緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇土地征收的法律程序范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

[論文關鍵詞]集體房屋征收 補償條例 正當法律程序

作為土地征收的合法要件之一，正當程序要件為各國的憲法或者法律所確認。美國聯邦憲法第14修正案規定： 未經正當法律程序，任何州都不能剝奪任何人的生命、自由或財產。明確提出了征收中的“正當程序”原則。在司法實踐中，美國法院逐漸意識到，在土地征收過程中，由于“公共利益”、“公正合理”等概念模糊不清，難以從立法上進行精確界定，只有輔之以程序保障的要件，才能更好地保護當事人的利益。在法治較為成熟的國家，嚴格的程序性規定構成對公權力的有力限制。在我國，對土地征收權程序限制的薄弱成為目前違法征地的一大制度誘因。如何借鑒其他國家的規定，合理設計我國的土地征收程序，是本文的主要目的。

一、“正當程序”的內涵與功能

（一）正當程序的內涵

1.公正作為義務，它要求行政機關在決策的時候要公正，嚴格地遵照法律上的規定，不能出現偏向于某一方的情況。不能夠因為自身的喜好或者與自身的利益相關就偏離正義。公正作為義務還要求行政組織機構要符合法律的要求，其組成人員的資格要達標，做出決策所要求的人員性質和數量必須符合法律的規定。

2.受告知權，是指行政行為的當事人及與之有利害關系的人員，有權利及時知道并了解與之有利害關系的行政事實與決策。

3.聽證權，是在行政機關對相對人作出較嚴重的行政處罰決定前，相對人所依法擁有的權利。

4.說明理由義務，是指行政機關做出行政決策，應當向當事人及利害關系人說明做出此決策的理由，讓當事人對此有個了解。

5.行政資訊公開。行政資訊公開即行政信息公開。

（二）正當法律程序的功能

1.權利保障功能。美國憲法第5條增補條款的正當法律程序，是憲法上人權清單的一部分，我們從憲法上有關人權清單的角度出發，正當法律程序的要求和其他人權清單上的基本的權利一樣，都是源于對行政權力的不信任，企圖通過憲法鎖定人類所信仰的基本價值，來預防行政部門的濫權。從這種古典的理論上來看，消極地保護人們的合法權益是正當法律程序的原始功能。

2.行政效能的提升。正當法律程序可以很大程度上提升行政效能。當今社會，經濟與科技不斷發展，對行政效能也提出了一定的要求。人們更傾向于用較少的時間、成本、人事以及行政支出來達到正確的行政決策。

3.增進人民對行政的信賴。通過正當法律程序，可以確保人民的受告知權和聽證權，這樣就可以增進人民對行政機關所做的決策的信賴。

二、土地征收中“正當程序”的必備要件

在具體的土地征收過程中，適當的程序安排確實可以起到控制權力濫用的作用。以下制度安排是保證征收符合“正當程序”所必須的：

（一）自愿協議出讓前置制度

從美國的做法可以看出，政府對啟用征地權持一種審慎的態度，能不用則不用，能少用則少用。在征地過程啟動前，政府應當與土地所有人進行自愿協議出讓，在協議過程中，政府不是作為公權力的享有者，而是作為民法上的主體，與土地所有者處于對等地位，雙方可以按照民事交往過程中的規則自愿平等地磋商談判、討價還價。只有這種自愿協議出讓最終失敗或者其成本過高時，國家才將其身份回歸到公權力主體，啟動土地征收程序。這種制度體現了對自由市場經濟的崇尚以及對國家干預的防范。這也是現代新制度經濟學的普遍觀點，即只要在自由市場交易中可以達成的事項，國家就應當節制其權力，減少干預或者不干預。

（二）對征收項目的公益性說明理由并接受司法審查

征收必須以“公共利益”為目的，征收決定中應當對其作出充分說明，以合理論證征收行為的公益性。如果被征收人對此產生合理質疑，可以向法院提起訴訟。雖然公益目的與正當程序是土地征收中兩個獨立的要件，但“公益目的”需要通過正當程序中的說明理由制度和司法審查制度來實現，因此從廣義上說，這也是土地征收正當程序的一部分內容。

（三）征收決定以及補償過程中的公眾參與制度

廣義上的公眾參與，除了政治參與外還必須包括所有關于公共利益、公共事務管理等方面的參與。土地法上的公眾參與原則，是指公眾有權通過一定的程序或途徑參與到一切與自身權益相關的開發決策等活動之中，并有權受到相應的法律保護和救濟，以防止決策的盲目性，使得該項決策符合廣大公眾的切身利益和需要。在進行公眾參與制度設計時，需要格外注意如下兩個問題：

第一，法律需規定與公眾參與配套的詳細可操作性的程序設計。在美國，公眾參與的形式：通告———評論程序、協商程序、必要的事前告知和聽證會程序、環境品質風險評估（EQA），專家出具的評估研究報告（Findings），都有法定的步驟。

第二，需注重參與過程的協商性，而不僅僅是簡單的投票。

（四）預付款制度

在土地征收過程中，先補償后征收是一項重要的原則。所謂的預付款是指賠償價金的給付應在征收機關實際取得所有權并占有土地以前進行，該價金一經協商確定或經法院以及賠償委員會等機構予以確定，即應在占有之前給付。預付款制度主要有兩個目的，一是可以給所有權以妥善保障，二是防止行政當局拖延工程。

三、土地征收中的程序性問題及改革建議

與以上各國的立法和實踐相比，我國土地征收的不足之處有：

1.機關在實踐中的聽證不完善。正如王錫鋅所評價的： （ 我國的聽證程序） 只借用了西方國家的聽證之“名”，而不具有聽證的結構、程序以及功能之 “實”，最后演變為主管機關對各方參與者進行的一種具有咨詢意味的討論或者論證。

2.征地過程中缺乏有效的公眾參與。在行政機關行使征收權的過程中，應當遵循信息充分公開，利益相關人有效參與等原則，并為被征土地的利益相關人提供充分的參與機會和參與平臺。我國的征地程序各環節中公眾參與的制度設計卻十分薄弱。

3.國家代替土地開發者事先介入征收程序，形成政府的“阻斷效應”，以至于自愿協議出讓制度和被征收人的買回權難以有效行使。

4.沒有規定預付款制度。我國《土地管理法》并沒有規定征地預付款制度。而且按照《土地管理法實施條例》的規定，征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。其中也并沒有規定將補償款提存在法院。該項規定說明政府在未經補償的情況下實施征收行為也是合法的，無可厚非。

（三）完善我國土地征收程序的改革建議

1.完善土地征收補償標準

美國的土地征收補償包括直接損失和間接損失，只要要求補償者拿出足夠的證據證明損失是由政府的征地造成的，并且得到陪審團或者法官支持，就可以得到相應的補償。我國的土地征收補償僅限于直接損失，比如土地補償費和安置補償費等，其他間接造成的損失是不予補償的。兩者相比較，我們可以看出，美國的補償面較寬。

美國的土地征收補償標準是按照被征收土地的市場價值來確定的，如果市場價值無法確定，那就會按照它實際會獲得的收益來進行補償，這個實際所獲得的收益包括直接和間接兩種收益。而我國的補償標準是按照土地當前的收益價值，它并沒有考慮土地用途變更之后的增值收益，因此會損害被征收者的權益。

2.完善集體土地征收補償標準

現在世界上多數國家都對集體土地征收的補償標準做了明確規定，這為具體實踐中的補償范圍和標準提供了法律依據，我國也應當向此靠攏，最合適的應當是公平補償原則，應當以市場價格作為參考來提高補償標準。筆者認為可以參照美國以市場價格為標準，同時要綜合考慮被征收土地者的直接損失和間接損失。

3.嚴格界定公共利益

在我國的《憲法》和《土地管理法》中都談到了，國家可以為了公共利益的需要，征收或者征用土地。然而我國的各項法律中，都沒有對公共利益作出明確的規定和解釋，這就為以后的實踐埋下了很大的隱患，有些地方政府就會故意曲解公共利益的概念，隨意征收土地，所以嚴格的鑒定公共利益是當務之急。

4.完善補償的市場化標準

市場經濟中，商品價格隨著市場的波動變化較大。土地作為不動產，有其獨特的價值，但我國目前的補償制度中并沒有引入市場機制，只是就直接的價值補償，這導致被征收者利益的損失，進而會導致群眾對征地的不支持、不配合。筆者認為在土地征收補償中引入市場機制，不僅可以充分維護群眾的利益，還可以在一定程度上減少地方政府克扣補償費用的情況，調動群眾對征地的積極性。

篇（2）

一、 農村土地征收概述

土地征收是征收的下位概念，對土地的征收是國家財產權征收的最主要形式，同時由于土地本身在一國經濟和社會發展中的重要地位，因而土地征收也就成為國家征收的最重要內容。依據征收的定義，土地征收可以界定為：國家強制取得他人土地所有權或者對他人土地權利過度限制的行為和制度。就我國而言，由于國家實行土地二元化所有制度，城市土地屬于國家所有，農村土地屬于農民集體所有，因此，不存在國家對城市土地的征收問題，只有對農村土地的征收一種情形，即單向性的農民集體所有土地被征收為國家所有的土地。由此，可以將農村土地征收定義為：國家強制取得農民集體土地所有權或對農民集體土地權利過度限制的一種行為和制度。

二、 農村土地征收過程中存在的問題

土地征收權利只有在符合公共目的時才能為法律和社會所接受，土地征收權利不能濫用。但在實際運作過程中，借土地征收的機會隨意侵犯被征收者合法權益的情形時有發生，從而引發了一系列矛盾。

（一）農村土地征收范圍過寬

土地征收作為一項重要的政府公權力，應當保證公權公用。但是，在我國土地征用實踐中，一些征地范圍已經突破了法律的界限，造成了濫用土地征用權的現象。個別非國家建設用地也是沿用國家建設用地征用土地的辦法獲得的。非公共利益的征地已經涉及住宅、娛樂場所、廠房等商業用地。與土地征用權相關的公共利益，內涵已經發生改變，使得一些經濟建設領域開始打著公共利益的旗號牟利。

（二）農村土地征收法律程序缺乏系統的專門規定

目前，我國尚無一部專門規范征收的法律法規，更談不上專門規范征收程序的法律法規。由于缺乏系統且專門的農地征收程序法律法規，致使實際的農地征收過程中出現大量的違法違規問題。《土地管理法》和《土地管理法實施條例》對于農地征收的規定比較原則化，致使農地征收中的很多程序性規定根本無法實施，有損國家的權威性。同時，我國各地制定的農地征收程序也是五花八門，有的甚至與《土地管理法》和《土地管理法實施條例》規定的程序相左，特別是有利于農民的規定大打折扣，從而導致“合法”地侵犯農民權益的現象大量發生。

（三）農村土地征收補償標準偏低

我國土地征用補償項目主要是土地補償費、勞動力安置費、附著物補償費等。征用補償項目存在的問題是：

1、土地補償費是按農地收益來計算，并沒有反應農地轉為非農地的預期土地收益，單純以被征用土地年均產值為依據來確定和計算補償安置標準的方法并不科學。因為我國農業已由計劃經濟轉向市場經濟，傳統農業已向現代農業過渡，農業種植結構呈現多元化，種植方法科技含量提高，這使得土地年產值有很大的不確定性，從而造成了征地補償安置費的差異性和不確定性。

2、征地低價位補償與供地高價位出讓反差明顯。在市場經濟條件下，土地用途的變化將直接帶來經濟效益的變化。除國家按規定用途采用劃撥方式工地之外，凡是采用出讓方式供地的，土地出讓價格都明顯高于征地補償安置標準。這就造成了同一土地因法律調整標準不同產生的不平等。

三、農村土地征收問題的解決措施

（一）健全農村征地補償的監督制約機制

嚴格區分經營性建設用地和公共利益用地，明確界定公共利益的范圍。經營性用地確實需要土地的，其行為屬于市場交易行為，受民事法調整。對于公共利益作狹義解析，并結合現實情況考慮對其做明確的列舉式規定，以防止對公共利益的不當解釋。對于征收的土地嚴格限定公用，建立專門的舉報監督機制，如果發現借公用名義予以私用的現象，取消其用地資格，并且處以罰款，對相關責任人追究法律責任。

（二）統一農地征收補償法律程序的制度體系

1、盡快頒布實施《土地征收法》，對農地征收主體的實體性權利義務和程序性權力義務進行詳細規定。其中，對于農地征收程序中的各個環節進行有效的規制。

2、進一步修改《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政監察法》、《行政許可法》等法律，完善涉及農地征收的相應法律程序，確保被征地主體獲得有效的權利救濟，確保土地執法嚴格、公正，確保農地征收違法行為得到有效的追究。

（三）細化補償標準，擴大補償范圍，實行可得利益補償和土地附屬利益補償原則。土地征用是依法定事由發生的合法而不可抗辯的強制，對土地所有人來說，它所導致的財產關系變化 而非自然原因可預測、法定原因可預期，其突發性往往使土地權利人、相關投資者始料不及，財產風險也大于一般的商業風險，這里的風險不僅指土地及附著物的直接損失，而且包括因征用而發生的可預期利益，相鄰土地商業經營環境的變化。按國際通行的征地補償管理理論，這些都屬于特定權利人為征用而所負擔的普通民事主體所未能負擔的特別犧牲，所以，只有對預期利益、附帶的商業利益如殘余的分割損害、征用發生的必要費用等可物化、量化的財產損失給予補償，才能符合被征用個體為公共利益而負擔特別犧牲的精神，才能使國家與民眾的關系更公正、民主。

參考文獻：

[1] 郭潔：《土地資源保護與民事立法研究》[M]，法律出版社，2002年版。

[2] 陳小君：《農村土地法律制度研究》[M]，中國政法大學出版社，2004年版。

[3] 胡信彪：《土地征收與房屋拆遷》[M]，中國民主法制出版社，2006年版。

[4] 潘善斌：《農地征收法律制度研究》[M]，民族出版社，2008年版。

篇（3）

中圖分類號:F301文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2009)16-0063-02

1 中日土地征收的概念和法律框架

1.1 征收的概念

日本土地征收,是“為特定公共事業之用,而強制性取得私人特定財產權的活動或制度”。因日本是實行私有制的資本主義國家,國有和公有的土地占不到土地總面積的百分之四十,且多為不能用于農業、工業、住宅的森林地和原野。所以政府為了進行國家的經濟、文化、軍事建設,為了興辦社會的公共事業,在必要時通過對私有土地有償的強制性征收,實現對公益事業用地的最大保護和促進。

1.2 征收的法律依據

憲法作為國家的根本準則,制定了私有財產的關系基準。日本土地征收制度采用了目前世界主要立法形式之一的獨立式,制定了《土地征收法》,它獨立于土地法而單獨以法律形式存在。目的是:為了全面地協調國家的公共利益與私有財產權利益之間的關系,為了使國家有限的土地能夠得到最有效的合理利用。“土地征收法”對國家穩定和發展起到重要的作用,是協調國家全局性利益和個人私有財產利益的重要法典。日本的“土地征收法”頒布以后,日本還陸續頒發了一系列輔的法規,保證土地征收合法、有序進行。

我國并非日本獨立式的立法形式,也非一些國家采取章節式的方法,即將土地征收的一些基本問題,作為土地法的一個章節處理。同時我國目前并沒有《土地法》,只有《土地管理法》。所以土地征收以《憲法》為基準,以《土地管理法》、《國家建設征用土地條例》等為目前土地征收的法律依據對征收進行補充和解釋。因為法律并非很完善,所以在實施過程中會出現一些仍需解決的問題,比如征收審查、征收補償、征收糾紛裁決、強制救濟等。

2 中日兩國土地征收要素對比分析

2.1 對兩國的“公共利益”比較分析

公共利益原則是每個國家進行土地征收的先決條件,體現在憲法等相關法中并要貫徹到征地程序的始終。日本憲法中的征收權的行使也必須是出于“公共利益”的需要,對何為“公共利益事業”的項目進行詳盡的列舉式,在土地征收法中羅列出35種可以征收土地的項目,并且幾乎每種“公益事業”均相應有一部法律來約束,詳細地囊括了國家社會生活、生產和科學研究的基本公共利益。政府沒有任意行政權,不可能出現“因公之名”而為私益發動征用權的現象。所以日本對公共利益的嚴格界定和對公益事業的認定。

在我國,則是公共利益概念內容不明確,行政大量自由裁量權無法得到限制,導致土地征用權被濫用。我國《憲法》第10條規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。但是對什么是“公共利益”還缺乏相關法律規定,可見,我國實行的也是概括式規定。這種概括式使得公共利益范圍寬泛,為職能部門和主要行政領導自由裁量的權力提供了方便,在實際操作中,企業、工商業、房地產等經營性項目用地也可通過征地途徑獲得土地使用權。土地征收權的濫用造成了很多社會問題,因此,有必要借鑒日本立法經驗,將“公共利益”的目的嚴格要求起來。

2.2 對兩國的土地補償方式進行對比和分析

日本的土地征收補償原則上以相當補償為準,但在實踐中多以完全補償標準確定土地補償費,即當國家為了公共利益的需要必須征收土地時,國家根據被損利益的性質、范圍、程度、價值等因素進行綜合考慮,并給予全額補償。日本對賠償的類別和方式做了很詳盡的列舉。征用損失的補償原則為:(1)項目人支付原則:土地的征用造成土地所有人和關系人的損失時,征用土地的項目人要賠償土地權利人的損失。(2)分別支付原則:項目人賠償損失時,只要能夠分別進行損失評估,則要對土地所有人和關系人分別進行賠償。(3)按正常市場交易價計價原則。(4)現金支付原則:對于損失,原則上要用現金進行賠償。也可以通過土地征用委員會裁決,采用提供替用土地的方式進行賠償。(5)賠償金先付原則:賠償金必須在土地權利人失去權利之前支付。

賠償方式有五種:(1)征用損失賠償。即按被征用財產經濟價值的正常市價計算賠償額,一般參考較近地區的交易價格確定。(2)通損賠償。即對權利者因土地征收而受到的附帶性損失進行賠償。(3)少數殘存者補償。水庫等大型公共事業建設,使建設地區的社會本身遭受破壞,多數人要搬遷,但少數人殘存下來。對這些殘存者因脫離生活共同體而造成的損失,應給予適當賠償。可見,日本的征收補償范圍較廣,補償標準較合理。

我國憲法對土地征收之補償原則無明確的界定,但《土地管理法》等有關法規規定,征收農民集體土地的必須向被征地單位支付土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費及青苗補助費等,并妥善安排好被征地單位農民的生產和生活。可見我國采用的是適當補償法。補償的范圍比較小,僅僅限于與土地有直接聯系的一部分損失,殘余地損失和其他間接的損失沒有列入補償的范圍,計算方法可操作性不強,并且前兩項補償費不直接發給農民,補償內容事實上只有兩項。所以,補償范圍不可以除了表現在補償未包括因征收土地的集體組織和農民的間接損失,也忽略了土地對農民的社會保障功能。

2.3 對兩國的土地征收程序進行對比和分析

日本土地征收之所以很好的落實,除了建立了合理的補償機制外,還有一套土地征收法規體系,具體規定了土地征用的程序及征地雙方的權利和義務,征地出現問題時解決的辦法和程序,從而規范了各征地主體的行為,充分保障被征地所有者的權利,也為征地糾紛的解決提供了法律救濟和援助。日本“土地征收法”明確規定,征收或使用土地的公益事業,必須遵循法律的條件和程序進行土地的征收或使用。土地征收采用具有透明度的申請、聽取意見、審批、公告、通知、裁決等程序。程序通過各種條件對征收雙方進行一定約制,達到在推動公益事業發展的同時,保護私有土地的安全和土地所有人利益的目的。依據“土地征收法”規定,公益事業項目人進行土地的征收和使用時,則主要通過以下幾道程序:(1)政府對公益事業項目進行資格認定;(2)項目申請人編寫土地調查報告;(3)征用委員會對征收或使用土地的具體事項進行裁決。完善的法律體系保證了征收程序合法有序地進行。

我國并沒有一部具體的土地征收法來規范土地征收雙方的權利和義務,其土地征收的程序就以《土地管理法》為主,以行政法規和各部門規章為輔。但同時,這些立法對征地的目的、程序、補償以及征地糾紛的解決等問題缺乏具體的規范,導致征地隨意性很大,補償安置存在極大的后遺癥,土地征收過程中引發的事故也無人承擔。其現有程序缺陷:一是程序種類繁多、交叉重疊;二是流程冗長、步驟繁雜;三是蓋章繁多、搭車收費;四是資料量大,報件復雜。另外,按我國《土地管理法》規定:有關部門批準征地要有公告程序,在征地前給予農民知情權與參與權。但可以看到實際操作過程中缺乏透明度,并沒積極聽取農民意見,公告內容由政府單方面決定,帶有很大的強制性與壟斷性,農民只能被動的服從。

3 日本土地征收對我國的啟示和借鑒

(1)嚴格限定以公共利益為目的的征地范圍。

國家行使土地征收權是為公共利益服務,其范圍應該局限在基礎建設、政府機關用地及為公益事業服務的公共用地。日本通過詳盡的列舉式對公共利益范圍加以限制,在土地征收法中列出35種公益性用途,進而嚴格限制征地的目的,對政府征收土地的權利形成較強約束。因而我國也應該盡可能在立法上明確界定公共利益的范圍,使得公益性用地點種類得以明確。同時要將用地目的嚴格區分為公益性用地和經營性用地,增設公益目的的認證程序。

(2)完善補償制度。

征地補償是土地征收制度的核心內容,也與農民切身利益相關,因此對于這項制度的完善有著更大的意義。如上所述我國現行的征地補償制度存在著很多問題需要改進,依照市場原則,提高土地的補償范圍和標準。例如:土地管理法規定的土地補償費和安置補助費的標準是按被征土地前3年平均年產值的倍數計算,但這是一種與市場無關的政策性標準。以倍數計算難以體現級差地租導致補償費用偏低。失地農民沒有了土地發揮的保障功能,在貨幣上也難以得到合理賠付。所以就要重新確定新的符合市場交易價格為基礎的補償金。

(3)建立健全土地征收程序。

科學合理的征收程序起著重要的作用,日本制定了一套完整的土地征收法規體系來保障土地征收到合法進行。我國也要建立健全土地征收程序,保障農民的知情權和參與權,完善救濟機制。在整個土地征收過程中,保證被征收者在征地行為過程中的參與,讓他們在征收的目的性、征收的范圍、征收補償安置和征收補償安置費用的使用、管理等方面都有充分發表意見的機會。即做好事前公告,事中聽證,事后救濟工作。

中國土地管理法及其實施細則均沒有條文規定個體土地使用者在對國家征用的命令或賠償金額發生異議時提出申訴的權利。但征收作為政府強制取得私有財產的損益,會對使用者造成不同形式的損失,因此必須通過法律設定有效的救濟途徑,這是保障私有財產權的最后防線。征收的救濟是公民的權利和利益因政府實施征收而受到侵害時的防衛手段和申訴途徑。征收引起的糾紛,主要表現在兩個方面:一是對征收行為的合法性存在質疑引起的糾紛,主要包括征收主體、征收目的以及征收程序等是否合法引起的糾紛;二是因補償問題引起的糾紛,主要有補償的標準、數額、方式以及補償費的歸屬問題引起的糾紛等。因兩者引起的糾紛,都可以采用行政復議、行政訴訟。同時在訴訟中,法院要加強憲法審查和行政審查。

參考文獻

篇（4）

土地在我國具有特殊的重要地位，既是重要生產資料和財產，也是人民安身立命之本，還是重要的環境資源要素。土地征收意味著對所有權的剝奪，牽涉的權益很多，權益之間的沖突也很大，需要按照嚴格的法定程序進行。沒有科學合理的土地征收程序作保障，就會嚴重地影響土地征收活動和國家建設活動的順利進行，也會加劇和激化政府與農民之間的矛盾，更會影響農村和整個社會的安定團結。所以，建立科學完善的土地征收程序迫在眉睫。

一、土地征收程序的作用

實體法公正性的實現，必須以程序的公正為保障。沒有程序的公正，實體法的公正就不能實現。科學合理的土地征收程序可以限制土地征收權的濫用，防止行政權力的泛濫，通過預先設定行政機關的權限，規范行政機關的行為，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄為等現象的出現，以保證行政權力的公正合理行使；可以緩解征收者與被征收者間的矛盾，通過對土地征收施加嚴格的程序制約，對被征收者的利益進行必要保護，使被征收者明白征收的決策、執行依據和步驟等信息，增強征收者的權威性和公信力，有利于土地征收的順利進行和征收目的的實現；可以節約成本，提高行政效率，通過規定征收者決策、執行的依據和步驟等重要內容，具有明顯的條件導向性，有利于減少不必要的論證、內部決議等過程，保證結果的一致性和穩定性，避免行政機關專斷和反復無常，同時也可以增加被征收者的可預見性，增強其對行政機關征收行為的信服度，避免產生糾紛，保證土地征收的順利進行。

總之，科學合理的土地征收程序有利于平衡國家、集體和個人的利益，維護各方的合法權益，實現社會公平正義，并促進土地征收的順利進行，帶動經濟和社會發展。

二、我國土地征收程序的缺陷

如上所述，科學合理的土地征收程序起著巨大作用，但在我國，由于立法經驗的不足和立法技術的落后，土地征收程序規定得粗糙，簡單，存在著明顯的缺陷與不足。

（一）我國關于土地征收程序的規定

我國《土地管理法》及其《實施條例》對土地征收程序作了較為詳細的規定。根據上述法律和行政法規的規定，我國的征地審批權和農用地轉用審批權集中到國務院和省兩級政府，縣市政府只有執行權，起到約束土地征收、防止耕地流失的作用。我國的征收程序可分為四個階段，即建設單位申請、擬定補償方案、政府核準方案、撥付發證。其程序從表面看與其他國家差異不大，但在具體規定和實質內容上卻存在著較大差距。

（二）我國土地征收程序的缺陷

1.有關土地征收程序的立法比較簡單、粗糙，在許多具體的制度設計上存在漏洞。具體表現在：

（1）土地征收目的合法性審查沒有納入程序中。土地征收目的必須合法，必須是為了公共利益需要才能征收土地，這是國際上通行的原則，亦為我國法律所接受。但這一原則在實施過程中卻受到了嚴重扭曲，表現在：

首先，我國對公共利益的界定不夠明確。現行立法對“公共利益”語焉不詳，僅做出了概括性規定，為征收權的膨脹和濫用提供了可乘之機。新近出臺的《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”這一規定強調了“公共利益的需要”，但對何謂“公共利益”卻只字未提，無法為“公共利益”提供把握尺度，極易成為政府擴大征收范圍的借口。更為甚者，《土地管理法》第43條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”，這實際上將公共利益的界定無限擴大，嚴重侵害農民的合法權益。

其次，公共利益在程序上沒有保障。土地征收目的審查機制既包括土地征收申請、批準前，有關機關對土地征收目的合法性的事前審查，也包括土地征收被批準后，被征收人認為土地征收目的不具有合法性時的救濟機制，可以稱為事后審查。

我國現行立法中，沒有充分考慮征地利害關系人的利益，未賦予其廣泛的參與權；土地征收審批程序中沒有征地目的合法性的專項審查，在征地公告中也沒有征地目的合法性的專門說明；當集體或農民對公共利益的認定存在疑慮，對征收的程序存在異議時，卻缺乏合法有效的救濟方式，這樣的一個直接后果是，無論在實際操作中還是在觀念上都淡化了對征收土地目的合法性這一基本前提的重視，導致一些經營性用地也采用征收方式，從而嚴重侵害了集體土地所有權和土地承包經營權。

（2）缺少對行政機關的監督機制。在我國，行政機關既是土地征收的決定者，亦是執行者，處于絕對優勢地位，必須嚴加監督，防止權力濫用，但我國現行土地立法并沒有規定必要的監督機制，如在征地范圍的決定權、征地審查權、賠償方案確定權等方面都只規定由行政機關自主決定、具體實施，缺少對行政機關的必要監督，導致行政機關既當運動員又當裁判員，為權力尋租提供機會。實踐中，政府集土地征收者、土地交易者、土地爭議裁決者等多種角色于一身，根本無從監督，導致違法征地行為大量發生，侵害了集體和個人的合法權益，也帶來了行政權力的泛濫，破壞政府和人民的關系，危害社會穩定和繁榮。

2.土地征收程序中對被征收者的保護不足。這主要表現在以下幾個方面：

（1）土地征收程序透明度和公示性不夠。作為征收利害關系人的集體和農民在征地前被剝奪了知情權、協商權和申訴權，幾乎處于任人宰割的地位。從土地征收的決定，到補償費的標準和征收爭議的解決等，都完全由行政機關決定并實施，實難保障征收程序的公示性，無法避免暗箱操作行為的發生，因而難以保障被征收者的利益獲得公正的保護。

（2）被征收者在土地征收過程中缺乏表達自己意見的機會。整個征地過程中，被征收者都處于比較被動的局面。《土地管理法》第48條規定，征地補償安置方案確定后，有關地方政府應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見，但既然征地補償方案已經確定，被征收者的意見所起的作用是微乎其微的。因此，盡管土地征收中有“兩公告”制度，但實際上是讓農民到指定單位辦手續的“通知書”，因為征收方案和補償安置方案均是在經批準之后方才公告的，此時，對農民提出的意見只有在確需修改的情況下才改動方案，極大地限制了農民的參與權。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范圍等方面都沒有表達自己意見的機會。

（3）對被征收者的救濟措施規定不足。根據《土地管理法》及其《實施條例》的規定，被征收者在征地范圍、補償標準等方面存在爭議的，由縣級以上地方政府協調；協調不成的，由批準征地的政府裁決，該裁決為終局裁決，并沒有規定被征收者向司法機關獲得救濟的權利，導致征地糾紛被拒于司法審查的大門之外。這種制度安排，給征收者以過大的權力，而被征收者連起碼的司法救濟權都沒有。雙方的攻防武器嚴重失衡，無法通過司法權來制約政府征地行為，也不能有效地維護被征收者的利益。對于土地征收出現爭議時的行政和司法救濟措施，現行立法缺乏明確全面的規定。

三、我國土地征收程序的完善

針對當前我國土地征收程序所存在的問題，筆者認為應結合本國實際情況，重點是在其具體規定和實質內容上加以改革、完善，構建科學合理的土地征收程序，明確各方的權利義務關系，限制征地過程中政府廣泛的自由裁量權，以保障土地征收的公平正義。

（一）公共利益的認定。這一階段要解決的首要問題是合理界定公共利益。公共利益常隨實踐的發展而變化，難以通過法律的直接設定窮盡公共利益的事項。立法上應采取概括式和列舉式并舉，1直接設定與間接設定相結合的形式，從財產利用的目的和利用的效果兩方面進行解釋，將商業性用地嚴格排除在外，為“公共利益”提供尺度把握，增強可操作性。在法律不便直接設定公共利益時，轉而為行政機關判斷公共利益設定標準，授權行政機關依照這些法定標準判斷公共利益。2另外，當發生爭議時，政府部門或其他強勢主體必須就某一項目是為了公共利益的需要這一主張承擔舉證責任。

這一階段包括兩個環節：申請和核準。首先，由需用地人向政府有關部門提出征地申請，申請人應就征地目的、條件、補償等方面做出詳細說明，并舉行征地條件聽證會和補償安置聽證會，充分保障有關人員的知情權、參與權和異議權，通過公告和聽證程序聽取有關專家和民眾的意見，使得各種不同甚至彼此針鋒相對的觀念、意見、利益全部一一展現，從而有可能根據法律的精神和規則對它們進行研究、斟酌、識別、協調、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法權益。接著，由政府有關部門根據需用地人提出的申請文件和有關法律規定進行審查，重點審查其目的合法性，要嚴格按照法定標準，對其是否符合公共利益進行專項審查。一旦符合即可以結合其他因素，做出是否批準土地征收的決定。土地征收的申請被批準以后，必須予以公告并通知被征收者。這一環節對保證土地征收程序的公開性和透明度非常重要，有利于保障最終決策結果的科學性、民主性和正確性。此外，土地征收核準的公告在土地征收程序中對土地權利的確定、需用地人和土地權利人行為的限制等具有特殊的效力。

（二）土地征收范圍的決定。政府有關部門應嚴格按照法律規定，通過必要的聽證和論證程序，廣泛聽取各方意見，確定征收土地的范圍，并及時予以公告，通知被征收者，允許被征收者乃至社會公眾提出異議。如果對征地范圍有爭議的，利益關系人可以向政府有關部門提出復議或者申訴，對復議或者申訴不服的，可以向法院提訟；當然，也可以直接向法院提訟。這樣的規定，既有利于對行政機關行使權力進行監督，加強對其約束，防止其濫用征收權，同時賦予被征收者選擇權，為其提供有力的救濟途徑，切實維護其合法權益。

（三）土地征收的補償。補償方案的制定是土地征收補償實施的前提和基礎。征地方案確定后，征收者與被征收者應對征地的補償標準等問題進行談判、協商，由政府和農戶選派的代表組成委員會共同確定征收補償方案，意見不一時，由批準征收土地的政府裁決，對裁決不服的，可以向法院，由法院裁定，以保證補償方案的公正性。這種做法，有利于減少土地征收中的不公平性，使雙方可以在相對平等的基礎上進行協商，實現各方利益的最大化和平衡化。

接著，對補償方案進行公告，這是土地補償的必經程序，也是有關地方政府的義務和職責。對征地補償進行公開，讓征地補償透明，既保護了農村集體經濟組織和農民的知情權，方便了國家機關、社會團體、農村集體經濟組織和農民的監督，又可以避免因土地權屬不清等而產生的糾紛。

第三，聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見。根據《征用土地公告辦法》有關規定，土地征收補償方案公布以后，有關市、縣政府土地主管部門應當認真聽取被征地的農村集體經濟組織和農民對土地征收補償方案的意見和建議，以保證土地征收補償的公平與合理以及土地征收工作的順利進行。

最后，公布補償費用的收支狀況。補償費用分配是否及時、合理，使用是否正確，關系到每個農民的合法權益，因此，法律賦予并保障政府部門和農民的依法監督權，任何單位和個人均不得阻撓和干涉。

（四）土地征收的執行與完成。如果雙方達成協議或法院裁決維持征收決定，則可確定具體征收事宜。首先，由需用地人按照補償方案繳納土地征收補償費用，之后雙方到土地管理部門進行登記，需用地人獲得征收土地的所有權。這樣既有利于被征收者盡快獲得合理的補償，又有利于需用地人早日獲得土地的所有權，有利于雙方利益的實現，避免不必要的糾紛，維護交易安全。

當然，在整個土地征收過程中，要增加透明性，在征收過程的每一個環節都要進行公示并向公眾或者相關利害關系人隨時提供可查閱的相關文件報表，以對行政主體的行政行為進行有力制約，以權利制約權力，防止征收權濫用；2要加強協商性，注重被征收者在征地行為過程中的參與，讓他們在征收目的性、征收范圍、征收補償安置和征收補償安置費用的使用、管理等方面都有充分發表意見的機會，并能采取足夠的措施及時保障自己的合法權益；要明確可訴性，設置科學、合理的救濟措施，保證在被征收者存有爭議時，可以通過多種救濟途徑，有效地維護自身合法利益。允許被征收者采取復議、申訴或者訴訟等救濟措施，在條件成熟時，還可設立由專業人員組成的征地仲裁機構，主持有關征地過程中產生的異議仲裁，以更好地維護被征收者的合法利益。

通過以上程序，可以使我國的土地征收程序更細致、科學和具有操作性，有力地維護各方合法權益，促進土地征收的順利進行和土地征收目的的最終實現！

結語

綜上所述，科學合理的征收程序起著重要作用。但當前我國的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要進一步改革、完善，以構建嚴格、周密的土地征收程序。筆者相信，隨著我國經濟和社會的發展，隨著我國立法經驗的豐富和立法技術的進步，必將構建出科學合理的土地征收程序，以實現各方利益平衡，更好地促進經濟和社會的發展！

篇（5）

中圖分類號：F301.22 文獻標識碼：A DOI：10.11974/nyyjs.20160333222

目前，由于經濟社會的發展和進步，對于土地的使用情況越來越多，因此要完善征地程序的體制機制，用制度保障被征地者的合法權益不受到侵害。從法律的角度上來看，在征地的過程中，有的時候為了按照征地的一定的手續、順序和方式而作出決定的關于征地的相互關系。但是，征地的當選程序不能簡單地確認為決策的過程，因為這樣一來，征地的程序還在一定程度上同時也包含著被征地者如何對自己的土地決定成立的前提和基礎，也可能存在著左右征地當事人在征地的程序完成之后行為態度的現實情況，如果是這樣，那么還有可能保留著對于被征地者客觀評價決定過程的可能性。在現實征地的過程中，通過促進征地意見的理性思考、與當事人進行疏通、排除外部干擾、擴大選擇范圍，這樣就可能保證決定的成立和正確性。同樣的，在征地過程中也不能夠違背法定程序任意地剝奪他人的財產所有權。因為根據國家目前的法律和法規來看，剝奪所有權人不動產所有權是一件極為嚴肅的事情，國家任何行政機關和國有企事業單位對些都沒有決定權，而只有對于征地的具體執行權。

征地程序應當在一定程度上體現出征地的公平性、正義性、公正性、公示性和可操作性，也就是說征地程序的設計應當充分體現法律法規的公平正義的精神，同時也要體現公共利益與私權人之間的均衡原則，還需要保護被征地人的合法權益的理念，這樣一來就應當突出土地征收的公示性與可操作性，使土地征收在操作過程中盡量避免暗箱操作。如此一來，就可以對土地征收的程序進行相應的設計，確保土地流轉依法有序進行。

1 完善體制機制，建立健全審查征收土地合法性的權威機構

土地征收公益性的目的國家目前還沒有法律法規對此進行認定，土地征收是否具有合法性的唯一標準是判斷土地征收有沒有用于公益性，如果不能確定是否具有公益性而進行相應的解釋就可能會導致政府部門對于土地征收權利的濫用，這樣就就會發生不利于國家和集體對土地資源充分利用的目的。因此，法律法規對此應當特別規定由一個具體的專門負責土地征收的機構進行嚴格的把關，以便于能夠對土地征收過程中如何具有公益性進行具體的認定辦法，特別是要對具有公益性和經營性之間相互區別的土地征收使用情況進行嚴格把關。在土地征地的具體認定過程中，需要征收單位提出征地申請，同時政府權力機關也要對征收的情況、征收目的、是否符合社會公共利益、理由何在等相關的事宜應當公示并進行告知。

2 根據具體情況建立健全土地征收糾紛救濟程序

篇（6）

土地是一種稀缺資源,伴隨著我國城鎮化和工業化的不斷推進,對土地的需求量突飛猛進,而建設用地的稀缺性也相應突出。國家通過征收農村集體土地的方式緩解其中的矛盾,但由于土地征收制度的不完善導致征收過程中出現各種問題,反倒日益激化了社會矛盾。因而,充分認識我國農村集體土地征收制度存在的問題,并加以解決勢在必行。

一、集體土地征收概述

由于我國土地所有采取公有制,而社會形態又呈現城鄉二元結構,所以我國土地所有也相應的呈現二元化,根據憲法,分別為國家所有和農村集體所有。同時,在我國,農村集體所有的土地使用權不能直接進入一、二級土地市場,所以土地征收是農用地轉為國家建設用地的重要途徑。我國土地征收制度包含幾個反映其本質的要素,例如公共目的、法定程序、主體強制、給予補償等。因此,可以初步認定集體土地征收是國家為滿足公共利益需求,依據法律,按照法定程序,并給予集體經濟組織補償,強制將集體所有的土地轉變為國家所有的行政行為。根據以上分析,可以概括出集體土地征收具備的特點有:目的公共性、程序法定性、主體唯一性、行為強制性、權屬轉移性、征地有償性.

二、集體土地征收制度存在的問題及分析

(一)公共利益的界定問題

公共利益為目的是判斷征地行為的合法性和正當性的重要前提和標尺,應當是約束國家行使公權力的有效武器,但由于我國關于征地問題中的公共利益立法的空白,使得這一武器成為雙刃劍。各級政府多以公共利益為借口強行征收集體土地,更形成了極具特色的“土地財政”。

(二)收益分配問題

國家在征收土地的時候,給予的征地補償作為一種經濟收益,同樣面臨分配的嚴重問題。現實中,鄉鎮政府或村一級集體經濟組織把持征地補償,失去土地直接受損害的是農民,而分享失地補償最少的也是農民,農民個體利益受到空前的剝削。

(三)征收程序問題

首先,整個征收程序基本由政府一手操作,征地程序缺少適當透明度。其次,實際中存在許多地方政府對土地以征收名義在未獲得批準的情況下實行先占的情況,使得大量土地事先集中到政府手中,形成土地閑置和浪費。最后,土地征收缺乏必要監督。土地征收往往就是政府部門對自己的行為加以監督,這樣的監督機制并不具備實質作用。

(四)補償問題

首先,土地征收補償標準不明確,《土地管理法》僅就補償的標準作了原則性的規定,具體實施時仍以各地方政府各自任意標準為主,農民利益很難保障。其次,補償標準過低,現行的《土地管理法》以土地原有作用和價值作為測算補償金額的依據,根據這樣的標準測算得出的結果相比征收后土地產生的收益根本是天壤之別。最后,補償方式不合理,總體來說,現在主要的補償僅僅以貨幣形式發放,而失地農民失去了主要經濟來源。所以,僅僅給農民少量的貨幣補償難以彌補土地相對于農民原有的生活保障作用。

三、關于土地征收立法完善的建議

(一)明確界定公共利益

我國對公共利益的概念采取的是在憲法法律中概括性敘述的方式,這種方式能夠跟的上社會發展步伐,確保法律概念的動態變化,但也受隨意性的牽絆,使得政府在行為時自由把握的范圍過寬,甚至可能被利用無限夸大權力范圍,導致公權力濫用。所以,我國應當采取概括性敘述和逐條列舉相結合的立法方式,以為不特定多數人共同利益的目的作為公共利益的底線加以概括敘述,再在法律中對明顯的公共利益范疇加以列舉說明。

(二)明確集體土地產權

明確集體土地產權的意義在于充分保證征地補償收益能夠切實落實到農民手中,因此,應當明確村民小組作為集體經濟組織的代表,在割裂村民小組同基層政權的經濟聯系后,撤銷原本鄉鎮一級的集體經濟組織的地位。這樣,農民作為村民小組的成員,可以直接參與到整個土地征收程序中來,有助于保障農民利益。

(三)細化土地征收程序規范

這就要求在立法中,對現行法律的程序性事項更加細致的規定,填補征地程序的空白,使整個征地活動從申請審批到征收補償再到批準出讓土地使用權都有法可依。另外,還要在法律中賦予被征地農民以相應的知情權,使農民在土地征收中不再處于完全被動的地位,能夠自主保護自己的利益。

(四)調整補償標準

對于補償標準的調整不應當僅僅是數字上的增加或減少,最好的方式是適當引入市場機制,利用市場的價值規律平衡各方利益。應當賦予集體土地征收各方一定的市場地位,甚至可以考慮在協商補償問題時引入聽證制度,從而尋求各方利益的最大化。

篇（7）

由于現行集體土地征收的法律和政策規定等制度缺陷及政府在征地實踐中的弊端，導致農民土地權益頻繁受損。失去土地的同時，農民失去了基本生活保障，社會身份無所依托，就會成為一個就業困難、沒有保障的社會新群體，這將是社會穩定的巨大隱患和經濟發展的重大難題，這一現象必須引起我們的重視和關注。

一、農村集體土地征收機制的現狀分析

近年來集體土地征收中暴露出來的矛盾和問題越來越多，保護耕地與非農建設占地的矛盾日益突出，因征地引發的居高不下，時有發生，成為影響社會穩定的一個重要因素。這些都暴露出我國集體土地征收上制度性的缺陷，有關法規規定嚴重滯后于現實需要。以下就來分析一下我國集體土地征收及補償安置制度所存在的問題。

（一）法律中“公共利益需要”缺乏明確界定

我國只是原則性地規定了集體土地征收必須符合“公共利益”，但具體什么事業符合“公共利益”卻沒有明確的規定，這就導致實踐中政府借“公共利益”之名濫用土地征收權的現象時有發生。

（二）集體土地征收程序缺乏具體規定

土地征收應該具有嚴格的法律操作程序，但我國憲法中雖規定征收是依“法律規定”進行，《土地管理法》及其實施條例中有關土地征收程序的規定更是簡單、粗糙，土地征收程序在法規中與農用地轉用審批程序、建設用地審批程序等其他內容混雜在一塊，缺乏條理性和清晰度。由于法律上缺乏明晰規定，導致政府在決定土地規劃和征收時，缺乏公開的聽證程序；在確定征收補償時，缺乏中立的評估機構，補償價格都是政府單方面決定的；征收及利益分配機制還缺乏應有的司法救濟程序，很有可能損害農民的土地權益。正是由于法律程序的缺位，導致在集體土地征收的過程中嚴重剝奪了被征農民的知情權、參加權、申訴權，這就難免導致糾紛的發生。

（三）集體土地征收補償標準過低

根據《土地管理法》的規定，土地補償費以征地年產值為標準。因我國農業粗放經營、農業效率不高，以年產值為標準的補償費用必定偏低。這也是導致集體土地征收過程中征收方與被征收方矛盾尖銳的主要原因，農民對過低的征地補償難以理解。而與此相對比的是，集體土地被低價征收后，土地出讓收益則高出很多。這種不平衡造就了土地補償費與土地出讓收益之間的巨大差距，巨大的差距也就意味著政府所能獲得的巨大利益，政府對“土地財政”的依賴性一定程度上形成了政府與民爭利的現象。

（四）政府在征收程序中權力集中，暗箱操作，腐敗滋生

政府在征收過程中集眾多角色與一身，既是征收決定者，又是補償標準制定者，還是正義的裁決者，由于法律、法規的不完善導致土地征收過程中政府的征收權得不到程序的制約，權力容易被濫用。在完全市場化的土地出讓市場，通過出讓土地能夠獲得巨大利益，這就驅動了一些地方政府為賣地而征地的行為。地方政府成為“賣地財政”。政府官員與開發商“共同運作”使許多非公益目的的用地以公益目的的名義被征收。在利益面前不少官員鋌而走險收受賄賂，為違法的征收行為保駕護航，部分政府將土地以低廉的價格用來招商引資以實現自己的政績。

二、對完善土地征收制度的一些建議

土地征收所造成的矛盾，既有其歷史客觀原因，也有其現實的利益因素驅導，這是社會主義現代化建設過程中難以避免的問題。現階段的任務是盡可能多地發現存在問題，并著手去應對解決，在保持社會和諧、經濟穩定高速發展的情況下完善土地征收制度。

（一）提升農民的法制觀念及了解政策的意識

在現實中了解到，因為農民的法制意識薄弱或者對國家相關的征地及征地補償制度不了解，雖然覺得征地的程序或者補償不合理，可往往拿不出相關知識出來而蒙受損失。這就不僅需要農民自己主動去了解國家的一些切實關乎自身利益的法規政策，而且，各級政府應該將國家頒布的相關法規政策及時宣傳到位，提升村民的法律意識，避免在征地過程中出現不和諧的事件發生。

（二）制定《土地利用規劃法》，明確土地用途規劃的產生和變更程序

土地用途管制是指國家為保證土地資源的合理利用，經濟、社會和環境的協調發展，通過編制土地利用規劃，劃定土地用途區，確定土地使用限制條件，并要求土地的所有者、使用者嚴格按照國家規定的土地用途利用土地的制度。雖然中國土地管理法也確立了相應的土地用途管制制度，但是對于土地用途規劃的制定、變更程序以及用途規劃變更的附隨補償義務等都缺乏具有可操作性的規定。因此，中國應盡快制定土地利用規劃法，完善土地用途的產生和變更程序，明確用途規劃變更的補償義務。

（三）制定《土地征收法》，確立科學合理的集體土地征收制度

必須由法律來規定按市場價格為補償計算標準的制度，同時要實現安置方式的多樣化。世界各國的土地征收補償均以土地的市場價值為補償的計算標準，并且同時也建立了完善的市場價格評估機制。中國承認農民對土地的完整轉讓權后，必然建立與之對應的以土地市場價值為補償基準的補償標準。此外，還應當實現土地征收補償方式的多樣化。從中國目前各地的實際做法來看，留地補償是一種非常受歡迎的補償安置方式。因此，中國應當確立多元化的征地補償安置方式。

（四）公平合理地進行土地征收補償

為確保被征收者在因征收而受到權益侵害時可以獲得補償，法律必須規定補償的范圍、標準、種類等條款。為了更好地維護農民權益，首先，對于土地征收的補償標準而言，應采公平補償方式，由被征地方與用地方以平等主體的方式對土地價格、地上物價值、搬遷費用等進行一系列的要約與承諾來完成，這種方式也最能充分體現土地所有者及使用者的權能，也很好地維護了談判雙方的利益。其次，法律應該明確土地征收補償的范圍，不僅包括土地的價格，而且青苗及附著物補償費、新菜地開發建設、移民安置補助費等都應包括在補償的范圍內。再次，明確土地征收補償的發放主體，盡管土地的所有權為農民集體組織所有，但土地征收也損害了農民的土地使用權，所以，土地補償費用也應該分配給農民一部分，針對出現的農民坐吃山空的現象，農民此部分的收益可以通過社會保障的形式實現。集體土地征收對于農民而言，最根本的影響在于其失去了賴以為生的基本生產資料，而非簡單的財產權益喪失。其對于農民長遠的生產生活有根本性的改變效果。因此，集體土地征收補償不僅要考慮農民喪失的集體土地自身的價值，更應當從農民日后生計的維護和可持續發展角度為農民的長遠利益提供保障。而地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有就自不待言。最后，土地征收補償費用的發放方式也鼓勵創新，我國主要實行貨幣化的安置方式，但由于現在農民未納入社會保障體系，為了保證社會的安定以及農民個體的長遠利益，在符合法律規定和適應本地實際情況的前提下，鼓勵多種模式的補償辦法。

篇（8）

【中圖分類號】 D920.0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）04-076-1

一、新條例中的亮點

（一） 修改拆遷主體，將拆遷主體的由單位和個人轉變為地方政府

《國有土地上房屋征收與補償條例》第四條明確規定了房屋征收與補償工作由市、縣級人民政府負責。新條例修改了拆遷主體，由之前規定的取得拆遷許可證的建設單位或個人轉變為地方政府。新出臺的條例將拆遷主體進行了修改，將拆遷的權力收歸政府。這一修改會使混亂的拆遷狀況得到改善，消除強拆、暴力拆遷等違法拆遷情況，更大程度的維護群眾的利益，進而使得社會穩定運行。

（二）新條例確定了征收范圍

《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條劃定了房屋征收的范圍為保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要。

（三）納入聽證制度

《國有土地上房屋征收與補償條例》第十一條規定了群眾參與的聽證制度。新條例彌補了原有條例的不足之處，納入聽證制度。聽證制度的納入，聽取群眾意見，了解群眾需求，可以使拆遷決策更加科學化、民主化。

（四）補償制度更加合理化

《國有土地上房屋征收與補償條例》第十九條規定了房屋拆遷補償按照市場價值確定的方法。第二十七條規定了先補償、后搬遷的拆遷制度。新條例規定了按照市場價格確定補償的方法，使補償定價趨于科學合理，避免被拆遷人經濟上的巨大損失，保護其合法財產不受侵害。

二、新條例的不足之處

（一）拆遷決定過程中缺乏公眾參與程序

《國有土地上房屋征收與補償條例》中并沒有加入規定拆遷的決定過程中應進行公開，舉行聽證會，聽取相關群眾意見。這明顯剝奪了利益相關人的知情權，喪失了表達自身訴求的機會。

（二）補償規定中缺乏有效地保障給付程序

補償除了有一個公正的補償數額之外，更應將補償款及時、足額支付給被征收人。但新《國有土地上房屋征收與補償條例》并沒有設置有效的保障給付程序，缺乏對給付補償款的時效限制，及拖欠補償款應承擔的法律責任。

（三）拆遷程序中缺乏事后監督程序

拆遷完成后，政府是否按照拆遷決定時的目的使用房屋和土地而不是將房屋或土地用于商業目的等其他非公共利益目的，拆遷補償款是否及時到達被補償人，對于這些問題，新條例都沒有予以規定。

三、規范拆遷行為的建議

（一）建立征收決定中的公眾參與程序

在收到法院準予征收的裁定后，政府應及時將補償方案、實施時間等事項予以公告。并在規定時間內舉行論證會、聽證會征求被征收人、公眾和專家的意見。政府必須將被征收人、公眾和專家意見記錄在案，在加以參考，科學論證后作出適當的拆遷征收方案。這樣以來民主的決策，可以避免政府濫用權力，而損害群眾的利益。

（二）建立有效地補償款保障給付程序

在充分落實《國有土地上房屋征收與補償條例》第27條“先補償、后搬遷”的基礎上，對補償款的給付進行時效限制。相關政府行政機關需在拆遷決定下達后6個月內將拆遷補償款及時支付給受補償人。對于故意拖欠補償款，遲發、漏發的情況，應對相關負責機關及負責人予以法律責任追究。

（三）完善對于拆遷補償的監督制度。

應建立司法監督，加強對拆遷事后的監督管理。有效的司法監督可以約束和限制行政機關的拆遷行為，杜絕違法拆遷，避免社會的發生。

（四）建立違反征收正當程序的法律追責機制

應建立嚴格的違反征收程序的法律追究責任機制，對于違反法律程序而違法的征收行為，追究相關機關及負責人的法律責任。只有這樣，才能讓法律法規真正有效地發揮對征收權力和行為的約束及規范作用。

參考文獻：

[1]應松年.城市房屋拆遷制度的改革與完善[M].北京：行政管理改革，2010，09.

篇（9）

【中圖分類號】F301.22 【文獻標識碼】A

土地征收的本質屬性解析

“土地征收是指國家或政府為了公共利益的需要而強制取得私有土地并給予相應補償的一項法律制度。在我國，由于實行土地公有制，因而土地征收主要是指國家基于公共利益的需要征收集體所有的土地。”①我國《憲法》規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地進行征收并予以相應的補償。為了保障土地征收制度的實踐性、有效性及合理性，我國相繼出臺了《土地管理法》、《土地管理法實施條例》及《物權法》，建構起了我國土地征收的基本制度。

土地征收作為未經土地財產所有人同意而強制獲得土地資源的行為，其根本屬性是公權力，是國家對內管理權的具體表現。公權力作為維護和增進公益的權力，其本質是社會成員部分權利的讓渡或者說社會成員的授權。因為“國家的一切權力屬于人民，人民是國家的享有者，人民只是基于保護自然權利這一特定目的，才把自己的部分權力授予政府。”②

土地作為人類最重要的財產，是人類生存的最基本資料和勞動對象，具有有限性與稀缺性。一般而言，土地資源是通過市場和政府實現有效配置的。土地征收作為政府配置土地資源的主要方式，必須以滿足公共利益為實體約束，以正當程序為程序制約，以合理補償和妥善安置為核心。只有這樣才能平衡國家、集團與個人之間的利益機制，妥善解決國家公權力與公民私權利之間的矛盾與沖突，維持社會的穩定與和諧。

我國土地征收制度中政府的角色與定位

政府作為國家權力機關的執行機關，是國家公共行政權力的載體與實際行為體，承擔著公共政策的制定、決策與實施的職權，以便保障人民民主、社會的有序統治與和諧。土地征收作為一項基于公共利益的公共決策，也屬于政府職權的組成部分。在土地征收中，我國政府具有雙重的角色與定位，具體如下：

一方面，政府作為國家權力代表，是土地征收的制定者、決策者與實施者。土地征收作為一項公共政策，以犧牲部分人的權益為代價，為全社會謀取福祉，對社會資源進行更合理的分配，解決社會問題，促進社會的進步與發展。政府作為公共權益的維護者與保障者，以國家根本大法為基礎，行使土地征收的職權。由于國家的公權力來源于社會公眾私權利的讓渡，而土地征收又是基于公共利益，因而，政府是代表社會公眾行使這項公權力，代表著全社會的利益與期望。

另一面，政府是為人民服務的行政機關，是人民的代表。政府是“為社會和人民服務的，政府的一切權力都來自于人民。因此，‘以人為本’和‘人權保障’是現代政府全部工作的出發點和最終依歸。”③在土地征收中，這種未經被征收者同意而強行獲得土地的行為，必然會對被征收者造成損害。但是政府作為人民群眾的代表，不能因為社會的利益而忽視這部分被征收者的權益。因而，為了從根本上保障被征收者的權益，政府應該嚴格控制與限制土地征收，以公共利益、正當程序、合理補償與妥善安置為土地征收的基本條件，保障被征收者現在以及未來生產生活的穩定性、持續性與品質性。

我國土地征收制度中政府職權存在的問題及原因

土地征收作為一項具有損益性的具體行政行為，采用強制性的手段將集體所有的土地轉化為國家所有，兼具主動性與被動性，是政府實施公共服務職權的典型表現。但是，由于政府在土地征收中具有雙重角色與定位，加之我國的特殊國情，導致我國政府在土地征收中擔任了多項職責，且這些職責之間具有沖突性與矛盾性，使政府在行使自身職權時極易角色錯亂或職權混淆，忽視土地征收的公益性、正當性與補償性，導致“土地財政”的出現，使土地征收淪為地方政府不正當發展經濟的工具。這不僅損害了人民的權益，浪費了有限的土地資源，還嚴重影響了黨和政府的人民公仆形象，阻礙了社會的發展與進步。

首先，法律法規未對公共利益作出明確界定。我國憲法中明確提出，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收并給予相應補償。但我國有關的法律法規并未對“公共利益”給出明確界定。但是，在《土地管理法》中規定，任何單位和個人展開建設需要土地的，都必須依法申請。這種依法申請的國有土地既包括國家所有土地，也包括土地征收前的農民集體所有的土地。雖然這條只是土地征收的申請條款，但實際上已在暗示土地征收所謂的前提，即公共利益具有相當的彈性，甚至可以無限擴大到“任何單位和個人展開建設需要的土地”。也就是說，這一條不僅沒有對土地征收中的公共利益作出界定，反而將其外延無限擴大，嚴重損害了被征收者的合法權益。簡言之，土地征收中“所謂的公共利益實際上成了政府決定的利益，只要政府決定了，則征收不可避免。”④政府在巨大經濟利益的刺激下，往往打著公共利益的幌子，使土地征收淪為實現私欲的工具，為政府提供了方便之門。

其次，土地征收的程序過于簡單、粗糙。土地征收作為一項具有損益性的具體行政行為，其應該有事前聽證與事后救濟的雙重程序制約，以此保障土地征收的合法性、合理性與正當性。可是，我國對于土地征收的程序設置過于簡單、粗糙，存在漏洞，為政府、提供了程序上的便利。

我國土地征收制度在征收前并沒有賦予社會公眾以廣泛參與權，對于被征收者的事前異議或事后救濟也都未設置相應的合法途徑，將享受公共利益福利的社會公共與財產受損的被征收者都摒棄在土地征收這項公共政策之外。雖然在《土地管理法》中規定，在地方政府公告征地補償安置方案后，其應聽取被征地者的意見與建議。但是由于補償安置方案都是在審批后才予以公告，也可以說是單方面的通知。這對于被征收者來說，根本就不具有實際意義。同時，對于事后救濟，雖然我國《土地管理法》及其《實施條例》中規定，對于征地范圍、補償標準有爭議的，應由縣一級當地政府先行協調；對于協調不滿意的，再由土地征收審批的政府作出終局裁決；但是，如果被征收者對于這項終局裁決還不滿的話，怎樣救濟，向哪個機關申訴，卻都沒有規定。這直接抹殺了被征收者的救濟權，刺激被征收者不斷上訪。

再次，補償安置政策具有片面性、單一性與不合理性。根據我國《土地管理法》第四十七條，土地征收對于被征收者應給予一定的補償與保障，但是仍然存在一定問題，具體如下：

一方面，征收補償標準過低，僅限于被征收人的直接損失，并未將被征收者的生產生活，即遷移運輸、教育醫療、養老贍養等問題考慮在內，這是土地征收補償安置的明顯漏洞。土地作為農民安身立命的根本，是農民生產生活的保障。可是，我國政府在土地征收時并沒有考慮到這些，僅僅計算了被征收人的直接損失，補償缺乏全面性、客觀性與深刻性。

另一面，征收補償的方式過于簡單、單一，僅限于經濟補償和就業安置兩種，無法解決土地征收后的眾多遺留問題。在我國目前的土地征收補償安置體系中，補償僅僅限于金錢，安置僅僅限于就業，這兩項根本就不能使被征收者達到被征收前的生活水平，也不能妥善解決土地征收后遷移運輸、教育醫療、養老贍養等遺留問題。這不僅嚴重影響了被征收人的生產生活，也為政府在高昂的土地出讓金與低成本的補償安置費之間預留了大量的彈性空間，刺激政府。

最后，土地征收缺乏有效的監督、追責機制。我國現行的土地征收體制內，并沒有建立有效的監督機制。因為我國政府在土地征收中，身兼多職，具有絕對的優勢與地位，其既是土地征收的制定者與審批者，也是土地征收的實施者，權力制約無從談起。而在權力缺乏有效制約的前提下，極易導致權力的腐敗與濫用。因“權力過分集中，權力不受制約，權力必然腐敗，這是一條歷史的鐵的規律。”⑤同時，由于沒有權責統一的責任追究機制，不能威懾與警示政府的不法行為。

完善、規范我國土地征收制度中的政府職權

首先，明確公共利益的內涵與外延，使政府能準確把握土地征收的實體性條件。公共利益作為土地征收的前提與基礎，其本身是一個外延寬泛且兼具高度概括性與抽象性的概念，具有高度的模糊性、不確定性及變化性，極難界定。雖然“在現代法治社會，公共利益是公、私權的平衡點，也是國家（政府）行為的合法性與合理性保持內在統一的重要依據。但迄今為止，包括我國在內，各國大都是在未加定義的情況下使用這個法律概念的。”⑥不過，我們仍然可以從公共利益的一般屬性中，歸納出公共利益的基本特征，即公共性、利益性和發展性。公共利益不是絕對的，具有相對性，它是針對某一特定時期的社會或環境而言。公共利益會隨著社會的發展而不斷變化，摒棄或增加一些內容，以保證其本身的公共性與利益性。

雖然公共利益具有發展性與變化性，并沒有固定的內涵與外延，但是它具有兩項本質特征，即公共性與利益性。從這個意義上來說，公共利益是指影響著共同體所有成員或絕大多數成員，并與共同體的生存和發展密切相關的、具有共享性與有益性的社會價值取向。在立法上可以采取雙向列舉加兜底的模式明確公共利益的外延，增加公共利益的實踐性與可操作性。雙向列舉是指采取列舉的方式明確哪些屬于公共利益，哪些不屬于公共利益的范疇；為了適應公共利益的發展性與變化性，再設置兜底條款，以避免不足與漏洞，保障公共利益的靈活性與適用性。這樣，不僅為政府依法行使土地征收職權提供了實體性基礎，也避免了政府、滋生腐敗，推動土地征收中國家、集體、個人利益的有機統一。

其次，設置符合正當程序原則的征收程序，給予政府職權以程序性約束。土地征收作為一項具有損益性的行政行為，集公權力與私權利于一體，具有相當的沖突性與矛盾性。為了保證這種沖突與矛盾轉化為和諧與統一，必須以正當程序加以調和與約束。“行政法中的正當程序原則是指行政權力的運行應當符合最低限度程序公正的標準。它起源于英國自然正義原則，在美國憲法中得以發揚光大，現已成為世界許多國家行政程序的基本原則。”⑦在土地征收中，“規范征地權的關健是進行程序性制約。 ⑧因為正當程序具有規范、組織與校準功能，正當、公開、公正的土地征收程序，能從程序上對政府行使土地征收職權給予約束。具體如下：

一方面，前置聽證程序。在土地征收申請被批準之前，應該設置專門的公共利益聽證程序。這項聽證程序由中立的第三方擔任主持者與裁決者，無論是土地的被征收者還是土地征收這項公共政策的受益者或者是其他相關者都可以參加聽證程序。在聽證會上，政府必須對公共利益給予詳細的解釋說明，參與人員可以發表相應意見。聽證程序要最大限度地保證聽證的廣泛性、公開性、透明度與公正性。

另一面，事后司法救濟途徑。在土地征收執行后，被征收人認為土地征收不符合公共利益或對補償安置方案等不滿意的，在采取了行政救濟的手段，卻仍對行政處置結果不滿意的，法律應該給予被征收人進行司法救濟的機會。司法權作為一種中立性的裁決權，只需要對法律負責。在土地征收中，政府處于絕對的優勢地位，被征收者完全是弱勢群體。為了平衡土地征收雙方地位的不平等性，應該賦予被征收者以司法救濟的權利，增加土地征收的均衡性、平等性與公正性。

再次，建構多元化、深刻化的補償安置政策，拓寬、拓深政府的補償安置職責。補償安置是土地征收制度的核心與靈魂。為了保障被征收者的生存權與發展權，必須建構多元化、深刻化的土地補償政策，拓寬、拓深政府的補償安置職責，具體如下：一方面，補償標準市場化，將土地增值的部分納入補償體系。在土地征收之前，由土地征收的雙方共同選擇中立的評估機構進行土地價值市場化評估，并將土地征用后的規劃納入評估體系，縮小土地征收中政府可獲得利益的空間，增加評估的科學性、合理性與精準性。在評估完成后，向社會公布這份土地價值評估報告，并以此作為土地征收補償安置的主要依據。

另一面，補償安置的方式必須多元化、人性化、深刻化，并將社保功能納入安置體系。單一的經濟補償與就業安置并不能保證被征收者的生產生活，為了保障被征收者享受其應有的生存權與發展權，補償安置方式必須多元化、人性化與深刻化，并將社保功能納入安置體系，解決被征收者的遷移運輸、教育醫療、養老贍養等遺留問題，彰顯政府的公共服務職能。

最后，建立有效的監督、追責機制，以保證政府職權的合憲性、合法性與正當性。政府作為社會公共管理的中心，行使對社會進行公共管理的職權。政府行使職權應該接受人大及其常委會的監督，并對其負責。土地征收作為其職權中的一項，同樣也需要監督。為了保證這種監督的有效性與及時性，應在中央及地方各級人大內部設置自上而下的土地征收監督辦公室。這種監督小組只對相應的上級監督小組負責，獨立于人大內的其他機構與組織。同時，除了司法懲罰之外，應該在行政體系內部設置一套完善的土地征收職權的責任追究機制，保障土地征收中政府職權的合憲性、合法性與正當性。

綜上所述，政府作為土地征收中最為重要的一環，其必須依照憲法、法律等法律法規正當合理地行使自身職權。雖然在目前看來，政府的土地征收職權還有待于進一步提升與加強。但是，我們相信，在不久的將來，政府作為公權力的具體表現形式，必將能在黨的領導下，出色地行使這項公共管理職權，為全社會謀取更大的福祉，推進全人類的發展與進步。

（作者分別為中央司法警官學院副教授，中央司法警官學院講師）

【注釋】

①王太高：“土地征收制度比較研究”，《比較法研究》，2004年第6期，第16頁。

②吳傳毅：“社會契約?法律契約?政府責任”，《行政與法》，2004年第11期，第23頁。

③劉旺洪：“論法治政府的標準”，《行政與法》，2005年第6期，第160頁。

④蔡樂渭：“從擬制走向虛無”，《政法論壇》，2012年第9期，第11頁。

⑤步云：“為‘司法獨立’正名”，《環球法律評論》，2013年第2期，第22頁。

⑥李延鑄：“論‘公共利益’的立法定義及其判定問題”，《行政與法》，2007年第7期，第104頁。

篇（10）

關鍵詞集體土地征收利益征地補償

集體土地征收指國家為了社會公共利益的需要，經過法律規定的批準權限和批準程序，給予土地所有權人一定補償后，把原來集體所有的土地轉變為國家所有。土地資源緊缺是我國經濟發展的瓶頸之一，而集體土地征收是解決這個問題的靈丹妙藥。合理實行集體土地征收是有利于我國經濟持續穩健發展的。但目前我國土地征收機制并不完善，征收和補償標準不統一，征收程序不規范，缺乏嚴格的法律監管。因此，完善和規范集體土地征收制度就顯得日益迫切。

一、集體土地征收現狀和缺陷

（一）補償標準較低，所有權人利益得不到完全滿足

目前，集體土地征收補償主要是按被征地“年產值倍數”法確定，以農村集體土地征收補償為例，征地補償主要分為土地補償、安置補助、青苗補償、地上附著物補償四個部分。但是補償標準普遍偏低，某些地區的補償甚至不能滿足農民的基本生存需要，如耕地的補償標準為前3年平均產值的6-10倍，折算起來普通耕地能補償1-3萬元，這對于與土地相依為命的農民簡直是杯水車薪。所有權人利益得不到滿足,導致集體土地征收困難重重。

（二）單方面強制性，所有權人意愿得不到充分表達

由于民眾的意愿得不到滿足，被征地者和政府意見往往不統一，所以現階段集體土地征收大多都是政府“一頭熱”。民眾的積極性不能被充分調動起來，導致土地征收頻頻出現單方面強制征地事件，這種做法激化了社會矛盾，影響社會和諧建設，不利于社會的長期穩定和經濟的持續穩健發展。

（三）法律法規不健全，監管體系不完善

我國國情較為特殊，并無外國經驗可借鑒，加上關于集體土地征收的法律法規不十分健全，沒有一個統一固定的標準，因此土地征收程序非常不規范，對集體土地征收的監管不到位。“強拆強征”、“以租代征”、“私扣補償”等現象屢禁不止，擅自改變土地用途的違法操作也時有發生。

二、集體土地征收的政策建議

（一）合理調整補償標準

改變傳統的單一補償標準，根據市場定價進行補償，即對被征地的補償應該參照當時被征地地區的綜合地價，并對被征地者生活做好安置。在確定補償標準時政府應該注意到，在社會保障體系不健全的農村，土地是農民最后的生活保障。因此，對于農村集體土地征收要適當調高補償標準，爭取民眾的理解和支持。如對農村耕地的補償不能單純的一次性的補償，因為耕地的收益是持續性的，所以對于耕地的補償應該也是持續性的。

（二）集體土地征收必須公開、民主、合理、科學

首先，集體土地征收程序必須公開、透明，讓民眾廣泛參與，只有進行民主協商，使民眾的意愿得到充分表達，爭取民眾的理解，征地工作才能得到民眾的支持，征地工作才不會陷入被動。與此同時，更要改善集體土地征收工作方式，征地工作態度要友好，對持不同意見的民眾要積極勸說和開導，嚴禁強拆強征，激化矛盾。最后，對集體土地征收要科學規劃、合理利用，提高對土地的利用率，減少對土地資源的浪費。

（三）做好征地善后工作，改善民眾生活條件

根據調查顯示，現行被征收土地的農民往往只是得到一筆補償款，而住房安置、工作安置往往被忽略和遺忘。導致被征地后，民眾又面臨著住房、失業等問題。這不僅不利于集體土地征收工作執行的，更不利于社會的穩定。征地部門應該要想民眾之所想，給民眾之所求，切實考慮民眾的處境，理解民眾的難處。唯有如此，征地的執行才會得以順利進行。

（四）完善法律法規，規范征地行為

加強立法是目前集體土地征收的當務之急，只有有完善的法律法規做后盾，民眾才有維權的武器；只有有了完備的法律法規為依據，政府才能依法執政；只有有了健全的法律法規，執法者才能依法嚴厲打擊征地過程中違法違規行為。

三、結語

總之，隨著改革開放的深化，集體土地征收制度的作用還會越來越凸顯。但是，集體土地征收制度必須要不斷完善，集體土地征收的方案要科學制定，集體土地征收的方式要合理合法，集體土地征收的程序要公開透明，集體土地征收的監管要有法可依、有法必依，只有這樣才能對中國目前土地資源緊缺狀況有所緩解。反之，如果土地征收制度的缺點得不到改正，不僅不能緩解中國土地資源緊缺的現狀，反而還會激化社會矛盾，繼而影響社會的和諧。因此，政府要為集體土地征收制度的完善下狠功夫，民眾也要理解和支持政府的政策，這樣集體土地征收制度才能實現雙贏。

篇（11）

中圖分類號 D922.1

文獻標識碼 A

文章編號 1002-2104（2014）05-0161-09

自2001年《海域使用管理法》頒布以來，我國海洋功能區劃和海域有償使用制度日益完善，各沿海地區在推進海洋開發、調整海洋功能區劃過程中 ，“征海”現象頻繁出現。由于缺乏相應海域征收方面法律法規的引導和制約，各沿海政府隨意張貼“公共利益”標簽征收海域，引發失海人特別是以養殖、捕撈業為生的漁民上訪乃至頻發，嚴重影響了沿海地區的社會安定和國家海洋經濟的良性發展。因此，如何科學合理界定公共利益以約束權力部門成為規范“征海”行為急需解決的重要問題。

1 海域征收的法律屬性

根據我國《海域使用管理法》第30條規定，海域征收是指原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要依法收回海域使用權的行為。目前來看，海域征收并不是學界或法律規定中的通用術語，相關研究和立法使用的稱謂都不盡相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用權”、“失海”等，這表明對海域征收這一行為法律屬性的認識和定位存在一定分歧。

一種觀點認為，海域征收屬于行政許可的撤回[1]。此觀點認為，根據我國《海域使用管理法》的規定，用海單位或個人要取得某一海域使用權，需向縣級人民政府提出用海申請，由海洋行政主管部門依法對申請材料進行審查后報人民政府批準并登記，即海域使用權是通過行政許可方式取得。而依照我國《行政許可法》第8條規定，《海域使用管理法》第30條規定的“原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要（提前）收回海域使用權”的行為，理應屬于行政許可撤回的范疇。

另有觀點認為，海域征收屬于行政征用征收行為。此觀點根據《海域使用管理法》第30條之規定，將“原批準用海的人民政府依法收回海域使用權”行為稱為“征海”行為，即行政法上的征收征用行為，而沒有具體明確此種行為是征收行為還是征用行為，僅僅指出征海在沒有成型的規制辦法出臺前可以參照《土地管理法》有關征收征用之規定[2]。此外，也有少數觀點主張直接使用“海域征收”一詞并將此種行為明確界定為征收行為[3]。

本文認為，海域征收從法律屬性上應屬于公益征收行為。

首先，海域征收與行政許可撤回的適用條件有所區別。從我國《行政許可法》第8條規定可以明顯看出：除需滿足公共利益目的遵循、法定程序和依法補償三個條件外，行政許可撤回比公益征收多了一個限定條件，即所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化。而根據我國《海域使用管理法》第30條之規定，收回海域使用權僅僅需要滿足前三個條件即可，除此之外并無其他條件限制。因此，海域征收的條件要比行政許可撤回的條件更為寬泛，海域征收行為并非一定屬于許可撤回行為。

其次，對于海域征收屬于行政法上征收征用行為觀點，本文認為海域征收應屬于行政法上公益征收行為而非征用行為。長期以來，我國并沒有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法規和地方性法規中的使用始終處于較為混亂狀態。2004年憲法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明確征收征用的憲法地位。根據該憲法修正案的說明：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于：都是為公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于：征收主要是所有權的改變，而征用是派生于私人所有權的使用權的改變。但從國際征收制度發展趨勢來看，世界上大多國家采用擴張征收理論，主張征收的客體應擴大到包括所有權、他物權及一切具有財產價值的權利。對我國征收客體進行適當擴張也得到不少學者支持，如王利明主張國家依照法律規定收回國有土地使用權的行為實際上就是征收[4]。戴孟勇也提出我國現行法實質上已經承認國有土地使用權可以被依法征收[5]。海域征收的客體雖然是特定海域的使用權，但由于海域使用權有其特殊屬性―海域使用權是派生于屬于國家所有的海域不動產的使用權，也就是說，國家在海域征收或征用過程中收回的客體是私人依法取得的屬于國家享有所有權的海域不動產的使用權。對于這種出于公共利益或國家安全需要將不動產使用權提前收回的情況，我國現行法律還沒有明確規定其屬于征收還是征用。從權益保護及行政法原理來看，更符合征收理論的基本特征。依照《海域使用管理法》第30條規定，這種提前收回是國家動用強制力取得他人已取得的海域使用權；在目的上滿足公共利益或者國家安全需要；國家給予權利人相應補償；并且不存在將提前收回的海域使用權再次返還給原海域使用權人的可能。所以，將因公共利益或國家安全需要提前收回海域使用權的情形定性為征收行為更為合適。這樣被征收人也可以適用《物權法》第121條之規定，依照《物權法》第42條的規定獲得補償。這種定性，有利于海域使用權人借助征收制度中實體方面和程序方面的規定，保護自己私有財產權，防止國家行政權力的濫用。

海域征收既然屬于公益征收范疇，公益或公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題。“公共利益”是法學研究中的重要概念，因為無論在學說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標[6]。征收作為國家強制性獲取公民財產權益的一種制度，公共利益之目的幾乎無一例外的被各國法律甚至憲法規定為啟動征收行為的必要前提。如法國《人權宣言》第17條：財產是神圣不可侵犯的權利，除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在實現公平補償的條件下，任何人的財產不能被剝奪。美國憲法修正案第5條：非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非經公平補償，私有財產不得充作公共使用。日本憲法第29條：私有財產不得侵犯，在正當的補償下，得為公共利益而使用之。我國《憲法》第10條、第13條亦分別規定征收征用土地或私有財產必須基于公共利益需要。海域征收既然屬于公益征收，那么啟動海域征收就必須出于公共利益之需，我國《海域使用管理法》第30條也明確規定公共利益在我國海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益決定著能否啟動海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考慮，那么之后相關補償、安置問題也就無從談起。

盡管我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》規定了海域征收必須始于公共利益之目的，但迄今為止除了《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的范圍和種類有大致列舉外，沒有一部效力較高的法律對公共利益的內涵或范圍加以明確，使得通過公共利益遏制海域征收權的立法規定形同虛設。在海域征收實踐中，海洋行政主管部門對是否做出征收決定擁有巨大裁量權，面對利益和政績等誘惑，在缺失有效程序規制和司法監督條件下，主管部門極易在“征海”決策中以公共利益名義謀取海域增值利益，對公共利益的理解和應用表現出寬泛化趨勢，加上目前我國海域征收補償機制不健全，大量失海人尤其是再就業能力較差的漁民之生存得不到保障，由此引發的上訪、乃至暴力事件日益增多，沿海地區社會矛盾嚴重激化。“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有經過法律明確界定后才能發揮其價值，在海域征收法律法規中限定公共利益的范圍，從而在源頭上阻斷政府部門非法征海引發的補償糾紛等社會矛盾，具有極大必要性和急迫性。

2 域外關于公共利益的立法界定

對于公共利益的內涵，國內外學者眾說紛紜，雖然不乏真知灼見但始終無法對這一概念蓋棺定論。公共利益之所以難以定義，主要是由其自身一系列特點決定的，包括內涵與外延的不確定性和寬泛性、發展的動態性和開放性、自身的高度抽象性和主觀性等。盡管如此，許多國家并沒有回避對公共利益的法律界定，只是大多并沒有直接在法律中規定公共利益的定義，而是根據社會經濟發展狀況、立法傳統和政治習慣等實際情況，在相關征收規范中對公共利益的范圍及征收程序進行法律層面的具體化，以嚴格限制政府自由裁量權，公共利益的內涵也隨著社會發展需要在個案適用中呈現出擴大趨勢。從立法來看，發達國家及地區關于公共利益的立法界定主要分為兩種模式：

2.1 概括式

概括式是指憲法或相關征收法律不對公共利益內涵和外延作具體規定或者不對公共利益范圍進行類型化界定，僅籠統地將公共利益作為啟動征收的前提。采用此種立法模式的國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞等。

在美國，聯邦憲法第5條修正案規定：聯邦政府非經正當法律程序不得剝奪公民的財產權，非經合理補償和出于公共使用的需要，不得征用公民的財產。美國在界定公共利益時使用“公共使用”（public use）一詞，但沒有對公共使用的范圍進行具體規定，而是通過司法判例對其進行擴大解釋，從政府或公用事業使用擴大到允許私人使用但公眾能夠直接或間接受益，并通過正當程序如征收前的預先通告及聽證等給予被征收人提出異議的機會，從而遏制行政機關的自由裁量權。

法國《人權宣言》第17條規定，財產權是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必要時，且在公平而預先補償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪。1804年《法國民法典》第545條使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且擴大其適用范圍。1977年法國頒布的《公用征收法典》開始使用“公共利益”作為土地征收的標準，行政法院的司法判例逐步將其從公共工程建設擴展到公共的或大眾的直接或間接需要、行政主體執行公務的需要以及政府進行宏觀調控的需要等多個領域。同美國一樣，法國相關征收法律在進行擴張解釋的同時也設置了嚴格的正當程序，以遏制政府和法院較大的裁量權。

此種立法方式對于公共利益界定比較抽象概括，因而能靈活地囊括各種情形而避免對公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，執行力較差和不穩定性給行政和司法機關留下巨大裁量空間，極易導致公共利益的濫用而損害公民個人利益情形的發生。在典型的判例法國家如美國等，鑒于其具有完善的法律體系和豐富的判例資源，能通過司法審判環節較好地彌補這一缺陷，而對于大陸法系國家或是司法制度不完善的國家，此種立法模式具有較大的風險，可以說我國目前采用的立法模式與此類似，我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只對公共利益作原則性規定，其弊端在我國海域征收實踐中暴露無遺。

2.2 列舉式

列舉式指在相關法律規范中盡可能詳細列舉出符合公共利益的征收項目或類型。實行此種模式的國家或地區主要包括日本、韓國、巴西、印度、我國臺灣地區等。此種模式又可細分為兩種：一種為窮盡式，即詳細列舉出符合公共利益的情形而不設置任何保留或兜底條款，行政機關必須嚴格按照法律規定作出能否征收的行政決定，典型的如日本；另一種為保留式，其同樣也較為具體地列舉出各種情形但沒有窮盡，而一般在條款結尾處補充但書或兜底條款，有代表性的是我國臺灣地區。

《日本國憲法》第29條規定：財產權的內容，應符合公共福祉，以法律規定之，私有財產在正當補償下得收為公用。為了明確“以法律規定之”，日本在《土地收用法》第3條中窮盡列舉35項共49種準予征收的具有公共利益性的事業，包括依據道路法進行的公路建設；以治水或水利為目的在江河上設置的防堤、護岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設施；國家、地方團體進行的農地改造與綜合開發所建的道路、水渠等設施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物館、醫院、墓地、公廁、公園等。幾乎每項事業都對應一部法律進行約束，征收部門沒有任意裁量權，是否符合征收前提必須嚴格限定在此35項范圍之內。日本因為國土面積狹窄，即便海域資源豐富也仍采取這種嚴格的模式，不僅明確界定公共利益的范圍，而且沒有忽略程序規制的內容，如《土地征收法》第15條規定申請用地人應履行召開事前說明會的義務，向利害關系人公開說明用地的目的；再如該法第23條賦予利害相關人申請召開聽證會的權利，相關行政廳須根據申請履行組織聽證義務。

臺灣《土地征收條例》第3條詳細規定國家可以因為公共事業之需而征收私有土地的范圍，包括：①國防事業；②交通事業；③公用事業；④水利事業；⑤公共衛生及環境保護事業；⑥政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；⑦教育、學術及文化事業；⑧社會福利事業；⑨國營事業；⑩其他依法得征收土地之事業（臺灣《土地法》第208條中規定的保留條款為“由政府興辦以公共利益為目的之事業”）。其中前9項為具體列舉條款，第10項為兜底的原則性條款。臺灣地區公共利益界定也不乏正當程序之規定，如《土地征收條例》要求申請征地人在許可征收前召開聽證會或說明會以聽取相關利益人之意見，另外，在批準征收的執行過程中相關政府應履行公告及告知義務（如告知被征收人有權對征收決定提出異議）。

日本的窮盡式對征收提出很高的立法要求，可以說最大限度地限制政府的自由裁量權以保障被征收人的私人財產權益，但如此不留余地地窮盡列舉忽視了公共利益發展的動態性、開發性和法律滯后性等問題，必然會導致公共利益界定的僵化而出現不合時宜的窘境。正處于社會經濟轉型時期的我國，對土地等不動產的需求熱度會持續升高，因而此種界定模式并不適合我國。我國臺灣地區的保留式雖然無法避免地賦予行政機關一定的裁量權，但較窮盡式有更多的靈活性和彈性，而與概括式相比又體現出明顯的可操作性和規制性，需要彌補的重點是在兜底條款上進行程序規制，防止之前的列舉條款前功盡棄。我國于2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》已經在某種程度上借鑒此種做法，只是還另外吸收了概括式，盡管僅是一部行政法規，效力層級有限且列舉的部分情形仍不乏較大模糊性，但其首次結束了我國相關法律規定中“公共利益”一詞被大量使用但界定空泛的現狀，一定程度上保障了征收的合法性和公民的財產權益。

3 我國海域征收中公共利益立法界定存在的問題

“無公共利益則無征收”，已成為一條公認的重要原則。以公共利益為由限制私人權利（海域使用權）亦屬實質法治主義的一種體現。但“公共利益”不應成為什么東西都可以往里裝的“筐”，掌控公共權利的主體假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實的權力行為，不僅具有極大社會危害性，也構成對法治的威脅和破壞。公共利益自身所具有的抽象，不確定的動態、開放性等特點使得人們對公共利益進行法律界定已成為一個世界性法律難題。

3.1 對公共利益具體界定缺失的立法窘境

依據《海域使用管理法》第30條規定，公共利益是原批準用海的人民政府收回海域使用權的要件之一，但對何為公共利益及其范圍卻只字未提，且這種界定不清的狀況是海域征收、農村土地征收和城市房屋征收均面臨的通病。相關法律法規中大量引用“公共利益”一詞但均對其內涵或外延的界定采取回避態度，如《憲法》第10條第3款和第13條第3款、《物權法》第42條第1款和第148條、《土地管理法》第2條和第58條、《城市房地產管理法》第19條、《海域使用管理法》第30條等。據統計，我國法律、法規、規章和規范性文件使用“公共利益”這一概念的共達1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），行政法規87件（次），地方性法規、規章及其他規范性文件1098件（次）[8]，而且此統計于2005年作出，目前實際上使用此術語的法律文件應該更多。這些規定大多簡單表述為“為了公共利益的需要”， 導致作為一個基本法律術語的公共利益實際上始終停留在因抽象模糊而被束之高閣狀態。解釋公共利益成為政府的專斷，很多情況下無論公益與否一律以經濟社會發展為由進行海域或土地征收，使得公共利益成為行政機關取得征收或征用權力的敲門磚，背離了遏制政府濫用征收權的初衷，由此引發的征收爭議不斷。作為國內目前唯一一部具體規范公共利益范圍的法律文件，《國有土地上房屋征收與補償條例》的實施結束了我國在界定公共利益法律規范方面的空白狀態，但囿于行政法規較低的法律效力和國有土地征收的有限適用領域，不能解決集體土地及海域征收中公共利益的界定難題。

因此，無法從法律層面上具體界定公共利益是目前征收領域存在沖突和矛盾的源頭。之所以存在這樣的立法窘境，公共利益本身的不確定性、抽象性、開放性等特點是重要的阻力，《物權法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意為之，也許就是為了防止規則化定義公共利益而導致僵化弊病的產生，如有學者曾指出“寄希望于《物權法》界定公共利益概念問題是《物權法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律層面語焉不詳之狀況而引發的大量糾紛甚至是亟待解決，且法律難以定義公共利益并不意味著法律對公共利益的規制或界定無能為力，域外大量國家的立法例便是很好的證明。

3.2 缺失對公共利益認定的相關程序規制

目前我國海域資源征收實踐及相關立法關于公共利益的認定程序方面存在以下問題：

（1）法律對公共利益的認定主體規定不清，導致行政機關壟斷認定權力。“我國實際上已經形成了行政主導的公益征收制度，包括公共利益的認定均由行政機關獨斷，立法機關、司法機關難以置喙。”[9]從農村土地、城市房屋征收的相關法律規定可以看出，征收審批程序的規定是導致行政權主導征收現狀的源頭，而較土地征收后才興起的海域征收在無法可依的局面下也不得不模仿土地征收的實踐模式。我國《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》缺乏對公共利益認定主體的具體規定，從各地海域征收實踐來看，由于立法機關對公共利益認定的回避及司法機關受理相關爭議權的受限，各級海洋行政主管部門已經成為事實上的公共利益認定主體和解釋主體，他們不僅是海域征收的執行機關，同時也是海域征收的決定和監督機關。如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條第1款規定“海洋行政主管部門應當根據調查情況制訂收回海域使用權方案報請原批準用海的縣級以上人民政府批準，收回方案經批準后，由海洋行政主管部門組織實施”，這種上級行政機關審批的規定使得行政部門身兼“運動員”和“裁判員”，背離了“自己不能做自己法官”的正當程序原則，致使在海洋開發中海洋行政部門濫用征收權、激化社會矛盾的現象層出不窮。

（2）海域征收中公共利益認定的正當程序缺失。我國關于海域征收中關于公共利益的認定程序沒有直接的法律規定，《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》也沒有作出任何關于此方面的規定，這也是目前集體土地、城市房屋征收中普遍存在的問題，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國土資源部關于征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規定》等無一例外地只對補償方案、補償標準或安置方案規定了聽證或聽取意見等程序，而對于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的認定缺乏正當程序的規定。征收最為關鍵的兩個環節莫過于是否應該征收及補償是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收決定，此種立法回避無疑嚴重損害被征收人的知情權和參與權。域外大多國家都在征收法中規定公共利益的認定程序以確保征收行為的合法性，相比之下，我國海域、集體土地及城市房屋等主要領域的公益征收關于正當程序的規定都集中于征收補償方面，卻缺乏征收目的是否符合公共利益的論證程序，導致被征收人基本上沒有參與征收合法與否的論證過程。因此，在完善關于海域征收法律規定時除了要借鑒土地征收中的補償程序外，還應該重點彌補這一漏洞，明確判斷海域征收目的合法性的正當程序內容。

（3）海域征收相關信息的公開不合理，難以實現對公共利益認定的有效程序規制。首先，由于我國缺乏關于公民參與判斷海域征收目的合乎公共利益與否的法律規定，實踐中海域征收相關信息大多是在海域征收方案已獲批準、征收決定木已成舟后才向被征收人及社會公開，各地海域征收法律文件都存在此種弊病，如《溫州市淺海灘涂海域使用權收回處理辦法》第6條第2款規定：縣（市、區）人民政府收回海域使用權政策處理機構應當在收回海域使用權范圍及經濟補償方案批準之日起10個工作日內，將方案在相關的鄉鎮（街道）、村予以公告；《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條規定“收回方案經批準后”，海洋行政部門才履行公告程序。其次，公開內容一般僅限于海域征收的批準決定、補償方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否滿足公共利益方面的信息，海域征收的相關權利人和社會公眾在海域征收前無法獲得海域征收決策與公共利益之間關系的信息。大多數海域征收案例如《平潭縣人民政府關于福平鐵路平潭段跨海大橋海域使用權收回及對養殖等設施進行拆除的通告》、《東山縣人民政府關于收回康美鎮西崎村北側海域使用權的通告》、《晉江市人民政府關于圍頭灣填海造地工程海域使用權收回的通告》等均是僅公開關于征收補償方面的信息。政府信息公開的作用是通過使公民了解決策相關信息而充分參與到決策過程中，從而實現監督行政權、遏制行政機關濫用權力和保障公民合法權益的目的，但海域征收公開內容的此種缺失切斷了公民判斷海域征收合法與否的機會和渠道。我國目前沒有出臺統一的關于海域征收的公告辦法，關于土地征收公告的法律規定―《土地公告辦法》也不乏這種在公開時間和內容方面的弊端，無法為海域征收公告程序提供有益借鑒；再次，由于缺乏對公開形式的立法規定，造成不同地區五花八門的公開方式，包括網絡公開、張貼告示、媒體報刊公開、送達公開等，這種缺少統一規范的現狀，實際上賦予海洋行政部門隨意選擇公開方式的權力，難以有效保證公眾尤其是被征收利害關系人的知情權。

4 我國海域征收中公共利益界定的立法路徑

正如自由、正義、公正等概念一樣，公共利益難以界定的狀況由來已久。一方面，因為“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美國學者波斯納所指出，在某些領域“作為一種為取得多數同意的代價，立法者經常有意留下一些沒有答案的問題”[11]。為解決海域征收實踐中公共利益界定及認定所存在的問題，本文認為，在實體界定基礎上輔以必要的認定程序規制不失為我國當前可行的立法路徑選擇。

4.1 海域征收公共利益實體界定的立法建議

所謂實體界定的立法路徑是指在對公共利益內涵化的基礎上，通過適當方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍。雖然對公共利益進行實體界定存在較大難度，但關于公共利益內涵和外延的可操作性、易辨識性立法規定是進行認定程序規制的前提和基礎，因此，實體界定仍具有無可替代的作用和意義。

4.1.1 立法模式

鑒于我國《海域使用管理法》已經明確將公共利益作為海域征收的前提之一，要短時間內解決因公共利益界定模糊而引發的征收糾紛，可以借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定和做法，即先在《海域使用權管理規定》（2006年出臺的《海域使用權管理規定》完善和明確了海域使用權的設定、變更和登記等重要制度，但對如何具體規范海域征收卻只字未提）中詳細列舉符合公共利益的海域征收項目類型，通過總結這些項目類型在適用中出現的問題，待各方面條件成熟時再修改《海域使用管理法》或出臺法律解釋來完善海域征收公共利益界定的具體規定，這樣不僅利于指導地方完善海域征收中有關公共利益的法律規定，也為《行政征收法》、《行政補償法》等法律的出臺提供界定公共利益的經驗。

另外，有學者提出反向排除的立法模式，主張實行“列舉式+排除式”的綜合界定模式，其中排除的主要是商業開發等用海項目，這種方式表面看似能夠使公共利益變得明晰而利于規范政府征收海域的行為，但實際上排除法忽視了公共利益不確定性和開放性的特點，公共利益與非公共利益如商業利益等具有交叉性和可轉換性，比如商業開發可能涉及到舊港口改建、基礎設施和配套設施的更新等，利于改善居民的生存環境和沿海面貌。從世界范圍內公共利益的發展趨勢來看，公共利益所包含的內容已經呈現出不斷擴張的趨勢，比如美國在判例實踐中逐漸從公共使用擴張到包括商業使用等能夠使公眾受益的事業類型，因此單純地排除商業開發等類型的立法界定方式過于武斷和不妥當。

4.1.2 具體類型化范圍

關于如何對公共利益的范圍進行列舉或類型化，除國外征收制度中的經驗可供借鑒外，面對目前紛繁復雜的用海活動類型，我國《海域使用管理法》關于減免征收海域使用金的規定可以作為參考藍本，因為這些項目之所以會被列入減免范圍，與這些項目本身所具有的公益性直接相關。《海域使用管理法》第35條規定了應當免繳海域使用金的項目：①軍事用海；②公務船舶專用碼頭用海；③非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；④教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等非經營性公益事業用海。第36條規定了經有關部門審查批準后可以減繳或免繳海域使用金的項目：①公用設施用海；②國家重大建設項目用海；……。其中的“重大建設項目用海”可以參考國家海洋局出臺的《海域使用權管理規定》第16條。

首先，第35條規定的項目多屬于國防軍事、行政公務、海上交通基礎設施、文化科研或災難救助等非經營性公益事業，是基于國家和社會公共利益而非個人或單位私益而用海，應列為公共利益范圍之內；其次，第36條的項目大多具有公用性質或具有跨省、跨地區而規模巨大的特點，并非絕對意義上的公益事業而是包含一定的經營收費性質，如港口、碼頭、跨海大橋等，此類重大建設項目不同于第35條列舉的類型，并不具有直接的公益性和非營利性，是否納入公共利益范圍需要在該項目投入使用后對公眾是否直接受益的情況進行評估后再判斷；再次，除了以上兩方面外，還需補充海洋環境保護、公共衛生、社會福利等基本公益性事業類型。而對單純基于個人或單位利益開展的經營性項目如養殖捕撈、礦產資源開采、沿海旅游、裝備制造等不納入于列舉范圍，應通過與原海域使用人達成流轉協議的市場途徑取得海域使用權；最后，具有經營性質的用海項目尤其是開發主體為國有企業的情況往往是界定的難點，如用于緩解城鎮用地緊張和招商引資用地矛盾的圍海造田項目，目前大多用于建設臨海工業、濱海旅游區、新城鎮和大型港口基礎設施，往往具有規模較大和公眾間接受益的特點，既不能隨意納入公共利益范圍也不能武斷地加以排除，而應根據個案具體情況加以判斷并合理解釋海域征收中關于公共利益界定的相關法律規范。這些爭議性項目是否屬于公共利益以及個案中的事業類型能否適用保留條款還要借助下文將涉及到的程序化界定路徑。

4.2 海域征收公共利益認定程序規制的立法建議

“法律的重點不是決定的內容、處理的結果，而是誰按照什么手續來做出決定的問題。簡單地說，程序的內容無非是決定的決定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是現代法治社會中搖旌吶喊的正當法律程序的重要意義。在海域征收中，關于誰應成為認定公共利益的主體、公共利益通過何種方式和過程得以在法律中體現、此種法律如何適用等問題倘若離開程序便寸步難行。另外，即便征收目的符合公共利益的具體法律規定，在缺乏正當法律程序的情況下，海域被征收人的人身或財產權益在征收過程中也難以得到保障。縱觀各國關于公共利益的立法規定，對公共利益的認定幾乎都規定了正當法律程序，許多國家如美國、加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區不僅在憲法、行政征收法典中規定了正當程序原則，而且在相關單行法律中還具體規定包括預先通知、公告、聽證、協商、司法救濟等程序要求，以此保證公益征收中公共利益認定的正當性。

4.2.1 采取折中方式規范海域征收中公共利益認定主體

從公共利益的共享性、受益主體的不確定性等特點可以看出，公共利益是建立在多數人利益的基礎上的，而少數服從多數正是民主的天然要求，體現在制度上即代議制，也就是應由立法機關來行使認定公共利益的權力。因為民主選舉的議會理應是社會大多數人可靠利益代表。許多學者也主張“公共目的或涉及公眾切身利益的征收應由公共決策和公眾選擇來決定，而不是由官員做主”[12]。美國是典型的實行立法機關認定征收目的合法性的國家，“美國征收的決定權完全掌握在議會手中，凡是議會決定的征收行為都是符合公共用途的要求，……”[13]。此種方式利于較大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，當然因為需要先經議會的認定環節再由行政機關執行，相對于直接由行政機關認定而言，征收周期也必然會延長。而日本、法國實行的是類似行政機關主導公益征收的模式，以日本為例，其征收的程序大致是：因公益進行征收的前期準備、當事人就征收事項進行協商及調解委員的調解、建設大臣對征收目的是否屬于公益事業進行認定、調查報告的編寫、由都道府縣知事管轄下設立征用委員會進行征收裁決、征收補償的確定與爭議的裁決、征收結束[14]。由此可知，日本是由建設省即現在的國土交通省負責公共利益認定，日本之所以以行政機關作為認定主體，得益于其在公益征收方面完善的法律體系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《關于取得公共用地的特別措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市計劃法》、《住宅地區改良法》等都包含公共利益范圍和正當程序的規定，實現了憲法公共利益條款的具體化，另外日本還有專門的《行政程序法》，很大程度上保證了政府認定公共利益的合法性和公正性。

相較于美國和日本，一方面，我國人大的承擔能力遠遠無法與美國國會相比，隨著未來海域開發大規模興起，海域基礎設施等公益征收項目將會持續增多，完全由人大承擔認定工作是不可行的；另一方面，我國既缺乏界定公共利益的法律規定，也沒有統一的《行政征收法》或《行政程序法》來規制海洋行政機關的自由裁量權，由海洋行政主管部門作為事實上的認定主體極易導致征收權的濫用，因此認定公共利益的主體不能單純由行政機關承擔。借鑒美、日經驗并結合我國實際情況，建議采用折中方式，即在縣級以上人大常委會中設立征收審查委員會，并在其下具體劃分出專門負責審查海域征收目的的機構，對于海洋行政主管部門制定的海域征收方案，除報同級政府審核并報上級海洋行政主管部門審查外，還需要取得同級人大常委會下設征收審查委員會的意見（此意見可以參考下文提到的關于聽證筆錄的論證結果）。若審查委員會的意見同上級行政部門一致可直接以行政部門的決定作為海域征收依據；若存在分歧，則應由該上級海洋行政主管部門所屬政府報同級人大常委會作出裁決，此時上級的人大常委會成為認定主體。

有學者提出由司法機關作為認定主體，在海域征收合法性問題引發的糾紛中導入司法審查機制，以“法官的智慧”配合“經過公開討論程序”而替代公益條款的“立法者之智慧”[15]，通過法官行使自由裁量權來澄清個案中公共利益的內涵。我們認為目前此種模式在我國不具有可行性，理由是：①我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，由于目前與海域征收相關的法律法規對公共利益界定不清，而我國不實行判例制度且短時間內擴大行政訴訟的審查范圍是不現實的，導致因海域征收目的是否符合公共利益的爭議很難進入司法審查范圍。②即使海域征收中關于認定公共利益的異議能夠進入司法審查環節，我國行政訴訟的訴訟不停止執行制度又是一大障礙，海域被征收人即便最后贏得訴訟，此時海域征收可能已經執行完畢（如被征收人投入的養殖等生產設施已被拆除），使得司法審查已經沒有多大意義。③考慮到我國現行司法體制的“泛行政化”現象，無法獨立的司法機關加上法官整體素質的不盡人意，由司法機關行使如此大的自由裁量權介入到海域征收前提的審查過程，結果的公正性著實令人堪憂。

4.2.2 通過聽取意見或聽證會等方式使公眾參與到公共利益的認定過程中

首先，體現在立法過程中，通過為公眾提供如立法聽證、網絡調查等充分的參與機會，將他們對公共利益的期望與建議通過立法的形式體現出來，促進政府與民眾之間共識的達成，從而增強立法的可執行性；其次，無論是概括式或列舉式對公共利益的界定都無可避免地面臨具體適用問題，概括式的界定方式因其本身只規定一個法律原則，在此不加贅述，而列舉式界定方式雖然具有針對性和操作性強的特點，但兜底條款如“其他由政府興辦的以公共利益為目的之事業”等仍需要具體界定和適用，此時通過召開聽證會等公眾參與形式，民主、公正地認定海域征收的前提條件，既能防止因征收目的模糊和政府專斷引發的社會矛盾，也大大減小海域征收執行過程中的阻力；再次，具體海域征收個案中應允許被征收人申請聽證或說明理由，如加拿大《土地征收法》規定，任何反對征收的利益相關人可以在意向征地通知之后30天內以書面形式向部長提出異議，異議申請中應說明姓名和住址、異議的性質、異議所針對的被征收對象、申請人對意向征地的利益性質之看法等，在上述期限屆滿后，部長針對提出的異議應立即啟動公開聽證程序[16]。當然在考慮海域被征收人等弱勢群體利益的同時忽視征收效率也是不可取的，久拖不決的征收導致的各方面資源浪費會更大，利益受損的將仍是被征收人，因此可以確定個案申請聽證的限制條件以防止正當程序權利的濫用，如在界定公共利益的相關法律規范中參考征收海域的規模、面積、市場價值等要素，統一規定限制標準。

為保障海域被征收人參與聽證的可操作性，需要具體的制度化設計：①聽證時間應該在海洋行政主管部門擬定海域征收方案之后、正式批準之前；②聽證參與人尤其是海域被征收人一方代表人的確定，必須避免采用內定、抽簽等缺乏公正性和科學性的方式，確定過程應公開透明并保證代表人的專業性和必要的聽證能力，允許被征收人通過民主推薦的方式確定其代表人以保證聽證的實際效果，聽證的主持人必須是海域征收行政部門與被征收人之外中立第三方；③聽證雙方的辯論意見需要某個機構或組織進行審議，建議成立一個由海洋、環保、公共管理等相關行業領域的專家、學者組成的聽證審議委員會，其審議結論供認定主體參考。

4.2.3 科學優化海域征收信息公開的時間、內容并統一規范公開形式

不適當的信息公開會嚴重影響公民參與權的行使而導致整個正當程序運作的癱瘓，許多國家和地區關于征收公告的正當程序規定值得我們借鑒。如加拿大《土地征收法》規定：公共事務和政府服務部長在所簽發、登記和公告的意向征地通知中，必須說明關于公共事務或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益目的，除涉及國家安全、防衛或者聯盟安全的，部長還應當向信息申請人提供有關公共利益要求的進一步信息以便滿足異議程序和公開聽證程序對信息披露的要求。這一意向征地通知應在征收所在地區內普遍發行的出版物上，并盡快以掛號信的方式郵寄送達給權利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。[16]我們注意到此公開信息的名稱為“意向征地的通知”，表明征收決定并未作出。此外，各國對所涉公共利益的信息的公開范圍規定也較為寬泛，并對公開形式進行正式和嚴格的規定，具體細致地保證公民對征收所涉公共利益的知情權。美國、澳大利亞及我國臺灣地區在行政征收相關法律中都規定關于征收目的的預先通告程序或前置程序，并明確限定政府公報、公開發行報刊或書面通知等公開形式。值得一提的是，臺灣地區還在公告內容中詳細列舉出了公共利益的種類。借鑒上述國家或地區的做法，我國《海域使用管理法》應增加在海域征收中必須遵循聽證、公開等正當程序的規定，并在《海域使用管理法》的法律解釋中具體規定以下公開程序：①公開內容應包括公共利益的類型化項目及海域征收個案目的的詳細信息；②公開時間提前至作出正式海域征收決定前，比如在擬定海域征收方案后5日內公開等；③關于公開形式，必須采用書面送達方式通知海域被征收人，另外還需刊登到被征收海域所在縣（區）公開發行的日報等刊物上并同時在政府信息公開專欄等網絡平臺。這一公開形式有些地方其實已經推行，如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第10條規定的“海洋行政主管部門應當將批準方案送達海域使用權人及其利害關系人，并通過報紙、電視、網絡等媒體公告……”，只是還需要進一步嚴格明確向社會公眾公開的方式。

5 結 語

盡管公共利益自身具有高度抽象性及動態開放性的特點，一定程度上導致判斷海域征收前提的合法性時所面臨的困難和尷尬，但這絕不是目前海域征收領域產生諸多社會矛盾和糾紛的癥結所在，在界定公共利益的立法設計和具體認定程序方面存在紕漏和失范才是導致此問題的真正根源。我國目前所涉海域征收立法中既缺乏判斷公共利益的具體標準和范圍，又無法提供保障征收決策公正透明的程序化機制，因此在海域征收中，從實體上對公共利益進行類型化的列舉并完善在個案中認定公共利益的程序化規制是不能互相替代的，只有二者有機結合、相輔相成，才是有效解決當前我國海域征收立法和實踐中關于公共利益界定及認定的可行路徑選擇。

參考文獻（References）

[1]孫譯軍. 從行政許可的撤銷看公共利益的界定[J]. 黨政干部學刊，2006，（3）：42.[Sun Yijun. Definition of Public Interest from the Revocation of Administrative License[J]. Journal of Party and Government Cadres，2006，（3）：42.]

[2]李正驥，賈冰凌. 關于征海補償問題的探討[J]. 國土資源，2002，（10）：32.[Li Zhengji， Jia Bingling. Discussion on the Issue of Compensation for Sea Area Expropriation[J]. Land and Resources， 2002，（10）：32.]

[3]王建廷. 海域征收補償制度[J]. 中國漁業經濟，2008，（4）：25.[Wang Jianting. Compensation System for Sea Area Expropriation[J].China Fishery Economy， 2008，（4）：25.]

[4]王利明. 中國物權法草案建議稿及說明[M]. 北京：中國法制出版社，2001：366.[Wang Liming. The Proposal Manuscript Draft and Illustrations of China Property Law[M].Beijing： China Legal Publishing House，2001：366.]

[5]戴孟勇. 物權法視野中的征收制度[J]. 政治與法律，2005，（5）：20.[Dai Mengyong. Property Law in the Perspective of Expropriation system[M]. Political Science and Law， 2005，（5）：20.]

[6]張千帆.“公共利益”是什么？―社會功利主義的定義及其憲法上的局限性[J]. 法學論壇，2005，（1）：28.[Zhang Qianfan. What Is ‘public interest’： Definition of Social Utilitarianism and Its Limitations on the Constitution[J]. Legal Forum， 2005，（1）：28.]

[7]孟德斯鳩. 論法的精神（上冊）[M]. 張雁深，譯. 北京：商務印書館，1961：154.[Montesquieu. The Spirit of the Laws（Volume 1）[M]. Zhang Yanshen， translate. Beijing： Commercial Press，1961：154.]

[8]王利明. 界定公共利益：《物權法》不能承受之重[N]. 法制日報，2006-10-21（4）.[Wang Liming. Define the Public Interest： Property Law Has Unbearable Weight[N].Legal Daily， 2006-10-21（4）.]

[9]林來梵，陳丹. 城市房屋拆遷中的公共利益界定：中美“釘子戶”案件的比較[J]. 法學，2007，（8）：54.[Lin Laifan， Chen Dan. Define the Public Interest in Urban Housing Demolition： Comparison of ‘nail households’ Case Between China and American[J]. Legal Science， 2007，（8）：54.]

[10]陳銳雄. 民法總則新論[M]. 臺北：臺灣三民書局，1982：913.[Chen Ruixiong. New Discussion on General Principles of Civil Law[M]. Taipei： Taiwan Sanmin Publishing House， 1982：913.]

[11]季衛東. 法治秩序的建構[M]. 北京：北京中國政法大學出版社，1999：21.[Ji Weidong. Construction of Legal Order[M]. Beijing： China University of Political Science and Law Press， 1999：21.]

[12]光. 拆遷案的法律經濟分析[J]. 中國土地，2004，（5）：13-17.[Zhang Shuguang. Economic Analysis of Law in Demolition case[J]. China Land Science， 2004，（5）：13-17.]

[13]張千帆.“公共利益”的困境與出路[J]. 中國法學，2005，（5）：37.[Zhang Qianfan. Problems and Solutions of ‘Public Interest’[J]. Chinese Legal Science， 2005，（5）：37.]