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國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一,也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

一、關于國際法淵源的定義

關于國際法淵源的定義,王鐵崖認為是國際法原則、規則和制度存在的地方。又說:法律淵源,是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方。周鯁生說:所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序,如條約、國際習慣和一般法律原則國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則。邵津的定義是:從國際法看,淵源是指有效的國際法規范產生或形成的過程、程序,或這些規范表現的形式。趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學家斯塔克說:國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料。前蘇聯國際法學家伊格納欽科奧斯塔頻科說:在法學中,所謂法的淵源是指那些表現、固定法律規范的外表形式國際法的淵源乃是協調國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式。韓國國際法學家柳炳華說:國際法淵源是指具體國際法規的現實存在的形態。

《奧本海國際法》說:法律規則的淵源這一概念是重要的。因為它能使法律規則與其他規則相區別(特別是與應有規則),而且也涉及確立新的行為規則的法律效力和變更現行規則的方式法律規則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規則并從而產生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區別。前者在這里與我們更為有關是法律規則產生其有效性的原因。而后者則表明該規則的實質內容的出處。

從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個要素,但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規則得到了最權威的表述。在國際法淵源中,最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協議來制定和認可。條約是國家之間的明示協議,根據條約必須遵守原則,條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中,各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認為,國際法淵源的概念是不明確的。傳統上,國際法的淵源有五種:習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是,這五種都不是創造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認為。淵源一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以公認的法律表現(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用個明確的并直接說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。在有關的法理學著作中,已沒有法律淵源的名目,而代之以法的形式。因為淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。

但是正如王鐵崖所說:國際法的淵源還是個有用的概念這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規則或制度成為國際法的途徑,是多數學者所采取的。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學中。在龐德法理學中,法律淵源是指形成法律規則內容的因素,即發展和制定那些規則的力量。作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法,而法律形式是使法律規則得到最權威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習慣,而且有司法判決和公法家學說的證明材料,而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據;公法家學說雖然不是直接的規則,但是有時也具備規則的雛形,比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際

法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的法的形式的特征?

國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述如下:

法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:

(子)不論普遍或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者;

(丑)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;

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(一)國家依國際人權法承擔平等保障外國人權利的義務人權的普遍性原則是國際人權法的基石。據此,各國有促進和保護每一個人的所有人權和基本自由的義務。這一原則首先由1948年的《世界人權宣言》予以明確,此后又被各項國際人權公約、宣言以及人權文件反復強調。《世界人權宣言》第2條明確規定:“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別”。此后,所有的聯合國核心人權條約均明白確認了所有人權(僅有極少數例外)的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權大會再次確認了所有人權和基本自由的“普遍性質”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領》重申:“所有國家莊嚴承諾依照《聯合國》、有關人權的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權和基本自由的義務。這些權利和自由的普遍性質不容置疑”。⑦與人權的普遍性原則密切相關的另一項原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人,也適用于所有人權和基本自由。它禁止基于一系列事項,其中包括國籍,而在人權的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據此,國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權條約所貫徹。例如,《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款即規定:“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區別。”《經濟、社會及文化權利國際公約》也規定“本公約締約各國承擔保證,本公約所宣布的權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充。《世界人權宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴和權利上一律平等”;第7條規定:“法律之前人人平等,并有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。”根據國際人權法的上述原則和規定,國際人權條約的所有締約國都有義務平等地促進和保護在其管轄范圍內的所有本國公民和外國人的人權。因此,根據國際人權法,外國人的權利和自由的范圍,應當與本國公民的權利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權法也明確規定了極少數例外情形。

(二)國際人權法允許對外國人權利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權文件所反復申明的,人權源于人的固有尊嚴,因此每個人,無論國籍,均應享有所有人權。另一方面,根據國際法,各國有權界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區分。事實上,國際人權法也明確允許,在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區別對待,或者對外國人的權利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權法普遍性原則的例外。梳理“國際人權”,⑨我們可以挖掘出以下例外規定。這些規定僅在其明確規定的范圍內,可以成為國家對外國人權利提供較少或有限保障的合法理由。

1.政治權利《世界人權宣言》第21條規定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權利;人人有平等機會參加本國公務的權利”。從這一條規定可以看出,選舉權、被選舉權以及參加公務的權利被保留給了各國本國的公民,個人不得據此主張加入外國政府或者參加外國公共事務的權利。國際人權法的這一規定明確允許國家在保障政治權利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規定在《公民權利和政治權利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務,都是“每個公民”的權利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權利主體的規定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規定,一些學者仍然主張,對長期居住于一國境內的非公民,應當在一定范圍內賦予其參加地方事務以及公共生活的權利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應。例如,《葡萄牙共和國憲法》規定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權和被選舉權”。11實際上,國際人權公約規定的是締約國應該達到的最低標準,它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權保護。12各締約國完全可以根據自己的經濟、社會發展水平和條件,給予外國人更加全面的權利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項自由須受某些限制。首先,合法進入一國領土者的移徙自由受保障。根據《公民權利和政治權利國際公約》第12條第1款的規定,“合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規定可以推斷出,非法進入一國領土的人,或者在一國境內非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家原則是一致的。根據國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進入本國,這是權利的固有內容,毋庸置疑。《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定也應證了這一點。該公約第12條第4款規定:“任何人進入其本國的權利,不得任意加以剝奪”。因此,進入一國并不是外國人的權利,亦不是東道國的義務。隨著實踐的發展,對《公民權利和政治權利國際公約》第12條第4款出現了某些擴張性的解釋。聯合國人權事務委員會就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時,某人甚至可以依據《公民權利和政治權利國際公約》,要求進入某一外國或在某一外國居留的權利。

3.經濟權利《經濟、社會及文化權利國際公約》第2條第3款在外國人的經濟權利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規定的:“發展中國家,在適當顧到人權及它們的民族經濟的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經濟權利,給予什么程度的保證。”據此,對于發展中國家而言,在保障經濟權利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經濟權利保護。作為對平等權利的一項限制,上述條款應當作從嚴解釋。首先,該條款只針對“發展中國家”,因此,“發達國家”不得援引該條款作為克減外國人經濟權利的理由。其次,即便是發展中國家,可以做出限制的也僅限于“經濟權利”,即不得據此對非本國公民的社會權利或者文化權利提供低于本國國民的保障。

4.“保留”中的權利限制大多數國際人權條約并不禁止國家在成為人權條約的締約國時提具保留,前提是所提的保留不與人權條約的目的和宗旨相沖突。15實際上,許國國家在加入或批準人權條約時都會提出保留,包括對涉及外國人權利的條款提出保留,以此排除或者修改人權條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留:“在關于外國人準入瑞士市場的事項上,瑞士保留適用本國法律規定的權利”。16事實上,瑞士關于外國人市場準入的法律規定是基于所謂的“三層次”政策(

后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規定依外國人的國籍將他們區分為不同的群體或層次,不同群體或層次的外國人受到不同的待遇。這種做法不僅是區別對待本國人和外國人,而且是區別對待不同國籍的外國人,被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產生的效果是進一步縮小了外國人權利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會挑戰或質疑其他國家對人權條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權條約的目的和宗旨相違背的機構。監督締約國實施人權條約狀況的條約機構雖然反復敦促國家撤回對人權條約所作的各類保留,但是條約機構只是專家機構,它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續用其國內立法或政策來削減它們國際根據國際人權條約保障外國人權利的應然義務。 二、中國法對外國人權利的保障

中國保障外國人權利的法律依據主要來自中國憲法和法律的有關規定。此外,中國是多項國際人權條約的締約國。作為締約國,中國有義務通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權條約在國內得到實施。

(一)中國依國際人權法承擔保障外國人權利的法律義務中國已經批準了20余項國際人權條約,其中包括《經濟、社會及文化權利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權條約。同時,中國也簽署了《公民權利和政治權利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權條約的締約國時,中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權利密切相關。2001年,在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》時,中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項在中國的適用應該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規定的范圍內適用人權公約,很可能會縮減國家依據人權條約所承擔的義務。值得指出的是,中國在批準《經濟、社會及文化權利國際公約》后不久,便對《工會法》作出了一些實質性的修改,從而進一步縮小了中國國內法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款:“在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業、、教育程度,都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內工作的外國人組織工會和參加工會的權利。與此同時,修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責任制度,違反該法的行為將承擔相應的法律責任。在中國境內合法獲得就業的外國人可以據此主張自己的權利。2008年,中國在批準《殘疾人權利公約》時做出了如下聲明:該公約中關于殘疾人移徙自由和國籍的規定在適用時不應影響香港特別行政區有關移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構成對公約的保留。據此,進入香港特別行政區或者在香港特別行政區居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區的法律而不是《殘疾人權利公約》的相關規定。除上述保留外,中國在批準其他國際人權條約時,并未提具涉及外國人權利的實質性保留。因此,中國有義務保障在其管轄范圍內的外國人根據中國所接受的國際人權條約所享有的權利和自由;在中國境內的外國人的權利應當僅在國際人權條約明文規定的例外以及中國政府提具的保留范圍內受到限制。中國批準的國際人權條約能否構成中國法律的組成部分,這些人權條約在中國國內是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權條約所承擔的保障人權,包括保障在中國管轄范圍內的外國人權利的法律義務。從中國的既有實踐來看,中國主要通過國內立法將國際人權條約的有關規定轉化為國內法來實施。例如,《婦女權益保障法》是保障婦女權利的核心法律,也被認為是集中轉化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內法;與之類似,《兒童權利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關法律予以實施,《殘疾人權利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內法轉化適用國際人權條約,并不一定制定專門的轉化立法。當一國認為本國現有法律的有關規定,可以是散見于多部法律中的規定,已經足以保障國際人權條約所規定的權利時,則無須制定專門的法律。在外國人權利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權利的法律保障主要源自憲法和法律的有關規定。

(二)中國對外國人權利的憲法保障與大多數國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權利法案。《憲法》第三章“公民的基本權利和義務”較為全面地列舉了公民享有的基本權利。但是這一章無一例外,規定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權利。2004年的憲法修正案將“人權”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權”的規定。一些學者認為,“人權入憲”意味著中國憲法中的基本權利主體已經從“公民”擴展到中國領土內的“每一個人”。22然而,證實這一推論必須破解一個條文結構上的難題,即“人權條款”規定在“公民的基本權利和義務”一章,并且出現在規定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權”主體突破了“公民”的界限。事實上,中國憲法對外國人權利的規定出現在“總綱”部分,而不是規定權利法案的章節。具體規定如下:“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權益和利益,在中國境內的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權利的具體內容,而是用“合法權益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規定,盡管沒有采用“權利”的措辭,卻是后來中國國內立法中規定外國人權利的根本依據。

(三)中國對外國人權利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權利作了原則性的總體規定,但是外國人權利在中國的許多立法中均有具體規定。中國現行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規定外國人、無國籍人權利的條款。所涉權利范圍非常廣泛,包括政治權利、經濟、社會、文化權利,訴訟權利等等。與此同時,也有一些條款對外國人權利作出了明確的限制。

1.外國人與中國公民一體享有的權利有些法律明確規定,在某些事項上,外國人和中國公民享有相同的權利,適用相同的法律。在政治權利方面,外國人在中國境內舉

行集會、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關規定。在訴訟權利方面,根據《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權利,承擔同樣的法律義務。例如,《行政訴訟法》第71條規定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。外國人認為中國行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時,有權提起行政復議。根據《行政復議法》,外國人、無國籍人在中國境內申請行政復議的,與中國公民享有平等的權利。在民事權利方面,根據《民法通則》第8條,關于中國公民的人身權利和財產權利的規定,適用于在中國領域內的外國人、無國籍人。外國人在中國境內參與拍賣活動,與中國公民一體適用《拍賣法》的有關規定。在經濟、社會、文化權利方面,在中國境內就業的外國人,參照《社會保險法》的有關規定參加社會保險。中國境內的外國人的知識產權依法受保護。例如,《著作權法》第12條為外國人享有著作權提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規定的:“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權,受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版社的,依照本法享有著作權。未與中國簽定協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時出版的,受本法保護。” 2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權利有些中國法律規定外國人享有或行使某些權利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準入的行業而言,《注冊會計師法》規定,外國人申請參加中國注冊會計師全國統一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權利,有些也設置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償的情形。當外國人、外國企業和組織在中國領域內要求國家賠償時,根據《國家賠償法》的有關規定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償的權利不予保護或予以限制,中國將實行對等原則。

3.外國人權利受到嚴格限制的領域外國人在中國境內從事監測、考察活動,必須事先獲得批準。未經批準,外國的組織或者個人不得在中國領域內和中國管轄的其他海域從事地震監測活動;24不得在中國境內進行考古調查、勘探、發掘;25不得進入中國管轄水域從事漁業生產或者進行漁業資源調查活動;26也不得擅自在中國境內對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉時,也受到法律的嚴格限制。根據《文物保護法》,非國有不可移動的文物不得轉讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉讓、出租、質押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案,嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權利的規定,雖然沒有一部規定外國人權利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權利條款,使得外國人在華權利的保障和救濟基本實現了有法可依。而外國人權利受到明文限制的領域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會重要利益的事項,符合以國家利益為由對外國人權利作出限制的例外情形,并無可厚非。

三、小結與建議

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當代國際貿易競爭日趨激烈,各國之間的貿易攻防戰可謂此起彼伏。平行進口,作為一個與知識產權密切相關的國際貿易問題,既是國際貿易競爭中的焦點問題之一,也是知識產權法學界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經濟全球化的發展,特別是在我國加入WTO之后,平行進口問題將越來越頻繁地出現在我國的進出口貿易中,由此引發的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產權立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進口的概念

平行進口亦稱為灰色市場,我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是:一國未被授權的進口商未經商標權人許可,進口并出售帶有相同商標的商品。[1]還有學者定義為:在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下,其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售,從而形成商與非商在國內市場因商標正面競爭的現象,對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義,必須有被授權商的先行使用或進口的事實,才存在非商的平行進口問題。而根據第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認為,根據國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標權人,第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口,不管事實上是否存在商標被許可人的先行使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進口,何來平行進口?所以筆者認為使用灰色市場這個概念似乎更恰當些。

筆者認為,所謂平行進口,是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時,一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中,有三方基本當事人,即:外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非商)。

平行進口的上述定義表明:(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進口將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此,這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。

二、在平行進口問題上的兩大理論分歧

在國際貿易中,出于經濟和法律的考慮,有關平行進口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯,成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。

反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為,商標在哪國注冊,其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此,未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且,商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在,其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時,商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽,被許可人做出了額外的努力,付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽,就是商標權地域原則之所以產生的基礎,平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]

反對平行進口者還認為,從經濟上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標相同的商品,消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保,不具備廠家提供的服務和擔保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標的商品,在質量上也可能存在差異,因而,平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷,而又沒有明確標示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。

篇（4）

國際法是在國際交往中形成的,用以調整國際關系(主要是國家間關系)的,有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱。曾令良認為21世紀國際法與國際秩序的主旨是人類共同利益至上。因而國際法的主要目標在于建立一個與其說是合乎正義,不如說是有秩序的國際關系機制。也有人認為,“從利益關系入手,國際法,特別是當前的國際法,毫無疑問是維護國家利益的,但其本質的方面,卻是國家間的共同利益和全人類的共同利益(合稱“共同利益”)。而國內法的本質利益關系是國家利益。那么國際法與國內法的關系似乎就可以簡化為共同利益與國家利益的關系。”這是關于國際法的本質問題頗有理想主義的觀點。還有人認為國際法的本質從來就是強者的意志,是強與弱之間反復較量的結果。或認為“帝國主義奉行的是叢林法則、強盜邏輯,國際法的本質是帝國主義分贓守則而已。”這是關于國際法的本質問題頗有現實主義主義的觀點。

從諸多學者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質的看法,但由于國際法本身的復雜性,目前也沒有學者對國際法的本質做出全面的概述。而且,學術界大多偏重于對國際社會沖突激烈、亟待解決問題的研究,而忽視了對其本質的探討,然而,對國際法本質的正確認識對我們認清國際法存在的根源、內在形成機制和驅動力及其未來的發展方向具有重要意義。弄清這一問題,不僅可以提綱挈領地解決一些有爭議的理論問題,還有助于我們在紛繁復雜的國際形勢下作出正確的決策。

一、法的本質的含義

研究國際法的本質需要從法的本質看起。西方的法學家們很少直接闡述法的本質,但在三大主流法學派對法所下的定義中,我們仍能了解他們對法的本質的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規范,這一規范不以人的意志為轉移,是永恒不變的,它體現著自然的理性和正義,只有符合這一標準才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規范來討論法的概念。他們認為“法律是什么”和“法律應該是什么”是兩回事,其研究的內容只限于制定法,即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的“活法”,社會秩序就是法律,是法律的實質。

我國法學界在改革開放以來,經過幾次大討論,已基本上克服了“階級斗爭法學”的偏頗,揚棄了所謂“法是統治階級意志的體現”、“階級性是法的唯一本質”等僵化定義。諸多研究者都對法的本質進行了探討。有研究者認為“法的本質是整個法學研究的核心問題,也是任何法學研究都不能也不應該回避的重大理論問題。”這一觀點強調了法的本質問題的重要性。郭道暉認為,自由、權利與權力這三種元素是構成法和法律的本質內容,法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維,缺一不可。還有研究者認為法的本質是對人類社會整體利益的確認、分配和維護,該社會的整體利益是由社會共同的物質生活條件決定的。童之偉認為法的本質在今天可以確認為“分配社會權利并規范其運用行為”。在這里,社會權利是社會整體權利的簡稱。它是一個反映法定社會整體利益的法學范疇,以所有權歸屬已定之財富為本源,表現為法律權利和權力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權利”。

二、國際法本質的決定因素

國際法的本質應能體現國際法存在的根源及其發展變化的內在驅動力,并決定其未來的發展方向。要研究國際法的本質首先要對其存在的客觀的社會基礎和各國際法主體的主觀方面進行分析,以了解其賴以依存的整個國際社會的基本特征。

1、國際社會的存在是國際法的客觀社會基礎

國際法的社會基礎是國際法產生和發展的“土壤”。“國際法的產生和發展,有其特定的社會基礎,這就是眾多國家同時并存、且彼此進行交往與協作而形成的各種國際關系和整個國際社會的存在。”現代國際法需要適應一種復雜的世界格局,各國特別是經濟和軍事上的強國,總是謀求參與國際活動而獲得利益,而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當代國際社會的基本特征決定了現時國際法的本質特征,國際社會的不斷發展進步也不斷推動國際法的演變。同時國際法又是協調各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進的。

當代國際社會還是以國際舊秩序為基本特征的。在國際政治領域體現為霸權主義和強權政治。“權力分配不均是國家間關系中一個普遍和主要的因素”各國為了滿足對本國利益的追求,可以在國際關系中使用各種政治、經濟、外交手段,直至訴諸武力。這種以實力為基礎的國際秩序,其本質特征就是霸權主義和強權政治。

在國際經濟法領域,經濟全球化與分工國際化以及各國政治、經濟實力發展的不平衡是決定國際經濟法本質的客觀因素。目前的國際經濟秩序還是建立在發達國家對發展中國家進行經濟剝削和掠奪基礎上的國際經濟舊秩序。它的主要特點有:以不合理、不公平國際分工為基礎的資本主義生產體系;以不平等交換為特征的國際貿易制度;以壟斷為特征的國際貨幣基金制度;不平等的國際經濟決策制度。

2、對國家利益的追求的是國際法產生和發展的內在需要和主觀條件

國家利益是一個國家處理國際關系的最高準則,也是滿足民族國家全體人民的一切物質和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協調的結果,也是通過原則、規則、制度等形式,通過法律的拘束力對國家關系和國家利益進行調整的規范。在全球化的今天,國家利益已經不可能簡單局限于一國國內利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要,國家之間相互協商一致,訂立契約,以最大限度地實現國家利益,避免出現兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產生和發展起來的。國際法一經產生就會對國家利益和各國間的共同利益進行調整,并致力于維護全人類的共同利益。

三、國際法本質的內容

綜上所述,筆者認為國際法的本質就是各國(或國家集團)之間基于實力對比對全球利益進行保護、協調與分配。冷戰后集中體現為發達國家與發展中國家之間經濟利益的相互斗爭與妥協。

1、發達國家與發展中國家之間的斗爭性是冷戰后國際交往中矛盾的主要方面。目前國際社會的主要矛盾仍然是發達國家與發展中國家之間的矛盾。發達國家與發展中國家之間在經濟發展過程中產生矛盾的根源在于:在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中,發展中國家與發達國家的經濟關系是不平等的,發展中國家遭受發達國家的控制和掠奪,而在全球化和貿易自由化過程中,發達國家與發展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標準的推出進程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到,發達國家更關注的是如何共同瓜分全球經濟利益,而不是所謂人類的共同福祉。發達國家與發展中國家在WTO框架內的斗爭也是十分激烈的。為了維護長期以來在舊的經濟秩序下獲得的既得利益,發達國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優勢地位。從成員國在WTO中的地位來看,發達國家試圖占據“掌門人”的主導地位。發達國家的技術優勢決定了它們的標準制訂話語權,通過WTO協議允許的原則,它們正利用技術標準保證它們產品優勢和競爭力、使技術標準成為貿易保護的隱蔽手段。發展中成員國在多邊貿易框架內的地位則顯然居于弱勢。發展中國家在多邊貿易體制中雖不是可有可無,也只能充當配角;從規則制訂上看,發達國家是WTO規則的制訂者,而發展中國家只是規則的接受者。現有WTO環保貿易條款涉及的領域幾乎都是發達國家特別關注的領域,而對發展中國家關注的領域,如在國內被禁止或嚴格限制商品的出口問題,危險廢物及垃圾的跨國轉移問題,高污染產業向發展中國家轉移問題等,則沒有作出具體規定。另外,在程序性的問題上,發達國家試圖主宰各項議題的制定,把自己的意志強加給發展中國家。缺乏民主的談判方式過去是,將來也是發展中國家在談判中面臨的一個主要挑戰。這些就是WTO框架內發達國家與發展中國家之間斗爭性的一面。這一矛盾有時甚至會白熱化,以至于WTO的協調功能有時會暫時失靈。2006年,由于在農業補貼和農業援助問題上的分歧最終難以彌合,世界貿易組織的成員們不得不中止已持續5年之久的多哈回合全球貿易談判。世界貿易組織總干事拉米也表示:“我們陷入了極度困境。”:

2、發達國家與發展中國家之間的協調與合作是國際交往中矛盾發展變化的必然趨勢。任何事物都是同一性與斗爭性的統一。在國際社會中,和平與發展才是時代的主題。畢竟,發達國家與發展中國家在世界貿易組織中是相互依存的。確立國際法在國際社會中的首要地位,在國際法的價值取向上使人類共同利益優先于狹隘的民族利益并確保國際秩序的“形式正義”朝著確保國際秩序“實質正義”的方向發展是人類歷史發展的必然。

當今時代,世界各國是相互依存的,各國之間存在著很多的共同利益并且共同承擔著維系人類生存、環境保護等涉及全人類共同利益重任。發達國家與發展中國家之間的矛盾并不是不可調和的。相反,我們應該看到,正是發達國家與發展中國家這一對矛盾的斗爭和不斷調整推動了國際經濟秩序的逐步發展。畢竟,各國間的某些共同“國家利益”,是形成國際關系的一根重要紐帶,而國際法則是協調各種國家利益的一種重要手段。發達國家與發展中國家在國際法框架內既相互斗爭又相互妥協,這有利于對全球利益的保護、協調與分配。

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篇（5）

約定必須遵守的規則是一切國際條約的法律基礎。通常戰爭和報復是傳統國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現。2而WTO法的誕生使國際貿易規則的強制性日益強化成為必然趨勢。《建立WTO協定》第2條第2款規定：“附件1、2、3所含協議及相關法律文件是本協定的組成部分。對所有成員方均具約束力。”第16條第4款規定：“每個成員方應保證其法律、規章與行政程序符合附件各協議規定的義務。”第5款規定：“對本協定的任何規定不得作保留。”這些條款的設定增強了WTO法的強制約束力。更重要的是，WTO最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制，也即是說創制了一套完備的司法制度為法律規則強制約束力提供了保障。WTO《關于爭端解決規則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統國際法對國際性法院審判制度中“不得強迫當事國接受審判”的禁錮，賦予專家組以強制性管轄或審判權，并設立上訴機關做出終審判決。為了更加強化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統國際法的“報復”手段作后盾。《關貿總協定》第23條中原本就暗示有“在情勢已嚴重到足以有理由采取行動時”可采取報復（“準許一個或幾個[不執行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協定其他義務”）。WTO諒解則強化了這種報復手段，允許“交叉報復”，即所“中止履行減讓”或其他義務的報復行動，不限于引起爭端的協議或部門，例如用“中止”服務貿易領域的“義務”來報復貨物貿易領域的爭端。正如一位專家所指出：“在國際經貿關系中已出現了解決爭端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢。由于國際關系日益取決于經濟關系，這種從強權型‘外交’方式向規則型解決爭端‘法律’方式的轉化，被認為是國際法發展的新階段。”

（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍

凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內法的屬事效力范圍，即國內法調整事項的權限范圍，也有關系，國際協議所創立的規范限制了國家任意決定事項的效力。”就WTO法的發展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿易領域，這意味著它把觸角延伸到傳統完全屬于國內法范圍的國民經濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關稅區之間各項協議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規范那些影響貿易和進口產品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協定》在一定程度、一定范圍內意味著國際法基本規范的確立

所謂基本規范，按照凱爾森的解釋，每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范，“不能從更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范（basicform）。可以從同一個基礎規范中追溯到自己效力的所有規范，組成一個規范體系或一個秩序。這一基礎規范，就如一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規范之間的紐帶。”基本規則可以說是整個法律制度的基礎，它提供了用以評價這一制度其他規則的效力的準則。哈特指出，“像國內法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規范’或我們所說的那種承認規則，它是評價制度中其他規則的效力之依據，也正是借助于它，各種規則才構成了一個統一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規則，但并沒有為國際法規則提供一般準則的規范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結構上更接近于國內法。”在我看來，國內法中的“基本規范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規范的效力均來自于憲法。而在傳統國際法中，因為沒有一個基本規范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯合國可以算作是國際政治法律領域中的基本規范，其實不然，我們看到聯合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯合國，也并沒有形成以聯合國為基礎的法律體系。而在國際貿易領域內，《建立WTO協定》可以被認為是該領域的基本規范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協定》，并且以該協定為核心形成了一個完整的國際貿易法律體系。WTO法基本規范和法律體系的建立使這一領域的國際法有了合法性依據，增強了國際法的權威性和法律效力，推動了國際法的發展。

（四）WTO法的制定有其科學經濟理論作為根據

康芒斯指出：“在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協議，并且，既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛。”在國際貿易領域，WTO法的設立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協定；為了保證協定的有效執行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。

在國際法領域，經濟與法律的緊密聯系還體現在WTO不同于一般國際條約，其規則是根據科學的經濟理論制定的，所有貿易規則的采用都是根據經濟學說。WTO法律框架作為開放貿易體制的基礎，其經濟原理相當簡單，并且是建立在商業常識之上的，即是比較優勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內市場或為在海外市場競爭生產產品，提供服務。經濟學告訴我們，可以在這些產品和服務進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產所能生產的最佳產品，然后是通過將這些產品與其他國家所能生產的最佳產品做交易。”也就是說WTO法是以比較優勢經濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿易發展的一般規律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

篇（6）

2.作者簡介：姓名、工作單位、郵政編碼、職稱。

3.體例要求：正文章節編號采用三級標題頂格排序。一級標題形如1，2，3，排序;二級標題形如1.1,1.2，1.3，排序;三級標題形如1.1.1，1.1.2，1.1.3，排序;引言不排序。

4.單位：文中有關量與單位必須符合國家標準和國際標準。用單個斜體外文字母表示(國家標準中專門規定的有關特征值除外;如要表示量的狀態、序位、條件等，可對該單個字母加上下角標、阿拉伯數字以及^等)，避免用中文表示。

5.圖表：表格：將表名置于表上方居中;圖：將圖名置于圖下方居中。表、圖內文字統一用楷體。文中圖的數量一般不超過6幅。圖中文字、符號、坐標中的標值和標值線必須寫清，所有出現的數值都應標有明確的量與單位。

6.參考文獻的格式：

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二、國家責任的主觀要素與客觀要素

眾多學者認為國際責任的構成要素有主觀和客觀兩個方面。《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定：一國國際不法行為在下列情況下發生：(1)由作為或不作為構成的行為依國際法歸于該國；(2)該行為構成對該國國際義務的違背。因此，國際不法行為的主觀要素是指某一行為按國際法的規定可歸因于國家，客觀要素是指該行為違背了該國的國際義務。對于國際不法行為主觀要素和客觀要素構成的表述，有學者認為，“國際法委員會似乎將此處的‘主觀’和‘客觀’理解成了對歸責方式的定性，簡要地講，‘主觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，必須考慮國家是否具有‘犯意’。而所謂‘客觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，只需考慮是否存在違反國際義務的行為，而無需考慮法律主體的主觀方面。”因而國際法委員會國家責任草案評注中便正式地廢棄了主觀要素與客觀要素的提法。我國有學者為了避免在國際不法行為的構成要素中使用“主觀”要素與“客觀”要素，進而使人和國內法的相關概念混淆，也采用另外的表述方式，如有學者認為，國際不法行為責任主要包括兩個構成要件，即只要行為可歸因于國際責任的主體，且該行為構成國際不法行為，則該責任主體就應為其國際不法行為承指國際責任。實際上，國家責任的構成要件，歷來就存在爭議，從上述對國家責任定義的表述中就可以發現，不管是廣義的國家責任概念還是中義的國家責任概念，均認為國家責任是對其他國際法主體造成損害應承擔的責任，因此，國家責任的構成要素還必須有損害的發生。如果沒有損害發生，縱使一國的行為違反了國際義務，構成國際不法行為，也不會產生國家責任。此外，還有學者認為國家責任的性質是過錯責任。也就是說一國承擔國家責任，該國主觀上對所為的國際不法行為存在故意或過失。因而有關國家責任的構成要素就有“二要素說”、“要素說”和“四要素說”。但此2001年《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定國家責任的二要素后，國內眾多學者的論述基本上與此一致。不過，國際法委員會第任特別報告員詹姆斯•克勞福德教授指出，二要素并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯等主觀因素的重要意義和作用。我國也有學者指出通過對不法行為責任上的主觀因素的分析，可以準確、恰當地確定具體的國家行為是否構成了國際不法行為，以及所引起的第二性賠償責任的具體種類、程度、大小等，從而可以有效地恢復被損害的國際秩序及相關利益，并可防范、遏制潛在的國際不法行為，以實現國際社會中良好的治理秩序。

篇（8）

核能安全現有的法律框架體系及其缺陷

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二、國際習慣法的當下命運

習慣作為法律規則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經慣例檢驗的規則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至。”早期國際法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個古典傳統的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。

對于絕大多數國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內容和適用范圍往往是不清晰的，容易產生爭議，而且形成需要有一定的時間經過。另一方面，這也是二戰以后國際形勢發展的必然趨勢。二戰后社會主義國家和第三世界國家大量涌現，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質所隱含的不穩定因素和發展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經濟上、政治上、意識形態上分歧很多，這就導致一項一般規則想要取得不同的國家的大多數支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優點。按照1969年《條約法公約》第34條規定，“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯合國》也不例外），且條約的數量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發現不受其拘束，但可以設想一下，國際習慣法和國際條約一道構成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構成的法律規則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規定，但在發生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規則而條約與之相抵觸的的范圍內就將優于條約。”同時，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經被‘銘刻’（enshrined）進了所依據的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現在多邊協議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國。”這樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。

最后，國際形勢的發展不盡然對國際習慣不利。應時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關的因素的復雜性，迅速產生的新的經濟需求經常不能及時被條約整理和調整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規則出現。關于這點的一個典型例證是新近出現的有關大陸架的規范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領域，國際社會新顯現的需求會導致在國家群體間發生沖突，并致使經由條約規則來加以規范變得極其困難。結果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規則目的，致力于復雜的磋商程序。聯合國在此領域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結果和起草條約一樣，制定規范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎。這種“行為的一般標準”無疑在此前規范的真空和今后通過制定條約產生詳細的規則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規則可資為證。第三，新產生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關領域就會出現通過修訂和細化而“茁壯成長”的態勢。有關戰爭的規則、有關條約法的規則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。

三、國際習慣法的構成要素

在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統一不悖。custom是《國際法院規約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉野村夫”了。

問題是，在概念上作內涵和外延的區分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規約》第38條第1款（b）項的規定，具有成文法律依據，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數量的因素，后者是質量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習慣的經典定義是“長期使用的不成文法”，強調的是持續時間的長期性。這是因為先前國際關系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協定規則的基礎上形成一項新的國際習慣法規則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關于大陸架劃界的等距離方法經過短短十年時間已經形成了國際習慣法規則。這意味著國際法院在其有關判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關外太空管理的習慣法規則的迅速出現也是一個例證。這一現象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規范的存在。如果從法律上看慣例規則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據了。”布朗利說，“時間的經過當然的構成一般性和一貫性的部分證據，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經過就沒有必要了。”這就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經不成為國際法習慣形成的主要問題。

2.連續性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質性（substantial）的劃一。國際法院在“連續性”上的主導意見出現在“庇護案”中，“依據一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經形成有拘束力-這種方式確立的；所引據的規則……是符合有關國家所實施的一項經常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規則形成不是重復的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關規則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內政。法院并不認為，對于一項規則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規則保持一致。為了推導出習慣規則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規則保持一致就足夠了。至于與特定規則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規則的違背，而不是承認一項新規則的暗示。”

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數量的實踐違反有關“規則”）將阻止一項習慣法規則的產生。而像國際法院在“英美漁業糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產生一項習慣規則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規則形成過程和有特別利害關系的國家-的實踐中。“一個常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關活動別有關的國家的廣泛接受。”因此，對于有關海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規則出現之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規則產生過程中堅持反對，就不受該規則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制。基于此，一個國家堅持反對一項習慣規則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規則的拘束。當然，如果多數國家反對一項習慣規則，則該規則無從產生，不發生對有關國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關于不作為能否產生習慣法曾構成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規范的產生。”國家積極的作為即直接表明了國家的立場和態度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣。”因此既不能全盤否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產生習慣法規則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。

第二，當從國家實踐中推斷習慣法規則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們為什么那樣做。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規約》第38條第2款所稱的-“經接受為法律者”。

在國際習慣法的兩個構成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義。卡特則直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區別開來。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉成為“國際習慣”。現代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規則都是根據義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規則而言，傳統的定義是正確的；對于“許可性”規則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區分主要是為了在證明程度上加以區別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權利以那種方式行為），而利益相關的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規則因此而得證明。但義務性規則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現的，而是產生自國家的行為所構成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關系中支配國家行為的國際法規則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據的價值。”布朗利從國際法院的實踐中總結出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規則效力更為確實的證據。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關于事實的難題。……國家可能經常以習慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規則很好地被遵循時相比，國家有關國際習慣法規則的聲明更可能在那些規則的沖突和疑惑情況下產生。”他接著說：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源。……法官們和國際法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發表意見。經常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者。”從中不難看出，并不存在唯一的標準可據以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關證據中找到“蹤跡”。

關于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領土通行權案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規則或規章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產生和發展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔。”相同的概念，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質的多邊條約而已。”（參見詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內法規用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版，第12頁。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版，第71頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務印書館1976年版。

3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學生書局1980年增訂五版。

4「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版。

5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

9「蘇聯ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版。

l0「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

篇（10）

一、中日東海油氣爭端的由來

中日東海油氣爭端源于日本自2004年5月起對中國開發“春曉”油氣田①逐步升級的反應。2004年5月28日，日本“對中國在緊貼中日中間線中國一側的東海海域設置天然氣開采設施一事”表示關注，并打算“就中國之舉是否侵害了日本的權益展開調查”。隨后，日本正式向中國提出交涉。2004年6月9日，日本經濟產業大臣在出席馬尼拉“東盟加中、日、韓三國能源部長會議”時，向我國官員正式提出，要求中國提供在東海專屬經濟區調查和試驗開采油氣田的相關數據。他還說，如果中國“繼續漠視日本的要求”，日本可能派遣調查船到上述海域調查，并開始建設自己的天然氣項目。②對于日本的要求，我國予以斷然拒絕，同時也持積極態度，主張通過冷靜、友好的外交渠道，以對話來解決這一爭端，并建議進行共同開發。然而，日本沒有作出積極回應。在2004年6月21日“亞洲合作對話”青島會議上，當中日兩國外長談及東海天然氣田問題時，我外長呼吁雙方擱置分歧，共同開發東海資源，并希望日方對此提議進行研究，但日本外相只是表示“繼續保持接觸”。日本經濟產業大臣則在國內明確地說：“我們對中國的提案不感興趣，在這方面，我們不考慮聯合開發。”③2004年7月，中日之間的對立狀態進一步加深。就在“”紀念日那天，日本花巨資租用的挪威籍科考船在數艘先導船的引導下來到距離“春曉”油氣田約50公里處的海域進行海底資源調查。這引起中方的嚴正交涉。日益惡化的事態不僅使美國表示關注，④而且還給我國海上對外油氣開發合作帶來了消極影響。2004年9月28日，“春曉”油氣田項目的外方合作伙伴———皇家殼牌石油公司和優尼科石油公司宣布退出。就在2004年10月25日中日雙方就解決爭端舉行的事務級磋商中及其之后，日本威脅說，如果中方今后仍不向日方提供信息，日本就將在“春曉”油氣田附近的日方水域進行勘探，并可能中斷磋商。⑤

二、中日雙方的權利基礎與油氣調查、開采活動的法律性質

其實，中日東海資源之爭并非始自今日。早在20世紀60年代聯合國亞洲及遠東經濟委員會預測東海可能是世界上油氣儲量最豐富的地區之一之后，在東海就掀起了“海底石油之戰”。1974年，日本在東海中間線以東的爭議海域與韓國訂立共同開發協定，遭到中國的抗議。⑥長期以來，日本無視東海存在爭議的客觀事實，將其單方面主張的“中間線”作為東海的“既定”邊界線強加給中國，這是中國無論如何都不能接受的。在客觀了解、正確分析這場爭端時，需要明確、澄清幾個概念，了解分歧之所在。

（一）自然延伸與200海里距離

1982年《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）⑦規定，每個沿海國都對其近海區域擁有權利。中日兩國作為東海的相向鄰國，各自對其鄰近海域的權利不容否認，而且兩國都在國內法上予以確認。日本1996年《專屬經濟區和大陸架法》第1條和第2條規定，日本的專屬經濟區和大陸架是從其領海基線量起向外延伸到其每一點同領海基線的最近點的距離等于200海里的線以內的區域。如果專屬經濟區和大陸架的外部界限的任何部分超過了中間線，中間線（或日本與其他國家議定的其他線）將代替那一部分線。1998年《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》第2條規定，我國的專屬經濟區是從領海基線量起延至200海里的區域，大陸架是我國陸地領土的全部自然延伸擴展到大陸邊外緣的海底區域，或在某種條件下擴展到200海里的海底區域。

但日本不能以其國內法的規定來有效對抗中國的權利主張與近海活動。就專屬經濟區而言，東海的寬度不足400海里，因此兩國的權利范圍有相當一部分是重疊的，這自然存在劃分專屬經濟區界線的問題。更重要的是，雖然對海床和底土的權利可以來源于專屬經濟區制度，但按《海洋法公約》第56條的規定，專屬經濟區中有關海床和底土的權利應按照公約關于大陸架的規定來行使。這意味著，有關近海底油氣活動的法律基礎應主要依據于大陸架制度。

《海洋法公約》第76條第1款設定了兩項確定大陸架權利的標準，即自然延伸和200海里距離。這里的權利標準有兩層意義：一方面對國家的單方面行為來說，自然延伸與距離標準是彼此獨立的。也就是說，國家可以采用任何一個標準來主張其大陸架權利范圍；另一方面，在兩者之間的關系上，自然延伸標準居于首要地位，距離標準則處于從屬地位，這是有堅實的法理依據的。沿海國對其大陸架具有初始的、天然的和排他性的權利，即固有權利。這種權利既無需完成特別的法律程序，亦無需履行任何特定的法律行為。固有權利的依據在于大陸架構成沿海國陸地領土在海下和向海的自然延伸。國際法院在1969年北海大陸架案中將自然延伸作為大陸架權利的唯一基礎，指出：“國際法將大陸架歸屬于沿海國而賦予法律權利是基于這一事實，即有關海底區域實際上可以被視為該沿海國已經享有統治權的領土的一部分。也就是說，這些區域雖為海水所覆蓋，但卻是該國領土的延伸或繼續，即其在海下的擴展。”⑧在1982年突尼斯-利比亞大陸架案中，國際法院再次提到“自然延伸是所有權唯一基礎的原則”。⑨自然延伸標準的地位變化受到了第三次海洋法會議上出現的“已被接受的新趨勢”的影響，并反映在《海洋法公約》上：第76條第1款將距離概念引入了大陸架權利基礎的范疇中。即使如此，該條款仍將自然延伸放在首位，而對距離標準附加了“如果從測算領海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到200海里”的限制條件。第76條第1款之所以作出這種安排，主要原因有兩個：一是1950年弗朗索瓦報告員和國際法委員會所作的保留已不再具有合理基礎。自然延伸概念以及將該概念等同于大陸架已不再是“不合理的不公正”的根源。因為這一“不合理的不公正”由于200海里海底的專屬經濟區概念的確立以及200海里以外大陸架開發的收益分享制度的建立而得到平衡。二是地質、地貌意義上的自然延伸概念已不再像從前那樣成為國家占領的優先手段。⑩國際法院在突尼斯-利比亞大陸架案中明確指出，《海洋法公約（草案）》第76條第1款第一部分的“陸地領土的自然延伸”是主要標準，200海里距離“在一定條件下”是沿海國的權利基礎。[11]

1985年幾內亞-幾內亞比紹案的仲裁裁決認定，距離標準沒有背離自然延伸標準，而只是縮小了它的范圍。[12]富爾勒認為，同自然延伸原則相比，距離標準處于從屬地位。[13]杜比也承認，“200海里標準只起輔助作用”。[14]

前國際海洋法法庭法官趙理海教授在詳盡分析《海洋法公約》第76條后總結說，該條對200海里距離概念和自然延伸原則的規定主次分明，首先肯定了自然延伸原則，只是在特殊情況下才考慮使用所謂“距離標準”。[15]

不可否認，國際法院在利比亞-馬耳他大陸架案中也認為距離是大陸架權利的唯一基礎。然而，這不能成為否認自然延伸主要標準的有力證據。國際法院早在作出該結論之前就指出，大陸架制度和專屬經濟區制度是不同的。沒有專屬經濟區的地方可以有大陸架，但如果沒有相應的大陸架，就不可能有專屬經濟區。盡管“出于法律和實際的原因，距離標準現在既適用于大陸架，也適用于專屬經濟區”，但“這并不表示自然延伸概念現在已為距離概念所取代，它只是意味著在大陸邊外緣距岸不足200海里時，自然延伸部分地為離岸距離所定義。”[16]這里“部分地”的措辭明顯地承認自然延伸的優先地位。這種解釋是符合邏輯的，因為保持與先前判例的一致性是國際法院一貫的做法。可以肯定，國際法院在本案中不可能徹底修正它在3年前所作的推論。而且，國際法院的上述論斷是以有關當事方海岸間的距離不足200海里為前提的。[17]如果一國的大陸架超過200海里，其權利基礎當然是自然延伸，而非距離標準。這正如萊高爾特和漢基所說：“擴展到200海里以外的自然延伸的存在一旦確立，適用同一標準測算這種延伸是從海岸而不是從200海里界限處開始的……在200海里以內和以外有著單一的大陸架制度，不管《海洋法公約》適用于200海里以外有何特殊規定”。[18]再者，自然延伸與海底地理、地質和地貌特征相關，它呈現出大陸架與沿海國之間的實際聯系。而距離標準純粹是一個人為的空間概念，并不具有習慣法的性質。[19]

中國和日本的海洋立法各自主張自然延伸和200海里的大陸架區域都于法有據，無可厚非。但是，當兩國的這種單方面主張在東海導致權利沖突時，中國的自然延伸毋庸置疑地優越于日本的200海里距離。國內外海洋地質學者認為，東海大陸架在地形、地貌、沉積特征和地質上都與我國大陸有著連續性，是我國大陸領土在水下的自然延伸。沖繩海槽構成東海大陸架與日本琉球群島島架間的天然界限。因為該海槽東西兩側的地質構造性質截然不同。海槽以西是穩定性大陸地殼，海槽以東為琉球島弧，地殼運動十分活躍，地震頻繁。海槽東西兩側的沉積物分別屬于琉球島架與東海大陸架兩個物源區。東海大陸架邊緣和海槽西坡的沉積物性質與長江的物質類同，海槽東坡沉積物性質則與琉球群島有著緊密的聯系。而海槽本身屬于陸殼向洋殼的過渡帶，其地貌既不同于堆積沉積型的平坦陸架，也不同于洋殼型的洋脊海盆，是一種獨特的地貌單元。[20]曾與其他地質學家一起完成東黃海地質結構和石油潛力報告的艾默里曾說：“沖繩海槽因位于亞洲大陸的大陸坡東側，應該屬于海洋殼而非大陸殼。”[21]日本學者也同意，“沖繩海槽是大陸架的邊緣，海槽的西側是大陸架。”[22]所以有學者指出：“顯而易見，沖繩海槽構成日本海底結構的自然邊界。”[23]由此可見，中日之間不存在共有大陸架問題。東海大陸架止于沖繩海槽西坡坡角，琉球群島島架止于沖繩海槽東坡坡角。根據自然延伸原則，我國對直至沖繩海槽的東海大陸架享有不可剝奪的權利。

（二）中間線

在存在海洋權益之爭的東海海域，中日雙方尚未劃界，當然不存在所謂的“既定”邊界線。中間線只是日本的單方面主張，對中國沒有任何法律約束力。國家間海上分界線從來都是協議達成或由第三方解決的，而不能僅僅依照個別國家在其國內法中表現出的意志決定。無視其他國家的法律立場自行決定一條國際海洋邊界是違背公認的國際法原則的。國際法院在英國-挪威漁業案中指出：“海域劃界總是國際性的。它不僅僅取決于沿海國的意志……與其他國家劃界的有效性取決于國際法。”[24]因此，“海洋劃界是一個法律-政治過程”，海洋邊界是適用法律規則的結果，[25]而非平分有關海域。因為平均分享的觀念與所有有關大陸架法律規則的最根本原則相沖突。[26]如果海上劃界猶如一分為二那樣簡單，大量未定海洋邊界就不會仍然存在。中間線甚至不是東海劃界之前的一條臨時管轄線。中國過去沒有承認過所謂的東海“中間線”，將來也不可能承認。中國一貫主張，海岸相向或相鄰國家應在國際法的基礎上按照公平原則協議劃定各自海洋管轄權界限。中國沒有必須接受中間線的法律義務。中間線或等距離線僅是1958年《大陸架公約》第6條第1款確立的一項協定法劃界原則，即在無協議和除特殊情況另定邊界外，大陸架界線是以每一點均與測算每一國家領海寬度的基線的最近各點距離相等的中間線。中國并不是該公約的締約國。《海洋法公約》第74條和第83條沒有提到中間線，只是規定在國際法基礎上協議劃界，以便得到公平解決。這就如格林菲爾德所評論的，《海洋法公約》的這種模糊立場進一步削弱了日本在東海主張適用中間線原則的效力。[27]而且，中間線原則不具有習慣法的地位。因為如果不顧劃界區域的實際情況，把中間線作為一項絕對原則來適用，就可能造成將一國自然延伸的區域分配給另一個國家的不公平情況。國際法院在北海大陸架案中就認為，在訂立《日內瓦公約》時，并不存在等距離這樣的習慣國際法規則，《大陸架公約》第6條也沒有使這一原則具體化。因此，如果《日內瓦公約》在其起源或開始之時沒有宣告等距離原則是相鄰國家間大陸架區域劃界的習慣法強制性規則，那么其后的效果也不能構成這樣一種規則；并且為此目的，迄今為止的國家實踐同樣是不充分的。[28]國際法院的這一論斷為其后判例所一再重申、援引。即使中間線原則是可適用的，它也不能單獨起作用。根據英法海峽案的裁決，《大陸架公約》中等距離原則的適用總是受“特殊情況”限制的。等距離和“特殊情況”不是兩個互不相干的規則，而是單一的“等距離-特殊情況”規則。該規則與習慣法規則具有相同的目的，即按照公平原則劃界。[29]按公平原則劃界就是要公平考慮劃界區域的所有相關情況，以達成公平結果。海岸地理是公平劃界的一個主要因素。英法海峽案的裁決指出：“在任何特定情況下決定等距離或任何其他劃界方法適當性的主要是地理情況。”[30]緬因灣案的判決甚至認為“地理特征是劃界過程的核心”。[31]中日海岸地理有著顯著差別，這種差別構成排除中間線的一個重要情況。東海西側是中國的連續海岸線，長達3000多公里，其中僅杭州灣（北緯30°）以南段即達900公里；東側是日本零散島嶼的斷續海岸線，從九州至琉球群島僅1000多公里，島間距離有的超過100海里，其中吐噶喇、奄美、沖繩及先島群島的東海海岸線總長度為380公里。在北緯30°以南的地區，如果按照海岸的一般走向測算中日海岸線，其比例為64.3∶35.7.[32]在這種不均衡的地理環境下，以中間線平分東海顯然有悖公平原則。在與中日海岸關系極為相似的利比亞-馬耳他大陸架案中，雙方海岸線長度的巨大差異（8：1）成為國際法院調整虛擬中間線的一個相關因素。[33]國外學者也認為：“中日兩國在東海的海岸線長度之間的顯著差異，是大陸架劃界的一個相關因素。”[34]

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二、新疆高校國際法教學目標的重新定位

新疆處在“絲綢之路經濟帶”建設的最前沿，擁有幾十個陸路口岸，通往中亞和西亞各國的鐵路、公路、航空及管道基礎設施完備，與中亞和西亞各國的國際商貿關系緊密，是中國向西開放的“橋頭堡”。由于地理位置特殊，新疆將被打造成為“絲綢之路經濟帶”上的國際能源資源大通道、我國能源資源戰略基地、歐亞交通樞紐、國際商貿中心、加工制造業基地和文化交流中心。“絲綢之路經濟帶”建設為新疆跨越式發展提供了新機遇。在“絲綢之路經濟帶”實施進程中，隨著中國與沿線其他國家經貿往來的蓬勃開展，新疆需要一大批能夠服務于中國與沿線其他國家經濟合作領域的優秀法律人才。此類法律人才主要包括應用型人才和研究型人才。從新疆的長遠發展來看，這兩類人才都不可或缺。從我國法律人才的分布結構來看，存在東西部法律人才配置比例嚴重失衡的現象。多年來，法科學生畢業后大多涌向東部沿海地區和經濟較為發達地區，而服務于廣大中西部地區的法律人才本身比較匱乏。東部沿海地區法律人才主要面向歐洲、北美、東南亞等經濟活躍的地區，為之提供涉外法律服務，而能夠服務于中國與中亞或其他沿線區域法律市場的法律人才極為緊缺，因此，能夠回流到新疆的優秀法律人才少之又少。從國內舉辦的中亞研究機構來看，大多傾向于中亞問題的政治、經濟、文化等方面的研究，法學方面的研究還相對薄弱，加之語言方面的障礙，能夠培養出的中亞法律人才在數量和質量上都達不到現有要求。在此前提下，新疆所需的特殊涉外法律人才只能依靠“自產自銷”和“本土化培養”。新疆高校既擔負著“絲綢之路經濟帶”法律人才培養的重任，也將成為“絲綢之路經濟帶”法律人才培訓的重要基地。新疆高校應在現有基礎上進一步積極推進法學教育的國際化進程，擴大法學教育對外交流與合作戰略，針對緊缺專業和重點學科開展中外合作辦學，為“絲綢之路經濟帶”建設提供智力支撐和人才儲備。教育部關于國際法教學確定了統一的最低標準，在此基礎上，一些地方高校開始積極探索自身的專業特色，根據本地需求和教學條件，在專業課程教學過程中增加某些特色內容和教學環節。新疆高校應立足本地區實際推進國際法教學改革和創新，以培養“絲綢之路經濟帶”法律人才為目標，在傳統國際法課程教學的基礎上，結合本科和研究生專業學生學習需求和任務，適時、恰當地融入新的課程教學目的和要求，添加和糅合新的教學內容，革新傳統教學模式，綜合運用多種教學方法和手段，全面提高教學質量。

三、新疆高校實現新型國際法教學目標的現實困難

目前，新疆高校國際法教學與全國其他高校并沒有多大的不同，基本遵循一種大一統的教育模式。與國際法相關的課程有三門：國際公法、國際經濟法和國際私法，三大國際法課程的知識體系、教學目的、教學內容、方法和手段基本上與其他地方高校一致。然而，存在的問題是新疆高校在國際法教學上特色不明顯、重點不突出，無法形成適合地域特色的教育品牌。改革開放30多年來，我國法學教育總體規模和人數都在擴大，各地法學院之間的競爭也在不斷增強。新疆高校無論是在師資力量還是學科建設上都面臨著較大瓶頸，無法與其他地方高校處在同一水平線上。沒有自己的特色和品牌，意味著將在競爭的大潮中被淹沒、被隱藏，不能吸引外地生源和留住已培養人才，這使得新疆高校法學學科發展難以獲得進一步提升，只能勉強維持在現有水平上。應用型法律人才需求的多樣化和差異化，客觀上要求法學院之間應當避免“同質化”辦學，形成“錯位發展”的格局。唯有如此，新疆高校法學專業建設才能在眾多法學院競爭中求得生存和發展之道。在實現“絲綢之路經濟帶”法律人才培養目標上，新疆高校國際法教學還存在如下問題：

（一）國際法師資力量供給不足。

就新疆高校師資組成來看，在學歷上有本科、碩士和博士層次，碩士居多，本科和博士偏少。以新疆師范大學法學院為例，現有教師隊伍共20人，博士和在讀博士4人、碩士14人、學士2人，其所占比例分別為20%、70%和10%，在有限的師資隊伍中從事國際法教學的教師僅3人，其中2人碩士、博士就讀專業并非國際法學。新疆其他高校情況也基本上如此，有相當一部分法學教師因法學學科教育需要而臨時轉行從事國際法教學。而在這一背景下，一些國際法教師為教學而教學，沒有真正從事國際法方面的研究和“絲綢之路經濟帶”沿線國家法律教育和研究的背景。總體上，新疆高校從事國際法教學的高端優秀法律人才呈現匱乏狀態。

（二）國際法教學脫離法律實踐。

新疆高校國際法教學存在嚴重脫離法律實踐的情況。首先，在教學理念上大多偏重于國內法教學，國際法教學沒有得到應有的重視，常常處于被邊緣化的境地；其次，在教學目標上以培養國家法律職業人才為己任，而不是培養社會需要的應用人才，這使得法律職業專才供大于求，而某些領域社會需求的應用法律人才卻供不應求；再次，在教學內容上，國際法教學基本上囿于傳統教材的知識體系和范圍，而沒有突出中亞、泛中亞特色；最后，在教學實踐環節，學生能夠親身接觸的涉外案例非常少，對國際法理論知識感覺陌生或興趣不大。

（三）缺乏國際法雙語教學模式。

在國際法的學習、研究和應用中，包含了大量的俄文或其他語言形式的國際條約、國際慣例和國內法律，只有讀懂其原文，才能真正理解其含義。因此，雙語教學是培養“絲綢之路經濟帶”法律人才的關鍵和重點。教育部相關文件明確要求本科教育要創造條件，擴大雙語課程教學的數量和質量，但這一點對于新疆高校而言無疑是困難的。由于師資力量的欠缺，目前新疆高校基本上沒有在本科階段設置雙語教學和專業外語課程，研究生階段雖開設了專業外語課程，但僅限于法律英語。雙語教學要求法科學生必須具有相應的語言基礎，但實際上新疆高校法科學生的外語水平不高，且大多選擇英語作為自己外語學習的主要對象，學習俄語或其他中亞國家語言的學生非常少。因此，從國際法雙語教學上來看，新疆高校在培養“絲綢之路經濟帶”法律人才方面無疑面臨著重大挑戰。

四、新疆高校國際法教學改進之建議

法學是一門實踐性很強的學科，國際法教學應當貼近社會發展和市場經濟的需要。新疆高校國際法教育應將“突出地方和區域特色”作為學科建設的重點，使人才培養與社會實踐需要相結合，著力解決學科發展與專業教學如何服務社會的問題。針對上述新疆高校國際法教學存在的問題，結合“絲綢之路經濟帶”法律人才的培養目標，擬從以下幾個方面提出改進的建議。

（一）增強國際法師資教學力量

新疆高校法學院凝練的人才培養方向是學院具有學術和實踐優勢的領域，必然要求有相當的師資配備以適應特色專業培養需求。在充實和提高國際法師資隊伍方面，一要“引進來”，即引進國內外熟知絲綢之路沿線國家法律的高層次復合型人才；二要堅持“走出去”，即鼓勵本地教師到國內外高校進修，尤其是到“絲綢之路經濟帶”沿線國家調研訪學；三要注意篩選本地優秀法律人才，對于具備一定語言背景、法律專業知識扎實的本地高校法科學生，應予以重點培養，使其“用得上，留得住”。人才引進之后，應堅持教學科研相長的理念，鼓勵和支持法學教師開展社會調查和科學研究，尤其是開展中亞、“絲綢之路經濟帶”方面的研究。本著不斷提高法律師資隊伍能力水平的目的，新疆高校應與沿線國家教育研究機構保持經常性的聯系，相互聘請法律專家、學者到對方學校開展講學活動。

（二）創新國際法教學理念

當今社會全球化和區域化發展趨勢進一步加強，政治經濟交往日益廣泛和頻繁。新疆是我國向西開放的窗口，其涉外法律事務和法律問題在現實生活中的比重將不斷提高。新疆高校應立足本地區實際和發展需要，確立新的法學教育觀和法律人才培養理念，擺脫以往法學教育中“重國內法、輕國際法”的思維模式，重視國際法教學在整個法學教育和實現人才培養目標中的重要作用。在國際法教學過程中，除講解國際法知識原理之外，應重點介紹我國與中亞國家及其他國家相關的國際條約、國際慣例、司法與仲裁裁決，引導學生關注中亞、“絲綢之路經濟帶”等現象及相關法律問題。此外，應強化學生外語語言學習意識和增強語言能力培養的重要性，鼓勵學生根據自身情況選修一門或多門絲綢之路沿線國家語言，并為其外語語言學習創設各方面條件。

（三）改革國際法課程體系

國際法教學具有綜合性、交叉性的特點，除總論之外，各門國際法課程體系之下又包含了許多分支學科的知識內容，如國際經濟法的分支學科主要包括國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法以及國際爭端解決等。新疆高校可以在這些分支學科開設具有自身特色的方向性選修課，比如開設中亞法概論、中亞海關法、哈薩克斯坦投資法等。通過細化課程的設置，引導學生在自己感興趣的領域深化法學專業知識學習。與此同時，還應關注到這些課程的教材在全國還處于非常匱乏狀態以及學生獲取相關資料的困難的現狀，新疆高校有必要加強特色課程的教材建設，組織或聯合相關領域的專家、學者編寫有針對性的法律教材，設置專項資金購買、引進特色化圖書資料，并設立專門性的圖書閱覽室以供師生查詢、閱讀相關資料。