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篇（1）

在我國，社會老齡化問題日趨嚴(yán)重，如何使這些老人的基本生活得到保障，使其能夠安居樂業(yè)，這就涉及到一個很重要的社會問題——養(yǎng)老保險。所謂養(yǎng)老保險，也叫老年保險，是指勞動者在達到國家規(guī)定的退休年齡或因年老完全喪失勞動能力、退出社會勞動領(lǐng)域后，由社會提供物質(zhì)幫助，保障其基本生活需要的一種社會保險制度。

養(yǎng)老保險一般具有以下幾個特征：

第一，由國家立法，強制實行。強制性是社會保險的共同特征，此處的養(yǎng)老保險就是一種社會保險，因此，也要通過國家立法，依法強制實施。當(dāng)然，商業(yè)保險中也有關(guān)于養(yǎng)老的保險條款，但它屬于自愿保險，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人與被保險人自愿所為，不受國家強制性規(guī)定的限制，與社會保險中的養(yǎng)老保險是兩個概念。世界上多數(shù)國家均已實行社會養(yǎng)老保險，這些國家都制定了相應(yīng)的養(yǎng)老保險法律、法規(guī)，強制征收養(yǎng)老保險費（稅），建立了養(yǎng)老保險基金，并規(guī)定了養(yǎng)老保險的待遇項目、享受條件及給付標(biāo)準(zhǔn)。

第二，養(yǎng)老保險的基本對象是勞動者，即從事一定的社會勞動并取得勞動報酬的人。當(dāng)然，也有少數(shù)國家在普遍養(yǎng)老金制度中包括非雇傭者，其前提條件是按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費.

第三，養(yǎng)老保險是勞動者在年老時退出社會勞動崗位后，才開始發(fā)揮其作用。養(yǎng)老對于在職的勞動者而言，只是一種期待權(quán)，只有符合法律規(guī)定的條件按規(guī)定退休以后，才能享受養(yǎng)老的現(xiàn)實權(quán)利。這一點也與普通商業(yè)保險中的養(yǎng)老保險不盡相同，商業(yè)保險中的養(yǎng)老保險可以約定享受養(yǎng)老保險的年齡，這種約定通過保險條款的有關(guān)規(guī)定和投保人的意愿而定。例如在中國人壽保險股份有限公司推出的國壽金色夕陽養(yǎng)老年金保險條款中，在投保時便可以約定從55周歲開始領(lǐng)取養(yǎng)老金，也可以從60周歲開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金。

第四，養(yǎng)老保險的目的，是為退出社會勞動后的勞動者提供穩(wěn)定可靠的經(jīng)濟來源，以保障其退休后的基本生活。養(yǎng)老保險的享受條件和待遇標(biāo)準(zhǔn)是法定的，其物質(zhì)基礎(chǔ)來源于養(yǎng)老保險基金，其最后責(zé)任人是國家，可見其穩(wěn)定性和可預(yù)見性。

第五，養(yǎng)老保險實行基金化和社會化服務(wù)管理。基金化和服務(wù)化管理的社會化，是社會保險最根本的特征。該特征在養(yǎng)老保險方面體現(xiàn)得最為充分。養(yǎng)老保險基金在社會保險基金中所占份額最大，退休人員的社會化服務(wù)管理工作是社會保險化服務(wù)管理工作的基礎(chǔ)。

養(yǎng)老保險在保障基本生活，促進經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)定社會等方面起著極其重要的作用。首先，養(yǎng)老保險保障了勞動者在年老時退出勞動后的基本生活，保護了勞動者的社會經(jīng)濟權(quán)利。養(yǎng)老保險制度通過強制征收養(yǎng)老保險費（稅），建立養(yǎng)老保險基金，規(guī)定一系列的諸如享受條件、待遇標(biāo)準(zhǔn)及支付辦法等制度。保障功能是養(yǎng)老保險制度固有的基本功能，養(yǎng)老保險制度其他作用的發(fā)揮都要以此為基礎(chǔ)。其次，養(yǎng)老保險促進了經(jīng)濟發(fā)展，這是通過養(yǎng)老保險制度的內(nèi)部激勵機制來實現(xiàn)的。通過規(guī)定養(yǎng)老保險待遇標(biāo)準(zhǔn)與工作業(yè)績掛鉤的辦法，尤其是與就業(yè)關(guān)聯(lián)的養(yǎng)老金直接取決于繳費標(biāo)準(zhǔn)，繳費年限及工作年限。這樣，對于那些長期勤奮工作、對經(jīng)濟發(fā)展做出較大貢獻的勞動者，退休后就可以享受較高的養(yǎng)老保險待遇。最后，養(yǎng)老保險制度正是通過內(nèi)在的社會互濟與激勵機制相結(jié)合，充分發(fā)揮其保障基本生活與促進發(fā)展的功能，既安定人心，又激勵進取精神，從而從整體上起到了穩(wěn)定社會的作用。穩(wěn)定社會、促進經(jīng)濟與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，既是養(yǎng)老保險立法的根本目的，又是養(yǎng)老保險法律制度的總體功能。

從法律角度出發(fā)，根據(jù)其實施的主體與強制性程度的不同，可以將其分為基本養(yǎng)老保險、補充養(yǎng)老保險和個人儲蓄養(yǎng)老保險。所謂基本養(yǎng)老保險，是由國家統(tǒng)一組織，強制實施，涉及面較廣，是保障退休人員基本生活的一種養(yǎng)老保險制度。而補充養(yǎng)老保險則是指在養(yǎng)老保險的基礎(chǔ)上，由用人單位根據(jù)本單位的實際情況，為本單位的職工建立的一種追加式的或稱輔的養(yǎng)老保險。個人儲蓄養(yǎng)老保險則是指從一定的年齡開始繳納相應(yīng)的養(yǎng)老保險費，具有儲蓄功能，因此，稱作個人儲蓄養(yǎng)老保險。

此外，養(yǎng)老保險從理論角度出發(fā)，根據(jù)國家對養(yǎng)老保險承擔(dān)責(zé)任方式的不同與發(fā)揮作用的不同，可以將養(yǎng)老保險分為強制儲蓄型、自保公助型、國家福利型和國家保障型四大類。強制儲蓄性養(yǎng)老保險也叫儲金性養(yǎng)老保險，其雛形是18世紀(jì)英國產(chǎn)業(yè)革命的“職業(yè)保險基金”，由國家實行強制儲蓄的一種社會養(yǎng)老保險。它通過國家立法強制要求雇員與雇主各自繳納等額的保險費，共同出資建立特別基金，作為專款分別存入每個雇員的賬戶，作為雇員的存款；當(dāng)被保險人發(fā)生事故（即生、老、病、死、傷殘和失業(yè)）時，連本帶息一次性發(fā)給本人；在少數(shù)情況下，被保險人可以選擇分期領(lǐng)取年金，或者將存款留給其繼承人。這類養(yǎng)老保險的理論基礎(chǔ)是由雇主和雇員個人承擔(dān)資金責(zé)任，國家對養(yǎng)老保險不承擔(dān)任何資金責(zé)任，其現(xiàn)實基礎(chǔ)則是減輕了國家的負(fù)擔(dān)能力。自保公助型的養(yǎng)老保險又稱作投保資助型養(yǎng)老保險，它以“國家干預(yù)主義”為理論依據(jù)，國家承擔(dān)養(yǎng)老保險一定的資金責(zé)任。該理論起源于俾斯麥時期德國的養(yǎng)老保險，后被美國、日本等國家仿效。它強調(diào)養(yǎng)老是個人的事，因此，應(yīng)以自保為主，國家予以一定的資助。國家福利型養(yǎng)老保險起源于英國，其理論依據(jù)是“福利經(jīng)濟學(xué)”，后被瑞典所發(fā)展，是國家借助于財政經(jīng)濟政策，保障退休人員的晚年生活，從而緩解社會矛盾。它把養(yǎng)老保險作為一項福利政策，依法實施，并設(shè)有專門的主管法院，監(jiān)督執(zhí)行。它還強調(diào)享受待遇的普遍性，除普遍養(yǎng)老金發(fā)行的對象為所有老人外，退休人員還享受與收入相關(guān)的年金，該類型的養(yǎng)老保險的主要資金責(zé)任，養(yǎng)老金的支出來源于一般稅收，基本由國家與企業(yè)共同負(fù)擔(dān)，個人不繳納或者只須繳納少量的養(yǎng)老保險費。而國家保險型養(yǎng)老保險是以社會保障學(xué)說為理論依據(jù)的。該模式首創(chuàng)于原蘇聯(lián)，我國目前也采用該制度，它是由國家憲法把以養(yǎng)老作為主要內(nèi)容的社會保障制度作為基本原則確定下來，老有所養(yǎng)是公民在憲法上享有的一種社會經(jīng)濟權(quán)利，由生產(chǎn)資料公有制作保證。個人無須繳納養(yǎng)老保險費，退休金的支出，全部由國家和企業(yè)負(fù)擔(dān)，工會可以參與決策與管理。

以上是從法律、理論的不同角度對養(yǎng)老保險所作的分析，從而使我們進一步了解了享受養(yǎng)老保險的資格與條件。

被保險人的退休年齡、工齡、投保年限，居住期限與公民資格等都可作為享受養(yǎng)老保險待遇的資格與條件，關(guān)于退休年齡，多數(shù)國家規(guī)定了年滿60—65歲可以退休。法定的退休年齡低的可達45歲，高的可達70歲。世界上不少國家規(guī)定的退休年齡男女有5歲的差別，但也有半數(shù)之多的國家男女平等，退休年齡一致。把年齡作為享受養(yǎng)老基金的基本條件，這是根據(jù)人們有權(quán)利獲得休息與悠閑生活的原則，同時根據(jù)人們進入老年后，許多人自然處于工作能力減退階段的情況確定的。但是從什么時候開始給付養(yǎng)老金最為合適呢？如果支付年齡偏低，則保險費用就偏高，而如果支付年齡偏高，則又難以適應(yīng)人的身體機能變化的狀況。況且退休年齡的高低還會對國家人力資源和補充性的私人年金制度的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響。因此，適度的退休年齡直接影響著一個國家的養(yǎng)老保險制度。關(guān)于工齡條件，各國之規(guī)定也不一致，短的15年，長的40年。至于工齡是否作為領(lǐng)取退休金的必要條件，不同的國家或者是不同的投保職業(yè)其情況是不一樣的。在實行個人繳費制的國家，多數(shù)以投保年限或繳費年限替代工齡條件；在不實行個人繳費制的國家，工齡則成為最重要的條件之一。關(guān)于投保年限或者繳費年限，只有少數(shù)國家規(guī)定只要3年或5年，但多數(shù)國家規(guī)定要15—20年才能成為合格的年金領(lǐng)取者。關(guān)于居住期限和公民資格，一些國家規(guī)定必須在本國居住滿一定期限或者具有該國公民資格，才能成為年金的領(lǐng)取者。如在新西蘭，被保險人須年滿65歲，并在最近20年居住在本國的，才能領(lǐng)到養(yǎng)老保險金，在此問題上，國際上一般采取對等原則。

通過以上對勞動者養(yǎng)老保險法律制度的探討，我們深切感到養(yǎng)老保險已作為一項法律制度被各國政府所重視。由于養(yǎng)老保險會受到通貨膨脹和社會經(jīng)濟發(fā)展等諸多因素的影響，因此，要建立一套合理的養(yǎng)老保險調(diào)整機制，從而保障退休人員的基本生活，促進經(jīng)濟發(fā)展，穩(wěn)定社會，這也必將是一件涉及國計民生的頭等大事。

篇（2）

（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應(yīng)的勞動保護法規(guī)，在“預(yù)防”上予以強制及約束，也沒有相應(yīng)的工傷保險法規(guī)強制對職工進行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負(fù)責(zé)。雖然法律明確規(guī)定此種免責(zé)條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴(yán)重制約了工傷保險的發(fā)展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。

在市場經(jīng)濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當(dāng)務(wù)之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔(dān)全部風(fēng)險，這無疑會增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風(fēng)險分擔(dān)的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當(dāng)然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

（一）我國工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認(rèn)定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認(rèn)定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應(yīng)當(dāng)按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認(rèn)定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認(rèn)定，規(guī)定了10條界定標(biāo)準(zhǔn)，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認(rèn)可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標(biāo)準(zhǔn)難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認(rèn)定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認(rèn)定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認(rèn)定的10條標(biāo)準(zhǔn)存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標(biāo)準(zhǔn)表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責(zé)”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認(rèn)定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認(rèn)為，可對“履行職責(zé)”作擴大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導(dǎo)致的人身傷、殘、亡，也應(yīng)劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應(yīng)認(rèn)定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應(yīng)該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認(rèn)定工傷的問題，應(yīng)該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責(zé)遭致人身損害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負(fù)傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進行工傷認(rèn)定。筆者以為，從保護勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復(fù)和恢復(fù)勞動能力，若確認(rèn)不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認(rèn)定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負(fù)傷、致殘、死亡的不應(yīng)認(rèn)定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責(zé)任”原則。所謂無過失責(zé)任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導(dǎo)致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責(zé)。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責(zé)任。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴(yán)重故意才能構(gòu)成雇主免責(zé)的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責(zé)的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護，筆者以為也應(yīng)該對用人單位及雇主的免責(zé)條件進行嚴(yán)格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認(rèn)定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀(jì)律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責(zé)任都由單位一方承擔(dān)，又會過度加重單位的責(zé)任，所以勞動者一方也應(yīng)承擔(dān)部分舉證責(zé)任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔(dān)所有的舉證責(zé)任。簡單地說，如果用人單位否認(rèn)勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責(zé)任的分擔(dān)就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標(biāo)準(zhǔn)和水平均偏低。現(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標(biāo)準(zhǔn)工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標(biāo)準(zhǔn)。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當(dāng)彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認(rèn)，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風(fēng)險等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認(rèn)的表現(xiàn)。工傷保險待遇項目中沒有明確規(guī)定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調(diào)整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現(xiàn)行制度中待遇水平未體現(xiàn)“傷殘程度越重，補償越優(yōu)”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結(jié)構(gòu)。醫(yī)療停止后的傷殘待遇明顯低于醫(yī)療期的水平，致使傷殘職工拖延醫(yī)療期，不愿意辦理退休手續(xù)?，F(xiàn)行體制不能很好體現(xiàn)賠償原則，達不到賠償?shù)哪康?，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領(lǐng)取退休費，亦未體現(xiàn)“賠償”的意義。

3.按我國目前的規(guī)定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規(guī)定殘疾用具按普及型標(biāo)準(zhǔn)配給。職工既然殘疾，就是無法恢復(fù)正常的狀態(tài)了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規(guī)定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負(fù)擔(dān)，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔(dān)這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規(guī)定每幾年發(fā)一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調(diào)整待遇結(jié)構(gòu)，提高待遇水平。從試點地區(qū)的經(jīng)濟補償來看，不僅調(diào)整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經(jīng)濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經(jīng)驗，實行保障基本生活與適當(dāng)經(jīng)濟補償相結(jié)合，有了明確的具體標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了工傷保險補償?shù)陌l(fā)展方向。待遇計發(fā)基數(shù)把現(xiàn)行的以標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)改為以本人工資收入為基數(shù)，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內(nèi)的月平均工資為基數(shù)，擴大基數(shù)等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標(biāo)準(zhǔn)的改革?，F(xiàn)行制度只規(guī)定對全殘職工發(fā)給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業(yè)安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應(yīng)取決于本人工資和致殘程度。依據(jù)致殘程度確定待遇水平才具有科學(xué)性和合理性?，F(xiàn)行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質(zhì)，而未能體現(xiàn)賠償性質(zhì)。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應(yīng)獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方?jīng)]有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業(yè)病患者也應(yīng)比照這一原則處理。

工傷保險的精神損害賠償與普通侵權(quán)行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業(yè)本身無過錯。普通侵權(quán)行為中的精神損害賠償對侵權(quán)人而言具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權(quán)行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權(quán)人存在，要無過錯的企業(yè)承擔(dān)精神損害賠償?shù)呢?zé)任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規(guī)定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險既帶有社會保障的性質(zhì)，也帶有責(zé)任保險的性質(zhì)，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當(dāng)?shù)慕疱X補償仍然可以起到一定的作用。為了適當(dāng)彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經(jīng)濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當(dāng)然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴(yán)格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關(guān)于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現(xiàn)

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現(xiàn)于日本七八十年代經(jīng)濟繁榮時期，屬于社會醫(yī)學(xué)范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負(fù)擔(dān)（誘因），導(dǎo)致高血壓等基礎(chǔ)疾病惡化，進而引發(fā)腦血管或心血管疾病等急性循環(huán)器官障礙，使患者陷入死亡狀態(tài)。二戰(zhàn)以后日本經(jīng)濟發(fā)展迅速，但過勞死現(xiàn)象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應(yīng)法規(guī)，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規(guī)定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規(guī)定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認(rèn)為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導(dǎo)致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導(dǎo)致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規(guī)律性、出差的次數(shù)、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關(guān)鍵指標(biāo)考慮在內(nèi)。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區(qū)人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發(fā)的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關(guān)于過勞死的明確規(guī)定，但是，《勞動法》及其配套法規(guī)對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規(guī)定和限制。當(dāng)然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責(zé)令其“支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應(yīng)的工資報酬，但其行為已經(jīng)違反勞動法關(guān)于工作時間的限制規(guī)定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規(guī)定。

1.過勞死是否能成為一個法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛(wèi)生科學(xué)上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關(guān)系難以確定。第二，“過勞”的標(biāo)準(zhǔn)很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發(fā)生在生產(chǎn)勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現(xiàn)象。給過勞死下定義很困難，比如在生產(chǎn)勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負(fù)荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負(fù)荷”很難界定，同樣的“超負(fù)荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認(rèn)為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現(xiàn)象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節(jié)奏加快，精神壓力增大，長期超負(fù)荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定過勞死的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為確認(rèn)過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規(guī)定的強度、時間或工作壓力極大、環(huán)境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發(fā)疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關(guān)系。過勞死實質(zhì)上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關(guān)系能夠通過技術(shù)手段測定，或者通過技術(shù)手段排除其他死因進行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)

《勞動法》對工傷的認(rèn)定主要有四個因素，一是完成工作任務(wù)或執(zhí)行公務(wù)造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯(lián)系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認(rèn)定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關(guān)系，很難認(rèn)定為工傷。

如果過勞死一律定為職業(yè)病，享受工傷待遇，會使企業(yè)和社會保險機構(gòu)不堪重負(fù)。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業(yè)的侵權(quán)行為得不到有效的遏制，所以筆者認(rèn)為對于企業(yè)嚴(yán)重?fù)p害勞動者生命權(quán)、健康權(quán)和休息權(quán)而導(dǎo)致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應(yīng)承擔(dān)工傷責(zé)任，還要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果勞動者死亡被認(rèn)定為工傷，單位就不承擔(dān)賠償責(zé)任，而只承擔(dān)《勞動法》中關(guān)于工傷保險的補償責(zé)任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔(dān)的是民事賠償責(zé)任或補償責(zé)任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔(dān)補償責(zé)任而不承擔(dān)賠償責(zé)任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔(dān)責(zé)任。

3.對于過勞死的認(rèn)定程序

篇（3）

環(huán)境污染責(zé)任保險，是基于環(huán)境污染賠償責(zé)任的一種商業(yè)保險行為，是以排污單位發(fā)生的事故對第三者造成的損害依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為標(biāo)的的保險。在這種保險機制中，排污單位作為投保人，向保險公司預(yù)先繳納一定數(shù)額的保險費，保險公司則根據(jù)約定收取保險費，并承擔(dān)賠償責(zé)任，即對于排污單位的事故給第三人造成的損害，直接向第三人賠償或者支付保險金。隨著現(xiàn)代工業(yè)的蓬勃發(fā)展和科學(xué)技術(shù)存在的局限性，即使是正常的生產(chǎn)作業(yè)也可能對環(huán)境造成嚴(yán)重污染，給人民的生命財產(chǎn)帶來巨大的損失。而環(huán)境污染責(zé)任的認(rèn)定實行的是無過錯責(zé)任原則，就形成了污染企業(yè)對受害人的侵權(quán)之債。但由于環(huán)境污染損害往往會造成近天文數(shù)字的賠償金，侵權(quán)企業(yè)常常無力負(fù)擔(dān)，為了適當(dāng)轉(zhuǎn)移和分散這種污染賠償責(zé)任，從而既使污染受害人能夠得到補償，也確保生產(chǎn)單位的經(jīng)營活動能夠繼續(xù)進行，環(huán)境污染責(zé)任保險機制應(yīng)運而生。

一、環(huán)境污染責(zé)任保險制度構(gòu)建的理論支持

1.環(huán)境污染侵害由私法救濟到社會化救濟

由于當(dāng)代社會環(huán)境侵權(quán)行為的特殊性，不論是侵權(quán)行為法遇到的理論困境還是現(xiàn)實問題，都導(dǎo)致在解決糾紛、填補利益的過程中面臨諸多問題，要擺脫上述困境，就必須超出“損害要么由加害者承擔(dān)，要么由受害人自擔(dān)”的狹隘眼界，構(gòu)筑環(huán)境損害賠償社會化制度，即環(huán)境侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任不再由加害人獨自承擔(dān)，而是還要由國家、社會、法人組織或者社會上不特定的多數(shù)人來分擔(dān)賠償責(zé)任，使“傳統(tǒng)的自己責(zé)任、個人責(zé)任原則下的損失轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代的社會責(zé)任原則下的損失分配、損失分散”，將環(huán)境侵權(quán)行為所生損害與責(zé)任保險、社會安全體制等密切銜接，從而使環(huán)境侵權(quán)損害的填補不再是單純的私法救濟，既及時、充分地救助環(huán)境受害人，又避免環(huán)境加害人因賠償負(fù)擔(dān)過重而破產(chǎn)。

2.可持續(xù)發(fā)展理念的貫徹

可持續(xù)發(fā)展實際上需要有效地解決經(jīng)濟效益、生態(tài)效益與社會效益之間的沖突。國家通過環(huán)境法來為環(huán)境污染或環(huán)境破壞設(shè)定可以容忍的限度，其目的即是為了滿足整個社會對經(jīng)濟效益的追求。然而在追求經(jīng)濟、促進社會發(fā)展的過程中，環(huán)境污染的發(fā)生不僅頻繁而且后果嚴(yán)重。單個污染企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的能力有限，致使污染受害者和公共環(huán)境損害往往得不到應(yīng)有的賠償。為分散企業(yè)環(huán)境污染賠償責(zé)任，最大限度地保護受害者。盡量減少社會和國家的損失，有必要探索建立我國的環(huán)境污染責(zé)任保險制度，從而實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和實現(xiàn)更加抽象的社會正義。

3.和諧社會實現(xiàn)的保障

發(fā)展保險業(yè)是完善社會保障體制，構(gòu)建和諧社會的必然要求，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分。和諧社會的構(gòu)建著眼于方方面面，對于民生的基本保障和實現(xiàn)是其追求基本價值之一。如前所述，環(huán)境責(zé)任保險制度就是對復(fù)雜的突發(fā)性環(huán)境污染事故造成的損失進行賠償?shù)囊环N合理機制。這一制度的構(gòu)建不僅可以分?jǐn)偽廴菊叩馁r償責(zé)任，避免他們因無力賠償而即將面臨的悲慘命運，而且可以使被害人在損害一發(fā)生時就及時向保險人提出請求，迅速獲得理賠，以填補其遭受的損失。這樣既節(jié)省時間和金錢，又避免了求償無門的情形，還能減輕司法訴訟量，及時解決法律糾紛，從而實現(xiàn)高效訴訟的價值目標(biāo)，最終達到雙贏的局面。

二、中國環(huán)境污染責(zé)任保險承保范圍需明確的問題

（一）關(guān)于持續(xù)性環(huán)境污染事故能否納入承保范圍

目前在各國理論和實務(wù)中，對于突發(fā)性環(huán)境污染事故屬于承保范圍已成定論。難點在于對于漸進性或累積性污染事故是否應(yīng)該承保的問題。

1.從理論上探討對于持續(xù)性污染是否屬于可保風(fēng)險的問題。

依照我國保險法律和保險實務(wù)，“可保風(fēng)險”以風(fēng)險發(fā)生的可能性、偶然性和不確定性為其根本特征。持續(xù)性污染，從無限制的長期來講，污染積累到一定程度，污染事故必然爆發(fā)，但環(huán)境污染責(zé)任保險合同與一般的保險合同一樣，保險人和被保險人會在合同中約定保險責(zé)任期間。在該期間保險事故可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，危險的發(fā)生并非保險人和投保人在訂立合同時完全可以確認(rèn)的必然事情，因此，符合“危險的發(fā)生存在可能”的特征。同時，累積性污染事故發(fā)生的時間也是不確定的、事故造成的后果嚴(yán)重性程度也是不確定的，這符合可保風(fēng)險的偶然性特征。

2.實務(wù)中將累積性污染事故納入中國環(huán)境責(zé)任保險的范疇是否可行

當(dāng)然，將所有的環(huán)境侵權(quán)行為都納入責(zé)任保險的范疇無疑是最理想的。但一項法律制度的實際效果，既與其法律規(guī)范的完善程度有關(guān)，更與其滿足社會生活的需要程度，以及在程序上的可執(zhí)行程度有關(guān)?？紤]到中國目前環(huán)境責(zé)任保險所依托的相關(guān)法律規(guī)范并不完善，而環(huán)境責(zé)任保險制度的實施和完善也需要一定的進程，再加之中國保險業(yè)特別是責(zé)任保險還很不發(fā)達的情況下，將累積性污染事故納入環(huán)境責(zé)任保險的范疇條件尚不具備。

（二）關(guān)于生態(tài)損失是否應(yīng)納入環(huán)境污染責(zé)任保險所涉及的損失賠付范圍

環(huán)境污染責(zé)任保險所涉及的損失賠付范圍有以下幾種：第一，因環(huán)境污染而造成的第三人人身傷亡或財產(chǎn)損壞、滅失而產(chǎn)生的損失；第二，因環(huán)境污染事故而產(chǎn)生的救助費用和訴訟支出，以及為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用；第三，由于環(huán)境污染而導(dǎo)致被保險人的財物損失；第四，因環(huán)境污染而導(dǎo)致的生態(tài)破壞而引起的損失。一般來說，對于第一種損失列入損失賠付的范圍是毫無疑義的。從我國保險法的相關(guān)規(guī)定來看，對于第二種損失列入損失賠付范圍也是有法律依據(jù)的。我國《保險法》第42條第2款規(guī)定：保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)……?！痹摲ǖ?9條規(guī)定：“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)?！痹摲ǖ?1條還規(guī)定：“責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)?！钡?，對于第三、第四中損失是非應(yīng)當(dāng)乃如環(huán)境污染損害賠償?shù)姆秶?，目前尚未有定論?/p>

三、中國環(huán)境污染責(zé)任保險范圍的思考

（一）中國環(huán)境污染責(zé)任保險的承保范圍的思考

環(huán)境污染的發(fā)生形態(tài)有突發(fā)性和持續(xù)型兩種。突發(fā)性的環(huán)境污染在發(fā)生前沒有明顯的征兆，一旦發(fā)生損害立刻顯現(xiàn)，受害人的受損程度的認(rèn)定也較為容易。持續(xù)性環(huán)境污染事故侵權(quán)持續(xù)時間長，侵權(quán)原因復(fù)雜，往往是多種因素復(fù)合累積的結(jié)果。受害人對侵權(quán)行為的存在往往缺乏深刻的認(rèn)識，以至對侵權(quán)行為何時發(fā)生、侵權(quán)人為何人都不知曉。因此，對持續(xù)性的環(huán)境污染事故造成的損害進行救濟是較為困難的。

環(huán)境責(zé)任保險作為對環(huán)境污染損害的救濟方式，將所有環(huán)境污染損害都納入環(huán)境責(zé)任保險的承保范圍，無疑是最為理想的。但鑒于我國保險業(yè)的發(fā)展水平、環(huán)境污染的現(xiàn)狀及相關(guān)民事法律的完善程度，目前僅將突發(fā)性的環(huán)境污染事故納入環(huán)境責(zé)任保險的承保范圍是較為適宜可行的。待條件成熟后，再將持續(xù)性的環(huán)境污染事故納入承保范圍。這類似于法國“分步走”的做法。當(dāng)然，擴大承保范圍是大勢所趨。但這勢必會增加保險公司的風(fēng)險，使它們出于自身利益的考慮而有可能不愿承保。所以為了避免和鼓勵保險公司承保持續(xù)性的環(huán)境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，對此中國在借鑒國外成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上可以采取以下幾種做法：（1）注入保險基金；（2）由政府主持成立由多家保險公司組成環(huán)境責(zé)任保險集團以分擔(dān)承保的風(fēng)險；（3）效仿法國的做法，成立一個專門負(fù)責(zé)環(huán)境責(zé)任保險的機構(gòu)；（4）建立一個法定的環(huán)保監(jiān)測部門，專門從事對有關(guān)環(huán)境責(zé)任保險承保范圍內(nèi)的環(huán)境侵權(quán)行為的監(jiān)測，分擔(dān)保險公司在辨別、確定理賠范圍時所花費的時間、費用及人力等資源，減輕保險公司的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)，使其成為保險公司的一個隸屬部門專為環(huán)境責(zé)任保險這項保險業(yè)務(wù)服務(wù)，發(fā)揮其良好的補充減負(fù)之功效。

（二）中國環(huán)境污染責(zé)任保險賠付范圍的思考

對于前面所提到的“第三種損失”，筆者認(rèn)為，根據(jù)責(zé)任保險的特征原則上應(yīng)該屬于除外責(zé)任，比如因污染而引起的被保險人自己所有或照管的財物損失，以及由于環(huán)境事故而導(dǎo)致工廠全部或部分停產(chǎn)而引起的損失，被保險人自己的損失不是我們這里所要討論的問題，可以從企業(yè)財產(chǎn)保險的險種設(shè)計上尋找解決問題的途徑。但對于自有場地污染應(yīng)該借鑒發(fā)達國家的立法實踐及其環(huán)境責(zé)任保險的發(fā)展歷程納入到損失賠付范圍之內(nèi)。美國的判例一般認(rèn)為公眾的健康與安全較保險單的任何明示約定更為重要，當(dāng)被保險人污染了場地而又無力治理時，損害的又會是公眾環(huán)境權(quán)益了，所以從環(huán)境法的公益性出發(fā)應(yīng)該將自有場地污染納入到環(huán)境責(zé)任的賠付范圍當(dāng)中。

至于生態(tài)損失，筆者認(rèn)為目前尚不宜納入損失賠付范疇。當(dāng)然，隨著人與自然和諧發(fā)展的理念在法律體系的滲透，以及人類對于生物多樣性、環(huán)境權(quán)的日益關(guān)注，生態(tài)損失的賠付將會成為法律所無法回避的一個難題。當(dāng)然考慮到我國目前環(huán)境責(zé)任保險才剛剛起步，不顧及實際情況將所有損失不加區(qū)分都納入賠付范圍很容易引發(fā)保險人因資金缺乏而無力支付巨額賠款的支付機制惡化，這不僅使環(huán)境責(zé)任保險無以為序，而且也極容易引起保險市場乃至整個金融市場的混亂。所以對于生態(tài)損失的保險賠付要依托于相關(guān)理論的進展，法律制度的完善以及高度發(fā)達的保險業(yè)。

參考文獻：

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[2]CodeofFederalRegulation,Title40,Chapter1-EnvironmentalProtectionAgency,SubchapterI-SolidWaste,264.140.

篇（4）

社會保險基金籌集是指由法定的社會保險管理機構(gòu)按照法律規(guī)定的比例和計征對象征收社會保險費（稅）的法律行為。社會保險基金的籌集直接關(guān)系到能否建立充足和穩(wěn)定的社會保險基金，是社會保險制度的基本內(nèi)容和首要運行環(huán)節(jié)。我國的社會保險由基本社會保險、補充社會保險和個人儲蓄性保險構(gòu)成，與此相對應(yīng)，我國的社會保險基金也可分為基本社會保險基金、補充社會保險基金和個人儲蓄性社會保險基金。本文僅就基本社會保險基金籌集法律問題進行分析和研究。

一、我國社會保險基金籌集法律制度安排現(xiàn)狀

從立法角度看，社會保險基金籌集涉及到政府、用人單位和勞動者個人之間的權(quán)利與義務(wù)分配，涉及到經(jīng)濟利益的衡平與再分配，關(guān)系到社會保險制度能否順利地推行，并最終影響到社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展。近些年來，我國加大了社會保險籌集立法的步伐，除了在憲法中明文規(guī)定社會成員享有社會保障權(quán)利外，還在相關(guān)法規(guī)、規(guī)章里明確規(guī)定了政府、用人單位和勞動者個人在承擔(dān)社會保障費用方面的義務(wù)。從社會保險基金籌集制度的內(nèi)容來看，該制度主要由資金籌措渠道、計征比例、籌資方式等基本要素構(gòu)成。

（一）養(yǎng)老保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)在（國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度的決定）和（國務(wù)院關(guān)于實行企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險省級統(tǒng)籌和行業(yè)統(tǒng)籌移交地方管理有關(guān)問題的通知）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位及其職工。此外，省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況將城鎮(zhèn)個體工商戶納入其基本保險的范圍；（2）繳納比例：企業(yè)一般不得超過工資總額的20％（包括劃入個人賬戶的部分），個人繳納基本養(yǎng)老保險費的比例，1997年不得低于本人繳費工資的46，1998年起每兩年提高1個百分點，最終達到本人繳費工資的86；（3）籌資方式：按照以支定收、略有結(jié)余、留有部分積累的原則統(tǒng)一籌集。目前是要求按本人繳費工資11％的數(shù)額為職工建立基本養(yǎng)老保險個人賬戶，個人繳費全部記人個人賬戶，其余部分從企業(yè)繳費的比例中劃入。隨著個人繳費比例的提高，企業(yè)劃入的部分要逐步降至3％；（4）籌資渠道：實行國家、企業(yè)、個人三方共同負(fù)擔(dān)的籌措原則，除了上述企業(yè)和個人負(fù)擔(dān)的費用以外，國家也要從財政收入中予以補貼，其支持方式有：讓稅、讓利和補貼三種方式。

（二）醫(yī)療保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)在（國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定）中。基本內(nèi)容如下：征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，國家機關(guān)及其工作人員，事業(yè)單位及其職工，民辦非企業(yè)單位及其職工，社會團體及其專職人員。省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況將城鎮(zhèn)個體工商戶納入基本醫(yī)療保險的范圍；（2）繳納比例：用人單位繳費率應(yīng)控制在職工工資總額的仍左右，職工繳費率一般為本人工資收入的2％；（3）籌資方式：統(tǒng)籌基金和個人賬戶相結(jié)合。職工個人繳納的基本醫(yī)療保險費，全部計人個人賬戶。用人單位繳納的基本醫(yī)療保險費分為兩部分，一部分用于建立統(tǒng)籌基金，一部分劃入個人賬戶。劃入個人賬戶的比例一般為用人單位繳費的30％左右。基本醫(yī)療保險原則上以地級以上行政區(qū)為統(tǒng)籌單位，也可以縣（市）為統(tǒng)籌單位；（4）籌資渠道：基本醫(yī)療保險費由用人單位和職工個人雙方共同負(fù)擔(dān)。國家不負(fù)擔(dān)基本醫(yī)療保險基金的財政性補貼責(zé)任，但也有與養(yǎng)老保險一樣的讓稅、讓利性支持措施。

（三）失業(yè)保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)于（失業(yè)保險條例）中。基本內(nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)及其職工，事業(yè)單位及其職工。省、自治區(qū)、直轄市可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況將社會團體及其專職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工以及有雇工的城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工納入失業(yè)保險的范圍；（2）繳納比例：城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位按照本單位工資總額的26繳納，其職工按照本人工資的1％繳納。城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位招用的農(nóng)民合同制工人本人不繳納失業(yè)保險費；（3）籌資方式：失業(yè)保險基金在直轄市和設(shè)區(qū)的市實行全市統(tǒng)籌，其他地區(qū)的統(tǒng)籌層次由省、自治區(qū)人民政府規(guī)定；（4）籌資渠道：失業(yè)保險基金由下列收入構(gòu)成：城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位及其職工繳納的失業(yè)保險費；失業(yè)保險基金的利息；財政補貼；依法納入失業(yè)保險基金的其他資金。

就上述三項社會保險的覆蓋范圍來看，基本養(yǎng)老保險的覆蓋面最窄，失業(yè)保險次之，基本醫(yī)療保險的覆蓋面最寬?；踞t(yī)療保險基本實現(xiàn)了城鎮(zhèn)職工保險制度設(shè)計的統(tǒng)一，為其他保險制度的統(tǒng)一提供了可資借鑒的經(jīng)驗和范式。這三項保險制度改革是當(dāng)前社會保障制度改革的重點和核心。

（四）工傷保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)于（企業(yè)職工工傷保險試行辦法）和（工傷保險條例）中?；緝?nèi)容包括：（1）征繳范圍：中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費；（2）繳納比例：由企業(yè)按照職工工資總額的一定比例繳納。國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風(fēng)險程度確定行業(yè)的差別費率，并根據(jù)工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況在每個行業(yè)內(nèi)確定若干費率檔次。行業(yè)差別費率每五年調(diào)整一次。企業(yè)工傷保險費率的調(diào)整幅度為本行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)費率的5％至40%；（3）籌資方式：工傷保險基金按以支定收、收支基本平衡的原則統(tǒng)—籌集，實行社會統(tǒng)籌；（4）籌集渠道：工傷保險基金由下列項目構(gòu)成：企業(yè)繳納的工傷保險費；工傷保險費滯納金；工傷保險基金的利息；法律、法規(guī)規(guī)定的其他資金。工傷保險基金主要由企業(yè)繳費構(gòu)成，不足時由同級政府臨時墊支。國家除了讓利、讓稅性支持措施外，并不直接承擔(dān)該基金不足時的補貼責(zé)任。

（五）生育保險基金籌集制度安排現(xiàn)狀

主要體現(xiàn)于（企業(yè)職工生育保險試行辦法）中?；緝?nèi)容包括：（1）征繳范圍：包括所有城鎮(zhèn)企業(yè)。即包括國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)和其他城鎮(zhèn)企業(yè)。勞動者個人不繳納生育保險費；（2）繳納比例：生育保險費的提取比例由當(dāng)?shù)厝嗣裾鶕?jù)計劃內(nèi)生育人數(shù)和生育津貼、生育醫(yī)療費等項費用確定，并可根據(jù)費用支出情況適時調(diào)整，但最高不得超過工資總額的1％；（3）籌集方式：生育保險費按屬地原則實行社會統(tǒng)籌，根據(jù)“以支定收，收支基本平衡”的原則籌集資金；（4）籌集渠道：主要由企業(yè)繳費構(gòu)成，其他還包括生育保險費的滯納金、生育保險基金的利息以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他資金。國家除了讓利、讓稅性支持措施以外，不直接承擔(dān)該基金不足時的補貼責(zé)任。

二、對我國社會保險基金籌集法律制度的一般評價

經(jīng)過多年的艱苦努力，目前我國各項社會保險基金籌集制度已初步確立，并在實踐中得到了不斷完善，制度設(shè)計也日趨合理和科學(xué)。但從基本社會保險發(fā)展對基金籌集法律制度的要求看，現(xiàn)行相關(guān)法律制度除存在立法層次低，制度穩(wěn)定性較差，計劃體制痕跡明顯等缺陷外，在制度的具體安排上還存在諸多不足。

（一）征收范圍狹窄

我國現(xiàn)行社會保險制度設(shè)計還是沒有考慮占中國人口大多數(shù)的農(nóng)村居民的社會保險需要，適用對象仍是城市居民。就具體制度設(shè)計看，主要針對的還是城鎮(zhèn)企業(yè)職工，城鎮(zhèn)非企業(yè)職工的各項社會保險資金的籌集仍延續(xù)著傳統(tǒng)的“社會保險的城鎮(zhèn)內(nèi)部制度性分割及其對公平的侵蝕”，的制度安排。這種價值取向和制度安排不僅大大縮小了社會保險基金的征收范圍，大大降低了社會保險的制度效率，還會帶來其他社會問題。根據(jù)奧爾森的觀點，我國現(xiàn)有的社會保險制度是一種選擇性激勵機制，它在社會中形成了一個只有少數(shù)人才享有共同利益的“特權(quán)群體”。這些強有力的職業(yè)群體或“特權(quán)群體”有強烈的動機保護那些給他們帶來特殊“公共利益”的制度安排，從而導(dǎo)致所謂既得利益者階層的固化和制度受害者的強烈不滿。同時，由于現(xiàn)行社會保險制度的社會化程度較低，覆蓋面較小，制度性差別大，限制了勞動力在不同產(chǎn)業(yè)的自由流動。這既不利于勞動力市場形成和勞動力資源的有效配置，也不利于社會保險基金來源的擴大和贍養(yǎng)比的降低。

（二）用人單位社會保險負(fù)擔(dān)偏大，勞動者個人和政府負(fù)擔(dān)偏輕

從總體上看，在我國用人單位承擔(dān)的社會保險負(fù)擔(dān)比例為收入的35％左右，而個人僅為個人收入的11％。與國際社會相比，除少數(shù)福利國家，我國用人單位的社會保險負(fù)擔(dān)明顯偏重，如美國、德國、日本社會保障的負(fù)擔(dān)比例均為雇主和雇員各負(fù)擔(dān)50%，特殊項目由政府財政補助；新加坡公積金的繳費事盡管會隨經(jīng)濟的增長和職工工資水平的提高而作相應(yīng)的調(diào)整，但從總體上看雇員的繳費率明顯高于雇主的繳費率，目前，雇主的繳費率為12％，而雇員適用的繳費率卻為24％。用人單位社會保險負(fù)擔(dān)過重，個人負(fù)擔(dān)過輕不僅會降低企業(yè)的再生產(chǎn)能力和國際競爭力，也不利于增強個人的社會保險意識和社會保險責(zé)任。此外，與其他一些國家和地區(qū)相比，我國政府財政承擔(dān)的社會保險負(fù)擔(dān)既偏輕又不確定。

（三）籌集方式有待改進

目前，除少數(shù)地區(qū)開始試行由地稅部門通過稅收征收渠道籌集社會保險費外，社會保險費的征收一般由社會保障行政部門下設(shè)的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負(fù)責(zé)征收。實踐證明，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負(fù)責(zé)征收社會保險費的做法存在明顯弊端：首先，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)是社會保障行政機關(guān)下設(shè)的事業(yè)單位，這為社會保證行政機關(guān)違法動用社會保險費創(chuàng)造了體制上的可能；其次，要完成社會保險費的征收，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)必須建立一個龐大的征收體系，這無疑將增加社會保險費的征收成本；最后，這種征收方式在制度設(shè)計上缺乏激勵內(nèi)涵，無法有效地調(diào)動征收者的積極性。

（四）籌資渠道有待拓展和規(guī)范

首先，勞動者個人繳費的險種有限。我國只有養(yǎng)老保險、失業(yè)保險實行個人繳費制度，醫(yī)療保險只是在試點城市實行個人繳費，生育保險和工傷保險尚未實行個人繳費。而其他—些國家，如英國、意大利、荷蘭等，勞動者應(yīng)就疾病生育保險承擔(dān)一定的繳費責(zé)任。其次，來源于政府的財政撥款非常有限且不確定。目前，國家只承諾在養(yǎng)老保險和失業(yè)保險基金出現(xiàn)缺口的時候以財政補貼的方式進行經(jīng)濟支持，對醫(yī)療保險、工傷保險和生育保險，國家并不直接承擔(dān)財政補貼責(zé)任。再次，社會保險基金的投資收益有限。根據(jù)原有相關(guān)規(guī)定，社會保險基金只能投資于國債，盡管國債幾乎不存在風(fēng)險，但國債的收益率卻比較低，這嚴(yán)重地影響了基金的增值。根據(jù)《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》（2001年12月13日實施）的規(guī)定，由全國社會保障基金理事會負(fù)責(zé)管理的由國有股減持劃入資金及股權(quán)資產(chǎn)、中央財政拔入資金、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的全國社會保障基金可以有限制地進入資本市場。但是由各省、市、自治區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)掌握的社會保險基金仍然不能進入資本市場。最后，基金的非法流失影響了社會保險基金的籌資效率。截止1998年底，全國僅養(yǎng)老保險基金被挪用、占用就達55.6億元。

三、我國社會保險基金籌集法律制度的完善與創(chuàng)新

（一）盡可能擴大社會保險基金征收對象的范圍社會保險基金的籌集能力、保障能力和調(diào)劑能力直接受制于保障對象的范圍和數(shù)量。因此，完善我國社會保險基金籌集制度的首要措施是盡可能地擴大社會保險的覆蓋面。

首先，將公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。根據(jù)現(xiàn)有社會保險的有關(guān)規(guī)定，在我國國家公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員只繳納醫(yī)療保險費，其他社會保險費一概不繳。這不僅有失公平，而且嚴(yán)重影響了社會保險基金的籌集。因此，為了有效增強社會保險基金的籌集能力，應(yīng)將國家公務(wù)員和事業(yè)單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。

其次，將城鎮(zhèn)各種性質(zhì)的企業(yè)勞動者全部納入所有社會保險項目的基金征收范圍。盡管我國現(xiàn)行的社會保險制度是以城鎮(zhèn)勞動者作為適用對象的，但現(xiàn)實的情況是還有相當(dāng)一部分城鎮(zhèn)勞動者未被納入社會保險之中，即使有些勞動者被納入到了社會保險范圍，也只是其中的一部分項目。因此，擴大社會保險覆蓋面的另一個重要措施是將城鎮(zhèn)各種性質(zhì)的企業(yè)勞動者，包括各種所有制性質(zhì)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體和機關(guān)的工勤人員，民辦非企業(yè)單位，城鎮(zhèn)個體戶及其職工全部納入全部社會保險《至少養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療和工傷保險》范圍。

再次，盡快全面征收工傷保險費和生育保險費。根據(jù)《社會保險費征繳暫行條例》第二條的規(guī)定，我國目前全面征收基金的社會保險項目只有基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險和失業(yè)保險，工傷保險和生育保險還沒有正式全面統(tǒng)一征收。因此，在進一步拓展養(yǎng)老保險基金、醫(yī)療保險基金和失業(yè)保險基金征收范圍的基礎(chǔ)上應(yīng)盡快全面統(tǒng)一征收工傷保險基金和生育保險基金。

最后，有條件的地區(qū)應(yīng)將農(nóng)民納入養(yǎng)老和醫(yī)療保險范圍。一些經(jīng)濟相對發(fā)達和城鎮(zhèn)化水平比較高的地區(qū)，應(yīng)逐漸將農(nóng)民納入養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險范圍，從而為社會保險基金開辟新的渠道。如江蘇蘇州就已把農(nóng)民納入到了醫(yī)療保險范圍。

（三）進一步完善國家、用人單位和勞動者社會保險稅（費）負(fù)擔(dān)的比例

根據(jù)我國目前社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，確定社會保險負(fù)擔(dān)的基本原則應(yīng)是合理減少企業(yè)的社會保險負(fù)擔(dān)比例，適當(dāng)增加個人的負(fù)擔(dān)比例，適度調(diào)高國家所補貼保險項目的負(fù)擔(dān)比例。保險費率的界定要體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，從而對三方形成適當(dāng)?shù)闹贫燃詈椭贫燃s束機制，增強各方對社會保險基金的責(zé)任感，保證社會保險基金的籌集效率和使用效率。首先，應(yīng)逐漸提高勞動者個人社會保險費的繳費比例，降低用人單位的繳費比例，最終達到用人單位和勞動者個人的社會保險負(fù)擔(dān)基本一致。從世界范圍看，增加勞動者個人在社會保險上的負(fù)擔(dān)是社會保險制度改革的重要發(fā)展趨勢。其次，在體制轉(zhuǎn)軌期間國家應(yīng)承擔(dān)由轉(zhuǎn)軌而產(chǎn)生的隱形債務(wù)。據(jù)推算，社會保險由“現(xiàn)收現(xiàn)付”制改為“基金”制所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)制成本將高達2～3萬億元人民幣。這部分費用應(yīng)由國家來承擔(dān)。最后，在轉(zhuǎn)制完成后，國家在有些社會保險項目上的負(fù)擔(dān)應(yīng)有所增加，如失業(yè)保險等。

（三）進一步改革籌集方式

首先，以開征特種稅作為社會保險基金的基本籌集方式?？v觀世界各國，社會保險基金的基本籌資方式有以下三種：一是以社會保險稅的方式由政府稅務(wù)部門統(tǒng)一征收和籌集，目前世界上有80多個國家開征了社會保險稅；二是由政府審批同意的私營組織和機構(gòu)依據(jù)國家的法律法規(guī)和政策進行征收和籌集，如智利等；三是由政府設(shè)立的專門機構(gòu)征收和籌集，我國目前采取的就是這種籌集模式。綜合分析以上三種籌資方式的利弊，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采取主要依靠社會保險稅來取得社會保險資金的基金籌集方式。結(jié)合我國農(nóng)村人口眾多，城鄉(xiāng)差別較大，加之戶籍管理較為嚴(yán)格的實際，我國的社會保險稅應(yīng)以混合型社會保險稅模式為宜。即對于城鎮(zhèn)勞動者，根據(jù)不同保險項目支出的需要，按承保項目分項設(shè)置社會保險稅，分別確定一定的比率從工資或薪金中提取。

其次，調(diào)整社會保險費的計征原則。目前，社會保險費基本上按人頭計征。這種計征原則對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)是有利的，因為他們用人少，但對于利潤空間本來就不大的勞動密集型企業(yè)則很不利，因為職工越多則意味著企業(yè)要繳納更多的社會保險費。從這個意義上說，按人頭收費的方法事實上已經(jīng)造成了新舊企業(yè)間的不公平。如果不能改變按人頭收費的社會保險收費制度，許多勞動密集型企業(yè)，尤其是小企業(yè)逃避繳費的現(xiàn)狀將很難得到改變。這也是近年來我國社會保險費收繳困難和擴面受阻的制度原因。因此，應(yīng)對原有的社會保險費的計征方法進行改革，變按“人頭”收費為按“收入”（利潤）繳費（稅），即個人直接按工資收入的一定比例向社會保險機構(gòu)繳納社會保險費，企業(yè)則按其利潤的一定比例由稅務(wù)部門收取社會保險稅。

最后，改革社會保險費的計算方法。目前所實行的以“單位工資總額”作為繳費基數(shù)來計算社會保險費的方法漏洞很多，不少工資外收入并沒有計算在內(nèi)。因為，“工資總額”并不等于“收入總額”，實際繳費基數(shù)往往明顯低于職工實際收入水平。因此，應(yīng)將保險基金的征繳基數(shù)由“工資總額”改為“收入總額”，把職工從單位得到的各種“正常收入”作為繳納保險費的基數(shù)。

（四）進一步拓展基金籌資渠道

目前我國社會保險基金的基本籌資渠道是用人單位和勞動者個人繳納的社會保險費以及政府的財政撥款，社會保險基金籌資渠道過于單一，全國已普遍出現(xiàn)社會保險基金收不抵支現(xiàn)象。因此，在積極拓寬原有籌資渠道的基礎(chǔ)上應(yīng)努力開辟新的籌資渠道。

首先，通過國有資產(chǎn)變現(xiàn)或國有股減持籌集社會保險基金。具體的做法是在中央政府向各級國有資產(chǎn)管理機構(gòu)劃撥國有資產(chǎn)之前，首先切出足夠的國有資產(chǎn)（包括國家在國有控股公司中的股東權(quán)益）過戶到全國社會保障基金會，用以償還國家對國有企業(yè)老職工的社會保險隱性負(fù)債。這種特殊的社會保險基金的營運應(yīng)委托給基金管理公司，由基金管理公司選擇合適的時機對基金持有的國有股、法人股進行變現(xiàn)流通，滿足迫在眉睫的養(yǎng)老保險金和醫(yī)療費給付需要，解決應(yīng)該由國家負(fù)擔(dān)的“老人”全部社會保險負(fù)擔(dān)和“中人”的部分社會保險負(fù)擔(dān)，并將挪用的養(yǎng)老金個人賬戶填平補齊，解決個人賬戶空賬問題。

其次，通過社會保險基金資本化籌集社會保險基金。根據(jù)一些國家的成功經(jīng)驗和社會保險基金管理和運營的改革趨勢，社會保險基金資本化增值是社會保險基金的一個重要來源。如平均實際回報率最高的瑞典已高達13.5％，最低的日本也有4.9％。我國的社會保險基金在控制風(fēng)險的前提下，有條件、有步驟、有限度地進人證券市場實現(xiàn)保值增值是非常必要的。為此，勞動和社會保障部于2002年12月13日頒布了（全國社會保障基金投資管理暫行辦法），允許全國社會保障基金進入資本市場。這為我國社會保險基金提供了新的籌資渠道。當(dāng)然，僅僅允許全國社會保障基金進人資本市場是很不夠的。因為，相對于由省、市、自治區(qū)社會保障機構(gòu)掌握的社會保險基金，全國社會保障基金的規(guī)模要小得多。如果只允許全國社會保障基金“人市”，而不允許地方社會保險基金“入市”，那么，通過資本化來增加社會保險基金的設(shè)想將成為一句空話，沒有什么實際意義。因此，國家應(yīng)采取有效措施盡快允許地方社會保險基金進入資本市場。實際上已經(jīng)有一些地方社會保險基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股東就是。北京市農(nóng)村社會養(yǎng)老保險辦公室；而天津港的第二大股東也是“社保局”，第五大股東是“蛇口社?！?；金豐投資的第七大股東為“社?；稹?；東方熱電第六大股東為上海市社會保險事業(yè)基金結(jié)算中心。這些均為地方社會保險基金。

再次，發(fā)行社會保險福利彩票。從中國目前的情況看，發(fā)行社會保險福利彩票不失為一種有效的應(yīng)急措施。有關(guān)機關(guān)可以根據(jù)社會保險基金的缺口情況，結(jié)合其他籌資渠道的籌資能力和現(xiàn)狀，分次發(fā)行一定數(shù)額的社會保險福利彩票，籌集到的資金可用于支付由于社會保險體制轉(zhuǎn)軌所增加的成本和因調(diào)整社會保險待遇所產(chǎn)生的基金缺口。

最后，發(fā)行社會保險長期國債。如果通過其他渠道仍然無法籌集到足夠的社會保險資金，還可以根據(jù)國力的承受能力，發(fā)行社會保險長期國債。

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篇（5）

一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題

隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達到促進合同訂立的目的。

（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵

此種未經(jīng)消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）?，F(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實物在法律調(diào)整上并無實質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。

一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實物為要約，一經(jīng)消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。

（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別

現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標(biāo)的物，消費者不能作為一個現(xiàn)物要約，此時經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標(biāo)的物的消費者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識到這一點，因此，經(jīng)營者甲和消費者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯誤得到該標(biāo)的物的消費者返還該物。

（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題

現(xiàn)物要約時，經(jīng)營者一般會要求消費者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對待。如果消費者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應(yīng)如何界定和區(qū)分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實是存在疑問，因而實務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導(dǎo)致?lián)p害消費者的權(quán)益。

現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個問題是，現(xiàn)物要約中的實物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費者的預(yù)先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經(jīng)營者提供的實物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經(jīng)營者更可直接請求消費者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實物?；蛟S我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統(tǒng)民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現(xiàn)民法實質(zhì)公平的價值目標(biāo)。

分析現(xiàn)物要約中的消費者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現(xiàn)物要約最大的特點就在于消費者對經(jīng)營者提供的要約實物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護實質(zhì)公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權(quán)益，需要借助國家強力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強制締約制度以保護消費者一樣。

二、現(xiàn)物要約中消費者保護的方法

為探尋現(xiàn)物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費者對要約實物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個大體比較。

德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費者保護的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價義務(wù)（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務(wù)在任何時候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認(rèn)為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因為如果不免除經(jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費者在經(jīng)濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實物時，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費者許可而郵寄有關(guān)實物，則將喪失對該實物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營者實際將以喪失所有權(quán)為最終代價，而消費者則將無償?shù)玫皆搶嵨?，使得作為要約的實物成為經(jīng)營者給予消費者的一種禮物，而構(gòu)成消費者的一種“不當(dāng)?shù)美??？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護正常的經(jīng)濟秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時，不得要求返還。據(jù)此，消費者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。

德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費一個未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達他時，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認(rèn)可消費者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時規(guī)定消費者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。

對現(xiàn)物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費者的義務(wù)有著實質(zhì)區(qū)別。

我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負(fù)保管義務(wù)。前項物品之郵寄人，經(jīng)消費者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個月未經(jīng)消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時，特指出消費者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:

三、結(jié)論

消費者保護是經(jīng)濟發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權(quán)益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權(quán)益保護政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規(guī)范，有關(guān)消費者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費者權(quán)益保護法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。

篇（6）

文章編號：1006-0278（2015）05-102-01

一、我國工傷保險法律制度概述

工傷保險，是指勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，或者由于工作原因而受到的的意外傷害，職業(yè)病等，以及由于上述情形而給企業(yè)職工帶來的重大損失，企業(yè)職工本人以及近親屬從國家或社會有關(guān)部門所獲得的傷殘醫(yī)療服務(wù)，康復(fù)服務(wù)，傷殘賠付撫恤等方而的待遇。我國在九十年代進行了工傷保險改革試點，并在2003年4月制定了《工傷保險條例》，2004年1月1日正式實施，之后進行過數(shù)次修改完善，當(dāng)前實施的是經(jīng)2010年12月修訂后的制度。

二、煤炭行業(yè)工傷保險法律制度存在問題的探究

（一）工傷預(yù)防與工傷康復(fù)制度不完善

1.工傷預(yù)防不夠，沒有形成一個有效的工傷事故和職業(yè)病的預(yù)防機制。其一是在工傷保險基金中工傷預(yù)防基金投入不足，將基金絕大部分投入到工傷賠償之中，形成了重賠償輕預(yù)防的局而。其二是眾多的煤炭企業(yè)為了降低運營成本，從而在犧牲企業(yè)職工的生命健康的情況下進行運營。這一情況產(chǎn)生工傷事故發(fā)生率高，患有職業(yè)病的職工數(shù)量大，工傷保險經(jīng)費不足這一惡性循環(huán)。

2.沒有專門設(shè)立用于工傷治療和工傷康復(fù)的部門，企業(yè)職工一旦發(fā)生了工傷事故，只能到普通的醫(yī)院救治，由于缺乏專業(yè)性的手術(shù)，因此在工傷康復(fù)上而臨諸多困難，這就引起受傷職工生活以及重返社會的重重困難，難以實現(xiàn)工傷保險的目的。

（二）工傷認(rèn)定及鑒定環(huán)節(jié)復(fù)雜，持續(xù)時間長

1.關(guān)于時效的問題：根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，發(fā)生工傷后需要進行工傷認(rèn)定的申請，通過正當(dāng)程序才能享受工傷保險待遇。然而許多企業(yè)沒有及時進行申請，職工自己也沒有進行申請，待受理時效過后才四處上訪，費時費力。

2.用工合同不齊備：享受工傷保險待遇的一個前提條件就是職工同用人單位存在著用工關(guān)系，而在現(xiàn)實當(dāng)中，往往是以書面上的勞動合同為準(zhǔn)。因此有些中下煤炭企業(yè)為逃避責(zé)任，不按法律規(guī)定甚至不簽訂勞動合同。一旦發(fā)生工傷事故或者職業(yè)病就很難通過法律途徑來追究用人單位責(zé)任，維護勞動者的合法權(quán)益。

3.維權(quán)耗時過長：上述工傷認(rèn)定及勞動能力鑒定的程序是最理想的程序，在現(xiàn)實中往往并非那么簡單，根據(jù)有關(guān)部門的統(tǒng)計，走完所有程序大概需要3年9個月的時間，最長時間可長達6年7個月之久。因此，如果存在用人單位惡意使用程序，那么職工維權(quán)的難度可想而知。

三、解決煤炭行業(yè)工傷保險法律制度問題的建議與對策

（一）完善“工傷預(yù)防工傷補償工傷康復(fù)’三位一體的工傷保險體系

1.加強工傷預(yù)防工作，盡可能的減少工傷事故和職業(yè)病。第一，在工傷保險基金當(dāng)中抽取一部分資金專門用于工傷預(yù)防的經(jīng)費，成立工傷預(yù)防基金，用于工傷預(yù)防的建設(shè)，以降低工傷事故和職業(yè)病的發(fā)生率，從而形成一種良性的循環(huán)。第二，可以建立相關(guān)的獎勵機制，將用于工傷預(yù)防的專項資金設(shè)立一個獎勵基金，用于對在安全生產(chǎn)和工傷預(yù)防上有貢獻的單位和集體進行獎勵。

2.加強工傷康復(fù)制度與機構(gòu)的建設(shè)，解決工傷職工的再就業(yè)問題。在工傷多發(fā)地區(qū)建立工傷康復(fù)培訓(xùn)基地，進行試點研究。通過對典型案例的研究，來推廣和實施適合全國的的工傷康復(fù)制度和機構(gòu)。同時，加強傷殘再就業(yè)的培訓(xùn)。工傷保險管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用靈活多樣的方式開展受傷職工的技能培訓(xùn)，一方而鼓勵傷殘職工通過康復(fù)培訓(xùn)來自謀職業(yè)，另一方而鼓勵用人單位積極吸納傷殘人員并安排適合他們的工作。

（二）解決工傷認(rèn)定及鑒定環(huán)節(jié)復(fù)雜，持續(xù)時間長等較為突出問題的思路

篇（7）

隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產(chǎn)品責(zé)任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進行應(yīng)有的保護．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。

一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險法的缺陷

1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷

我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。

2．保險法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險的缺陷

保險法中對產(chǎn)品責(zé)任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責(zé)任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務(wù)：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)．保險人若對被保險人的賠償責(zé)任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險作為地方性險種在保險責(zé)任、索賠事項等方面存在漏洞。

二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的建議

完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險保障消費者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度可從以下人手：

1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定

篇（8）

論文關(guān)鍵詞 產(chǎn)品責(zé)任 產(chǎn)品責(zé)任保險 消費者權(quán)利

一、產(chǎn)品責(zé)任保險概述

所謂產(chǎn)品責(zé)任保險，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者因生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品造成產(chǎn)品使用者人身傷亡或財產(chǎn)損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的以損害賠償責(zé)任為標(biāo)的的責(zé)任保險。由其定義可見，產(chǎn)品責(zé)任保險制度是一種具有復(fù)合性質(zhì)的制度，其中產(chǎn)品侵權(quán)受產(chǎn)品責(zé)任法的調(diào)整，而保險賠付問題則要由保險法律制度解決。

產(chǎn)品責(zé)任保險的功能有以下幾點：第一，產(chǎn)品責(zé)任保險通過將產(chǎn)品責(zé)任風(fēng)險由被保險人轉(zhuǎn)移到保險人，從而使生產(chǎn)者與銷售者得以避免巨額理賠造成的沖擊。第二，及時補償產(chǎn)品責(zé)任事故受害者的損失，避免了因企業(yè)無法承擔(dān)賠償責(zé)任使受害者權(quán)益無法得到保障。第三，產(chǎn)品責(zé)任保險以合同義務(wù)約束被保險人遵守相關(guān)法律、保障產(chǎn)品質(zhì)量，具有質(zhì)量監(jiān)督功能。第四，產(chǎn)品責(zé)任保險將集中的賠償責(zé)任分散于社會，做到了損害賠償?shù)纳鐣?，從而增強了對受害人的賠付能力，減少社會糾紛，是政府通過市場機制進行社會管理的有效手段之一。

二、我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度存在的問題

我國的產(chǎn)品責(zé)任保險始于1980年，最初限于外貿(mào)領(lǐng)域，1985年首次在內(nèi)地開始推廣。近年來，產(chǎn)品責(zé)任保險有了較快的發(fā)展，但仍然處于起步階段。我國產(chǎn)品責(zé)任保險推進緩慢，其主要原因還是在于我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度尚不健全，具體詳述如下：

（一）產(chǎn)品責(zé)任保險相關(guān)法律規(guī)定分散

我國目前并沒有專門針對產(chǎn)品責(zé)任保險的法律法規(guī)，只可依據(jù)《保險法》第六十五、第六十六條關(guān)于責(zé)任保險的規(guī)定進行規(guī)制，立法上顯得較為薄弱。而且產(chǎn)品責(zé)任保險以產(chǎn)品責(zé)任作為保險標(biāo)的，而我國卻缺乏統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法。產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定分散于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律之中，法律制度體系較為雜亂且存在一定沖突，給實踐中法律的理解與適用造成了很大的困難。例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條規(guī)定了三種排除產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的情形，而《侵權(quán)責(zé)任法》中并未對此進行明確，那么在產(chǎn)品責(zé)任中是否存在免責(zé)情形就容易使人產(chǎn)生誤解和疑惑。因此缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范對產(chǎn)品質(zhì)量保險的發(fā)展是極為不利的。

（二） “產(chǎn)品”及“產(chǎn)品缺陷”定義尚有缺陷

《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品的概念進行了明確的規(guī)定，該法規(guī)定：“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作、用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定；但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！备鶕?jù)這一定義，產(chǎn)品需具備兩個條件，即經(jīng)過加工、制作和用于銷售。根據(jù)學(xué)者的解釋，“加工”目前僅指工業(yè)生產(chǎn)中的加工、制作，不包括手工業(yè)生產(chǎn)，自然就更不包括獵獲物、初級農(nóng)產(chǎn)品，而后者與人們生活息息相關(guān)，其質(zhì)量更應(yīng)該得到嚴(yán)格的監(jiān)管?？梢娢覈蓪Ξa(chǎn)品的概念的定義較為狹隘，給消費者權(quán)利的保護造成了較大的困難。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品缺陷的定義也有不妥，第四十六條規(guī)定“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！痹撘?guī)定對產(chǎn)品缺陷的判斷過于依賴國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)可能存在制定不合理或過時的情況，符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品仍然可能存在不合理危險。另外我國產(chǎn)品責(zé)任法律制度并沒有對產(chǎn)品責(zé)任作出分類，對實務(wù)操作較為不利。

（三）第三人利益保護有待完善

產(chǎn)品責(zé)任保險中的第三人即產(chǎn)品責(zé)任事故中的受害者，包括消費者、使用者以及其他受害者。為了保障第三人所受損失得到及時充分的補償，國外往往采取賦予第三人直接請求權(quán)的做法。例如《日本機動車損害賠償法》第16 條第1 款規(guī)定： 發(fā)生保有者損害賠償責(zé)任時，受害人根據(jù)政令的規(guī)定，可以在保險金額的限度內(nèi)向保險人請求支付損害賠償額。還有一些國家和地區(qū)雖然沒有規(guī)定第三人直接請求權(quán)，但規(guī)定保險金可已經(jīng)被保險人同意后向第三人直接給付。

我國2009年修訂的《保險法》借鑒了上述制度，該法第65 條第2 款規(guī)定： “責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任確定的，根據(jù)被保險人的請求，保險人應(yīng)當(dāng)直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權(quán)就其應(yīng)獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。”該條可以說是附條件地賦予了第三人直接請求權(quán)，即只有當(dāng)被保險人怠于請求時方可行使。然而什么樣的情形屬于怠于請求，目前沒有法律明確規(guī)定，這無疑給了保險人解釋的空間，給第三人行使權(quán)利帶來了阻礙。因此如何科學(xué)地界定“怠于請求”，是研究者與立法者需要面對的問題。

三、完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的對策

綜上所述，我國產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任保險的發(fā)展尚面臨著諸多障礙，而法律制度的不完善、不合理是最為迫切需要解決的問題。因此，筆者提出如下建議：

（一）制定統(tǒng)一的《產(chǎn)品質(zhì)量法》

如前文所述，產(chǎn)品責(zé)任保險制度的完善需要以產(chǎn)品責(zé)任制度的完備為基礎(chǔ)。而我國關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)定分散于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》等法律之中，缺乏統(tǒng)一的體系。從國外的立法實踐上看，西方國家一般采取對產(chǎn)品責(zé)任單獨立法，如美國的《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》系統(tǒng)地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的基本原則、基本概念與基本規(guī)則。我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》側(cè)重于產(chǎn)品質(zhì)量的行政監(jiān)督與行政處罰，具有明顯的公法性質(zhì)。而《侵權(quán)責(zé)任法》對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定細(xì)節(jié)尚顯不足。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快制定一部統(tǒng)一的《產(chǎn)品責(zé)任法》以解決目前法律體系雜亂的問題。

（二）擴大“產(chǎn)品”的范圍

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品的定義外延較窄，需要在以下幾個方面進行擴大化：

1.初級農(nóng)產(chǎn)品。所謂初級農(nóng)產(chǎn)品是指由人工栽培但卻主要依靠自然條件生長的產(chǎn)品。從現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展趨勢看，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)日趨工業(yè)化與科技化，人為干預(yù)的因素日益增強，其風(fēng)險也有所提高。事實上現(xiàn)在美國與法國等國家的產(chǎn)品責(zé)任法中的“產(chǎn)品”都包括農(nóng)產(chǎn)品。由于我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化水平較低，可以考慮將農(nóng)產(chǎn)品中較多應(yīng)用科技，有較高風(fēng)險的部分，如基因改良作物，納入到產(chǎn)品責(zé)任法律制度規(guī)制的范疇中。

2.智力成果。智力成果是以一定物質(zhì)載體表現(xiàn)出來的人類智力活動的產(chǎn)物，如書籍、音像制品、計算機軟件等，其可能因為內(nèi)容錯誤給第三人造成損害。目前多數(shù)國家未將其列入產(chǎn)品責(zé)任范疇，但也存在著向產(chǎn)品責(zé)任發(fā)展的趨勢。如美國在司法實踐中出現(xiàn)過對書籍提供的不準(zhǔn)確的信息造成的損害適用嚴(yán)格責(zé)任的判例。筆者認(rèn)為智力成果雖然是無形的，有別于一般的產(chǎn)品，卻仍然有存在“不合理的危險”的可能，其造成的損害可以歸結(jié)為產(chǎn)品責(zé)任。但其致害作用、因果關(guān)系、損害后果認(rèn)定均與一般產(chǎn)品不同，應(yīng)當(dāng)制定專門的法律規(guī)范予以規(guī)制。

（三）“產(chǎn)品缺陷”定義的完善

首先應(yīng)當(dāng)明確“不合理危險”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在此可以借鑒美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任法》的規(guī)定。一是消費者預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)，即消費者對產(chǎn)品質(zhì)量的合理期待；二是風(fēng)險效益標(biāo)準(zhǔn)，即在危險明顯或生產(chǎn)商做出警示的情況下，雖然消費者對危險有所預(yù)期，但預(yù)防事故的成本小于事故造成的損失，應(yīng)認(rèn)定為不合理危險。同時應(yīng)當(dāng)弱化國家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定產(chǎn)品缺陷中的作用。應(yīng)當(dāng)以“不合理危險”作為基本的判斷依據(jù)，國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等應(yīng)當(dāng)只作為參考依據(jù)或“不合理危險”的最低標(biāo)準(zhǔn)。

其次應(yīng)當(dāng)細(xì)化產(chǎn)品缺陷的分類。應(yīng)借鑒美國法的固定，將產(chǎn)品缺陷分為設(shè)計缺陷、制造缺陷、警示缺陷，并分別規(guī)定其責(zé)任。設(shè)計缺陷是指由于產(chǎn)品的構(gòu)思、方案、計劃等設(shè)計上的事項缺乏安全性而造成的缺陷；制造缺陷是指產(chǎn)品離開制造者前，因原料不合格、制造工序錯誤等生產(chǎn)中的原因造成的缺陷；警示缺陷則是由于產(chǎn)品的提供者未對產(chǎn)品的使用及可能存在的危險予以說明警告，而造成的不合理的危險。對于制造缺陷，即是給予全部注意，也應(yīng)可以嚴(yán)格責(zé)任；而對于設(shè)計缺陷與警示缺陷，主要適用過錯責(zé)任，除非該風(fēng)險可以預(yù)見且可以加以避免時才課以嚴(yán)格責(zé)任。

（四）完善第三人直接請求權(quán)制度

篇（9）

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：

1.保賠協(xié)會的立法完善

按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

參考文獻

[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。

篇（10）

一、問題的提出：法律制度在防范金融危機中的地位

金融危機爆發(fā)的原因有經(jīng)濟體制、政治因素等方面的影響，但是從近些年來發(fā)生金融危機的國家和地區(qū)來看，法制的不健全和不完善是發(fā)生金融危機的重要原因之一。制度經(jīng)濟學(xué)證明，完善有效的制度，尤其是法律制度，在防范和化解金融危機方面起到了不可替代的作用。金融業(yè)天生是一個高風(fēng)險的行業(yè)，金融風(fēng)險可以說是其存在和發(fā)展的常態(tài)①金融法律制度的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險．而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)HI。正是在這個意義上講，加強法律制度建設(shè)是防范和化解金融危機的必由之路。一法律是市場主體資格健全和行為規(guī)范化的保障健全的金融市場必須有合格的市場主體。而合格的市場主體本身又包含了主體資格健全和行為規(guī)范化兩層含義。一方面，法律明文規(guī)定金融市場主體的準(zhǔn)入條件和標(biāo)準(zhǔn)，從而杜絕不健全主體及非法進入者對市場秩序的沖擊，避免金融風(fēng)險的制造者。另一方面，法律的規(guī)制、引導(dǎo)、教育等作用可以有效克服主體行為的自發(fā)盲目性，成為自覺遵守市場“游戲規(guī)則”的理性“經(jīng)濟人”．依法規(guī)避金融風(fēng)險

(二)法律是金融交易信用的保護器

金融主體間的交易，普遍以契約交易方式完成。契約自身的平等、誠信、等價有償?shù)忍攸c可以擔(dān)當(dāng)維護交易安全、分擔(dān)交易風(fēng)險的重?fù)?dān)。而作為法律制度重要組成部分的契約制度，不僅能使合格交易得到確認(rèn)，而且還能以法律強制力切實保障契約的履行．有效避免信用危機形成和誘發(fā)金融危機。

(三)法律是金融穩(wěn)定的基礎(chǔ)設(shè)施和金融危機防范的制度化保障

按照世界銀行(2001)的界定，法律制度是“金融基礎(chǔ)設(shè)施”的重要組成部分，是決定金融運行質(zhì)量和金融安全的重要因素。從某種意義上講，金融法律制度的完善是一個國家或地區(qū)金融穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)．是最基本的層面。金融業(yè)的運行與發(fā)展都是在該基礎(chǔ)層面上的技術(shù)性活動。法律制度基礎(chǔ)越牢固、完善，建筑在此層面上的金融活動就越穩(wěn)定．發(fā)生金融危機的可能性就越小，即使發(fā)生危機．法律制度也能夠有效地把損害降到最低②。由此可見，健全的法律制度是防范和化解金融危機必要的有效手段

二、他山之石：國際金融危機防范法律制度的分析

(一)發(fā)達國家的金融危機防范法律制度

1．美國。經(jīng)歷1929-1933年金融危機之后．美國為有效地預(yù)防金融危機的發(fā)生，建立了一系列的法律制度。(1)建立健全有關(guān)金融法律體系，完善金融危機預(yù)防法律制度．維護銀行業(yè)的適度競爭。防范金融風(fēng)險的積累和金融危機的爆發(fā)。(2)建立存款保險制度，恢復(fù)存款人市場信心，保障存款人利益，有效?？刂屏私鹑谖C的爆發(fā)。(3)建立合理的傘型監(jiān)管體制和金融穩(wěn)定分工協(xié)調(diào)機制，在促進自由競爭、防范金融危機方面成效明顯。(4)頒布《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，實現(xiàn)從分業(yè)經(jīng)營到混業(yè)競爭，加強金融服務(wù)業(yè)的競爭，提高其效率和抵御風(fēng)險能力。

2．英國。(1)立法建立良好的金融穩(wěn)定協(xié)調(diào)機制，在維護金融穩(wěn)定、處理有問題金融機構(gòu)、預(yù)防金融危機發(fā)生中發(fā)揮了重要的作用。(2)2ooo年頒布《英國金融服務(wù)法》成立金融服務(wù)局(FSA)，創(chuàng)新金融監(jiān)管模式，以跨行業(yè)單一監(jiān)管取代分業(yè)多元監(jiān)管，確保金融業(yè)具有競爭力，確保信息公開，在防范金融危機方面效果顯著。

3．其他歐洲國家的做法。1987年底巴塞爾協(xié)議公布后，法國制定新的監(jiān)管條例，通過立法手段促使銀行，尤其是國營銀行提高資本充足比率．通過充實資本來預(yù)防銀行支付危機的發(fā)生。意大利則效仿法國，采取了一系列增加國營銀行資本力量的法律措施。歐洲各國通過鼓勵提高資本充足率．為銀行穩(wěn)健發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。這一切都有助于銀行風(fēng)險的進一步降低，加強了對風(fēng)險的控制能力，在危機預(yù)防方面起到了重要作用。

4．日本。在經(jīng)歷了20世紀(jì)90年代的金融危機之后，日本加強了金融危機防范的法律制度：修改《日本銀行法》，提高El本銀行的獨立性。(2)設(shè)立金融監(jiān)督廳，使政策制訂和執(zhí)行分離，強化維護金融安全的監(jiān)督體系。(3)取消分業(yè)經(jīng)營制度，但同時保持著強有力的金融監(jiān)管。(41完善信息披露法律制度，提高金融機構(gòu)的經(jīng)營透明度。(5)完善相關(guān)法律制度，設(shè)立專門的不良債權(quán)回收機構(gòu)．化解金融危機。(6)完善存款保險制度，對維護公眾信心起到了至關(guān)重要的作用。

(二)以韓國為代表的發(fā)展中國家金融危機防范的法律制度

韓國接受1997年金融危機的教訓(xùn)，采取了一系列措施來維護金融穩(wěn)定，防止危機重現(xiàn)。(1)在加強韓國(中央)銀行獨立性的同時．先后成立了金融監(jiān)督委員會(FSC)和金融監(jiān)督院(FSS)，實施集中統(tǒng)一監(jiān)管體制。(2)修改《韓國銀行法》、《存款人保險法》等法律制度，實行金融結(jié)構(gòu)調(diào)整。(3)充分發(fā)揮韓國資產(chǎn)管理公司fKAMCO)重要功能．提供金融機構(gòu)重組所需資金支持。(4)建立良好的會計制度，完善了信息披露制度、信用評估體系以及金融機構(gòu)市場退出體系，為韓國金融危機防范奠定了良好的制度基礎(chǔ)。

墨西哥金融危機發(fā)生以后．在國內(nèi)融資方面。拉美一些國家不斷完善和補充有關(guān)直接融資、債券和股票市場方面的法律制度，其目的是運用法律手段為本國經(jīng)濟的增長提供穩(wěn)定和可靠的發(fā)展基金，改變過去主要依靠外資，特別是短期資本支撐經(jīng)濟的局面。其他新興市場國家尤其是發(fā)生過金融危機的馬來西亞、泰國、巴西、阿根廷等國在預(yù)防金融危機方面也采取了類似的措施，加強了對金融危機法律防范制度的建設(shè)。

(三)新巴塞爾協(xié)議中防范金融危機的有關(guān)規(guī)定

新的巴塞爾協(xié)議的核心內(nèi)容一是更新了最低資本要求，將市場風(fēng)險和操作風(fēng)險也納人了風(fēng)險資產(chǎn)的計算范疇．從而更能反映銀行資產(chǎn)所面臨的真實風(fēng)險狀況。二是從外部監(jiān)管的角度督促銀行保持資本充足性要求和完善內(nèi)控機制，防止將來可能產(chǎn)生的危機因素。三是引入市場約束規(guī)則，建立銀行強制披露信息制度，迫使銀行有效配置資金，保持金融體系的安全性與穩(wěn)健性。四是強調(diào)對銀行業(yè)進行全方位的風(fēng)險監(jiān)控，將建立銀行業(yè)監(jiān)管的有效系統(tǒng)作為實現(xiàn)有效監(jiān)管的重要前提，并注重建立銀行自身的風(fēng)險防范約束機制。

(四)各國金融危機防范法律制度以及巴塞爾協(xié)議有關(guān)規(guī)定的啟示

1．運用法律手段防范金融風(fēng)險．建立金融穩(wěn)定法律體系，用立法推動金融改革。各國金融實踐證明：沒有法律規(guī)范，不依法進行強有力的金融監(jiān)管．就不會有良好的金融秩序和金融安全。

2．建立金融危機防范和協(xié)調(diào)法律機制，制定中央銀行與其他監(jiān)管部門金融穩(wěn)定協(xié)調(diào)機制，整合監(jiān)管力量．合力應(yīng)對金融危機。

3．建立存款保險制度，保護存款人利益和維護金融秩序的穩(wěn)定，阻斷金融風(fēng)險的傳播。

4．實行功能監(jiān)管，加強對金融控股公司監(jiān)管，改革完善銀行、證券、保險業(yè)等金融監(jiān)管法律制度，防范金融危機的發(fā)生。．

5．強化信息披露制度，加強市場紀(jì)律的約束．要求金融機構(gòu)披露真實可靠的信息。預(yù)防金融危機發(fā)生。

6．優(yōu)化金融生態(tài)環(huán)境，加快社會信用體系建設(shè)，維護金融市場秩序。

三、風(fēng)險與挑戰(zhàn)：我國金融危機防范法律制度的現(xiàn)狀和存在問題

目前，我國以《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險法》為核心的金融穩(wěn)定法律制度已初步建立．防范金融危機的立法建設(shè)不斷加強。但是，現(xiàn)行法律關(guān)于維護金融穩(wěn)定、防范金融危機的規(guī)定過于原則、零散，還沒有形成一套完整的防范化解金融危機的法律體系。具體表現(xiàn)為以下幾方面問題：

1．缺乏統(tǒng)一完整的金融穩(wěn)定法律體系?！吨袊嗣胥y行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《保險法》關(guān)于防范金融危機、維護金融穩(wěn)定的規(guī)定比較籠統(tǒng)．金融監(jiān)督管理協(xié)調(diào)機制操作規(guī)范亟待完善和細(xì)化。主要法律規(guī)定的缺失，導(dǎo)致金融危機的防范缺乏完善的制度性安排。

2．金融監(jiān)管法律制度存在缺位和錯位。一是從機構(gòu)監(jiān)管到功能監(jiān)管的轉(zhuǎn)變不充分，制度尚需完善，既存在監(jiān)管職能重疊、過度監(jiān)管、阻礙金融創(chuàng)新的問題，也存在監(jiān)管不足，形成真空，造成放任金融風(fēng)險的可能。二是跨市場跨行業(yè)監(jiān)管法律制度缺失，一些潛在風(fēng)險缺乏有效控制。三是現(xiàn)行監(jiān)管法律制度過于強調(diào)監(jiān)管機關(guān)法定權(quán)威的運用．疏忽了銀行內(nèi)部控制和同業(yè)自律機制的兼用，無法有效發(fā)揮其引導(dǎo)風(fēng)險內(nèi)控制度的功能。

3．金融危機應(yīng)急與救助法律制度缺失。主要表現(xiàn)在：一是最后貸款人制度存在拯救標(biāo)準(zhǔn)不明確、救助工具單一、缺乏清晰配套措施等缺陷。二是對危機銀行接管與并購制度很不完善，使銀行接管、并購缺乏法律規(guī)制。三是沒有形成國際金融風(fēng)險防范的法律機制，不能適應(yīng)金融服務(wù)市場國際化和金融業(yè)競爭加劇的需要，無法抵御跨國傳導(dǎo)的金融危機。四是缺乏存款保險制度，易引起公眾恐慌，出現(xiàn)存款擠兌。

4．征信管理法律制度缺失。在我國，信用風(fēng)險仍然是金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。目前我國征信管理法律欠缺，對信用風(fēng)險缺乏法律約束，另外，對金融詐騙和違反金融管理秩序犯罪懲罰的法律制度也存在缺陷，使金融詐騙行為的違法成本過低，導(dǎo)致風(fēng)險最終轉(zhuǎn)嫁給金融機構(gòu)。

5．金融機構(gòu)和企業(yè)市場退出的法律制度不完善。一方面，企業(yè)破產(chǎn)法律制度建設(shè)嚴(yán)重滯后，難以充分維護金融機構(gòu)債權(quán)人合法權(quán)益，一定程度上致使金融機構(gòu)不良資產(chǎn)大量滋生和積累，無法滿足金融機構(gòu)防范風(fēng)險的需求。另一方面，金融機構(gòu)破產(chǎn)法律制度嚴(yán)重缺失，不利于化解金融風(fēng)險。目前，我國對金融機構(gòu)市場退出缺乏統(tǒng)一完整的法律規(guī)定，一些有問題金融機構(gòu)無法按照市場原則實現(xiàn)穩(wěn)定退出，進行及早處置，使風(fēng)險控制缺乏法律框架下的約束，容易導(dǎo)致金融風(fēng)險積聚，影響整個金融系統(tǒng)的穩(wěn)定。

四、未來展望：對我國金融危機防范法律制度的建議

完善金融危機防范的制度建設(shè)，重點要加強金融立法工作，建立健全各項法度。我國應(yīng)建立以《金融穩(wěn)定法》為龍頭，以金融監(jiān)管法律制度、金融生態(tài)環(huán)境法律制度、金融危機救助和處置法律制度等為輔助的金融危機防范法律制度體系。

(一)健全完善法律體系，為金融危機防范提供良好法治環(huán)境盡快制定《金融穩(wěn)定法》，作為維護金融穩(wěn)定、防范和化解金融危機的母法。借鑒其他國家良好的立法例，提高立法技術(shù)，修改《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》等金融基本法。既要鼓勵金融創(chuàng)新．又要加強對金融危機的防控。對現(xiàn)行金融危機防范法律進行修改、清理和整合，使之與WTO協(xié)議和附件等國際慣例接軌，防范國際性金融危機的入侵。

篇（11）

責(zé)任保險，指以被保險人對第三人依法應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的保險，又稱為第三者責(zé)任險?！侗ｋU法》第50條規(guī)定：責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)付的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。按保險標(biāo)的的不同，可將其分為雇主責(zé)任保險、產(chǎn)品責(zé)任保險、職業(yè)責(zé)任保險和公眾責(zé)任保險等。

根據(jù)《保險法》的規(guī)定，責(zé)任保險的保險標(biāo)的顯然屬于民事責(zé)任，后者又包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩種。由于違約責(zé)任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責(zé)任保險的保險標(biāo)的即是侵權(quán)責(zé)任。

一般認(rèn)為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責(zé)任保險，是歷史上首次出現(xiàn)責(zé)任保險。1875年，英國又出現(xiàn)了馬車第三者責(zé)任保險，可以看作是汽車第三者責(zé)任險的先導(dǎo)。隨著工業(yè)生產(chǎn)的不斷進步，責(zé)任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責(zé)任保險以被保險人對于第三者的侵權(quán)賠償責(zé)任為保險標(biāo)的，這使得其和侵權(quán)法之間產(chǎn)生了沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

1、責(zé)任保險使侵權(quán)責(zé)任社會化。侵權(quán)責(zé)任本應(yīng)由侵權(quán)行為人來承擔(dān)，但責(zé)任保險使得侵權(quán)行為人（即投保人）的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉(zhuǎn)嫁給整個社會來承擔(dān)。

2、責(zé)任保險使侵權(quán)法的損害賠償功能發(fā)生變化。侵權(quán)損害賠償責(zé)任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權(quán)人的一種懲戒。責(zé)任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權(quán)人的懲戒變得徒有虛名。

從上述兩個方面出發(fā)，很容易產(chǎn)生這樣的疑問：責(zé)任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹(jǐn)慎小心的生活態(tài)度？其最終結(jié)果是否有益于社會？本文將運用法經(jīng)濟學(xué)方法對上述疑問進行回答。

二、法經(jīng)濟學(xué)



法經(jīng)濟學(xué)是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經(jīng)濟學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。簡單的來說，法經(jīng)濟學(xué)就是用經(jīng)濟學(xué)的方法來對法律問題進行分析的科學(xué)。

1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。

2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。

科斯在1960年所發(fā)表了論文《論社會成本》，被認(rèn)為是法經(jīng)濟學(xué)研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統(tǒng)的（分析）方法總是使得所做決定的性質(zhì)變得模糊不清。當(dāng)A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應(yīng)當(dāng)如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應(yīng)當(dāng)做出的判斷應(yīng)該是：是否應(yīng)允許A損害B，或者說是否應(yīng)允許B損害A？問題的關(guān)鍵在于避免更為嚴(yán)重的損害?！边@就是法經(jīng)濟學(xué)的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標(biāo)準(zhǔn)，而非僅僅是以公平和正義作為標(biāo)準(zhǔn)。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產(chǎn)權(quán)是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產(chǎn)權(quán)的初始狀態(tài)為何，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的。然而現(xiàn)實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結(jié)論：最有效率的市場均衡結(jié)果必然產(chǎn)生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態(tài)就是使交易成本最小的配置狀態(tài)。科斯認(rèn)為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產(chǎn)權(quán)利的歸屬往往是由法律來設(shè)定的。舉例而言，物權(quán)法中的善意取得制度規(guī)定了善意第三人可以取得被無處分權(quán)人擅自處分的物的所有權(quán)，而之所以如此規(guī)定，就是因為這比相反的規(guī)定更加符合市場經(jīng)濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應(yīng)當(dāng)了解其判決的經(jīng)濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經(jīng)濟學(xué)不同于傳統(tǒng)法學(xué)的地方，后者往往是以公平正義（即道德標(biāo)準(zhǔn)）為標(biāo)準(zhǔn)，而非以效率為標(biāo)準(zhǔn)。

三、對責(zé)任保險制度的經(jīng)濟分析



假設(shè)A是侵權(quán)行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責(zé)任保險的情況下，根據(jù)侵權(quán)法，A應(yīng)當(dāng)對B的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。此時會出現(xiàn)以下三種可能的情況：

1、A有能力承擔(dān)1000元的賠償數(shù)額。

2、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額，但是B卻有能力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。

3、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額，同時B也無力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。

在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔(dān)B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔(dān)的，所以就沒有外部成本產(chǎn)生。此時的社會成本也就相當(dāng)于A和B之間的私人成本，即只有1000元。

而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔(dān)全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔(dān)無法被補償?shù)哪遣糠謸p失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產(chǎn)生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償?shù)耐緩降牟煌鸵馕吨a(chǎn)生的外部成本的不同，并最終導(dǎo)致社會成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€方面來考察這個問題：(1)沒有責(zé)任保險制度。但存在政府設(shè)立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經(jīng)濟較為發(fā)達的社會之中，并且該制度的設(shè)立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設(shè)立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現(xiàn)實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產(chǎn)的需求。無論是任何一種情形發(fā)生，其所產(chǎn)生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。

(2)存在責(zé)任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責(zé)任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現(xiàn)了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關(guān)系。A和保險公司之間的保險合同關(guān)系則是另外一個經(jīng)濟活動，當(dāng)然，這項經(jīng)濟活動同樣要產(chǎn)生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。

當(dāng)然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產(chǎn)生：在沒有責(zé)任保險之前，人們?yōu)榱吮苊庾约撼袚?dān)責(zé)任，會履行謹(jǐn)慎注意的義務(wù)來防止自己的行為可能對他人產(chǎn)生的損害。但是有了責(zé)任保險，由于可以讓保險公司承擔(dān)責(zé)任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發(fā)生更為頻繁，導(dǎo)致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫(yī)生為例，假設(shè)醫(yī)生A在其執(zhí)業(yè)過程中的醫(yī)療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業(yè)責(zé)任險。根據(jù)上述結(jié)論，由于A因為投了保險，那么便會在執(zhí)業(yè)過程中降低自己的注意程度，必然的結(jié)果就是醫(yī)療事故率增大。這樣一來，至少會出現(xiàn)以下幾種結(jié)果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫(yī)療事故率的增大，如果甲繼續(xù)根據(jù)5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫(yī)療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫(yī)師執(zhí)照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫(yī)療事故率的增大而選擇其他的醫(yī)生就醫(yī)。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關(guān)鍵詞：保險；責(zé)任保險；法經(jīng)濟學(xué)

論文摘要：責(zé)任保險是指以被保險人對第三人依法應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的保險。法經(jīng)濟學(xué)是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學(xué)科。從法經(jīng)濟學(xué)的角度對責(zé)任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產(chǎn)生和發(fā)展的合理基礎(chǔ)，從而更加深刻地理解此項制度。

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