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篇（1）

0引言

自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》將與1994年頒布的《勞動法》一起，構(gòu)成我國內(nèi)地勞動合同法律體系的基本框架。相應地，各煤礦企業(yè)實施的《國有企業(yè)職工獎懲條例》也將在2008年1月1日自動失去法律效力。《勞動合同法》的相關規(guī)定，放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業(yè)人力資源管理的角度出發(fā)，論述《勞動合同法》主要幾個條款對煤礦企業(yè)人力資源管理的影響以及提出一些合理的應對措施和意見，使煤礦企業(yè)能夠快速準確的適應《勞動合同法》的法制環(huán)境。

1勞動合同法與其施行前的勞動法律、法規(guī)的比較及其影響

1.1規(guī)定用人單位不簽訂書面勞動合同將面臨嚴苛罰則支付高昂的用工成本。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動合同，所不同的是，《勞動合同法》設計了相應的約束機制，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，煤礦企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。WwW.lw881.com這就明確表示，煤礦企業(yè)與員工是勞動合同關系，確立勞動關系的法律文件是勞動合同，在已經(jīng)廢止執(zhí)行的《國有企業(yè)職工獎懲條例》確立的、且為國有煤礦企業(yè)使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”這就從國家立法上進一步確立了企業(yè)與員工之間，依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，只能是平等的勞動關系，各自也只能本著誠信的原則，行使依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，而沒有其它方面的關系、權力和義務。

《勞動合同法》的適用范圍更進一步擴大和細化了，從范圍上應該是更健全、更科學合理，也是對更多勞動者的保障。但同時，由于煤礦企業(yè)過去對勞動法律法規(guī)知識的欠缺，使得煤礦企業(yè)的管理者應該加強這方面的學習和研究，為管理者們的工作提供必要的指導和專業(yè)意見。

1.2《勞動合同法》規(guī)定無固定期限勞動合同訂立門檻大大降低《勞動合同法》與《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同條件的規(guī)定差別很大。《勞動法》對無固定期限勞動合同的簽訂條件規(guī)定的比較嚴格。用人單位不同意續(xù)簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實際工作了多少時間，都無法簽訂無固定期限的勞動合同。因此，在《勞動法》模式下，簽訂無固定期限勞動合同的主動權在用人單位。

新的《勞動合同法》對此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。固定期限勞動合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動合同；如簽訂長期合同？若中途需要解除勞動合同則會面臨比較大的風險。因此，煤礦企業(yè)需要分門別類地對人員結(jié)構(gòu)進行分類，對于技術含量高的員工，有競爭力的員工可以適當?shù)睾為L期合同或無固定期限勞動合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對于技術含量低的可替代性員工，為避免長期使用帶來的人工成本不斷增加等風險，可以考慮周期性替換的策略。要實現(xiàn)周期性替換，而使用勞務派遣轉(zhuǎn)移風險則可能是煤礦企業(yè)最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動合同的規(guī)定，使企業(yè)的用人成本和風險加大，這是煤礦企業(yè)都必須正視和面對的，因此也必須引起煤礦企業(yè)的高度重視，善用長期勞動合同和勞務派遣用工方式，使煤礦企業(yè)在最小的成本內(nèi)進行合理的流動。

1.3對試用期的期限、設置及其薪資待遇作了新的規(guī)定，試用期法律規(guī)制更嚴格①試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規(guī)定。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標準。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。⑤違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

首先，對煤礦企業(yè)新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規(guī)定，使企業(yè)在試用期的約定上更為謹慎，因為它有違法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對并不長，因此，煤礦企業(yè)一方面要加強技術的使用，另一方面要根據(jù)煤礦企業(yè)的實際情況和特點，煤礦企業(yè)應由招用員工變招生，使之達到先培訓后上崗的準入制度，提高煤礦企業(yè)的人力資源管理效率，降低不必要的風險。

其次，關于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標準不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，使企業(yè)不能在試用期隨意發(fā)放工資，而最好能夠?qū)⑵湓诖嘶A上建立工資制度，明確試用期工資的發(fā)放標準。上述說明這些法律的規(guī)定對于煤礦企業(yè)的人員的使用和任命等都提出了比較謹慎的要求，在技術上提高了要求。

1.4放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件，勞動者擇業(yè)的渠道拓寬了為了更好地維護勞動合同雙方當事人尤其是勞動者合法權益，《勞動合同法》對勞動合同解除作出了一些新規(guī)定。該條款對煤礦企業(yè)人力資源管理提出了新挑戰(zhàn)。總體上看，增加了煤礦企業(yè)在與員工解除或終止勞動合同時的經(jīng)濟補償成本。這種規(guī)定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制煤礦企業(yè)隨意終止勞動合同，但對煤礦企業(yè)來說增大了用人成本。煤礦企業(yè)要重視這個變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強勞動合同管理。

1.5經(jīng)濟性裁員時，煤礦企業(yè)要承擔社會責任與先前的法律相比，新法規(guī)定了企業(yè)在進行經(jīng)濟性裁員要承擔社會責任。

煤礦企業(yè)要盡量避免大量的經(jīng)濟性裁員，否則，裁減人員要達到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規(guī)定較之過去的經(jīng)濟性裁員的范圍有了更進一步的擴充，即企業(yè)裁員的條件放寬了。當然，由于裁員的程序相對比較復雜，同時裁員的條件風險也比較明顯，因此，煤礦企業(yè)還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協(xié)商的方式進行處理。

1.6勞動合同到期終止也要支付經(jīng)濟補償金《勞動合同法》第46條規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。這一規(guī)定將使煤礦企業(yè)的用工成本上升。

2煤礦企業(yè)應對上述影響，建立完善的績效管理體系

員工績效考核作為人力資源管理體系的重要組成部分，是隨著人力資源管理理論的發(fā)展而發(fā)展的，而人力資源管理作為一門新興的學科，是隨著人類社會的進步和國內(nèi)外高新技術的發(fā)展不斷完善和成熟的。

煤炭行業(yè)是近年來快速發(fā)展的能源產(chǎn)業(yè)，是國民經(jīng)濟中的支柱行業(yè)之一。但我國煤礦企業(yè)由于受內(nèi)、外部環(huán)境影響和自身體制的限制，管理方式比較粗放，人員素質(zhì)偏低，沒有把人力資源管理放在戰(zhàn)略位置，更沒有上升到“人本管理”的高度。因此，建立了績效考核制度尤為重要，讓員工明白應該做什么，標準是什么，做到什么程度可以獲得更高報酬，做到什么程度將會減少報酬。建立這樣一種公平、公正、公開的考核系統(tǒng)，使企業(yè)優(yōu)勝劣汰的法則得以延續(xù)，使戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)得到支撐，使優(yōu)秀的人才得到嘉獎，不勝任的人員浮出水面。這樣，雖然《勞動合同法》的機制使人才流動更便利甚至說是零成本流動，但優(yōu)秀的人才已經(jīng)得到企業(yè)重用，并獲得應有的回報，他的離職動機已經(jīng)減少，“人才流動便利的風險”就這樣規(guī)避掉了。而對于那些受到懲罰的員工，本不是企業(yè)要竭力挽留的人員，即使流失也不會對企業(yè)造成成本負擔。

2.1完善的績效管理系統(tǒng)還可以規(guī)避如下幾個法律風險：

2.1.1勝任力舉證風險《勞動合同法》第三十九條、第四十條之規(guī)定可知，無論是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同還是試用期內(nèi)，如果員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的都可以解除勞動合同。但在法制社會下，“不能勝任”必須有合理理由，績效考核結(jié)果將是成為正式證據(jù)。對績效不好的員工進行績效面談并記錄面談內(nèi)容，雙方在記錄上簽字確認。

2.1.2工資克扣風險《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定：企業(yè)未及時足額支付勞動報酬的，勞動者不但可以要求解除勞動合同，用人單位還應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。績效考核結(jié)果可以合法說明職工的工作表現(xiàn)，這樣就可以正確運用績效考核結(jié)果對職工的工作報酬進行合理控制，同樣要注意的就是留存證據(jù)，績效考核結(jié)果一定要進行簽字留存。

2.1.3同工同酬風險不管是新出臺的《勞動合同法》還是實施已久的《勞動法》都要求“在勞動報酬約定不明時實施同工同酬”。這里的"同工同酬"，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，支付同等的勞動報酬。由此可以看出，同工同酬必須具備三個相同條件。由此可見，只要實施了績效考核體系，根據(jù)績效考核結(jié)果進行報酬的支付就會避免同工同酬風險。

2.2實施寬帶薪酬體系，合理設置工資結(jié)構(gòu)寬帶薪酬是指壓減薪酬等級，拉大等級內(nèi)薪酬浮動范圍，也就是說不再是一崗一薪，利用寬帶薪酬解決員工不換崗就獲得報酬提升的激勵作用，同時還可通過改變薪酬結(jié)構(gòu)增強薪酬的激勵功能。通過寬帶薪酬體系的實施與工資結(jié)構(gòu)的改變不僅可以高限度的發(fā)揮薪酬激勵功能，同時也能規(guī)避勞動法律風險，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

2.2.1試用期運用不當風險《勞動合同法》第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。實施寬帶薪酬體系后，在相同崗位設置不同的職級，職級差距的擴大就可以有效避免在試用期內(nèi)支付過高的工資報酬。

篇（2）

居民身份證號碼：_______________________________________現(xiàn) 住 址：_______________________________________根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和《天津市實施勞動合同制度規(guī)定》等規(guī)定，甲乙雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上簽訂本合同。

第一條 合同期限本合同期限執(zhí)行下列______款一、有固定期限。本合同期限為____年（月），自____年____月____日起至____年____月____日止。其中試用期為____月（日）。

二、無固定期限，自____年____月____日始，其中試用期為____月（日）。

終止勞動合同條件約定如下：

（一）：_________________________________________________（二）：_________________________________________________（三）：_________________________________________________三、以完成一定的工作為期限，甲乙雙方具體約定如下：

_____________________________________________________________________第二條 工作內(nèi)容甲方根據(jù)生產(chǎn)工作需要，安排乙方在_____________________崗位工作，乙方應服從甲方安排，完成本崗位所要求的工作。

第三條 勞動報酬一、甲方按照國家和本市有關規(guī)定，按月支付乙方的工資報酬，工資報酬不低于本市規(guī)定的最低工資標準。

二、甲方每月____日以貨幣形式支付工資。無故拖欠或不支付工資的，除全額支付工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償。

一、 工資具體支付辦法、標準及相關內(nèi)容約定如下：

（一）：_________________________________________________（二）：_________________________________________________（三）：_________________________________________________第四條 社會保險和福利待遇甲方按規(guī)定為乙方參加工傷、醫(yī)療社會保險并履行繳費義務。按規(guī)定應由乙方交納的社會保險費，由甲方代為扣繳。

篇（3）

承擔單位______________________，以下簡稱乙方;

保證單位______________________，以下簡稱丙方;

為了調(diào)動科研單位的積極性，確保科研經(jīng)費的合理使用，明確甲、乙、丙三方的責任，促使科研項目早出成果，出好成果，經(jīng)甲、乙、丙三方充分協(xié)商，特簽訂本合同，以便共同遵守.

一，科研項目的主要內(nèi)容

__________________________________________________________________

________.

二，科研項目在國內(nèi)外的現(xiàn)狀、水平及發(fā)展趨勢(或科研項目的重要意義)

__________________________________________________________________

________________________.

三，技術經(jīng)濟指標和經(jīng)濟效益(社會效益)分析：

__________________________________________________________________

_______________________.

四，科研項目所采用的研究、試驗方法和技術路線(包括工藝流程)

__________________________________________________________________

__________________________.

五，計劃進度(分階段解決的主要技術問題，達到的目標和完成的時間)

__________________________________________________________________

_________________________.

六，科研項目的參加單位及分工

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__________________________.

七，所需主要材料，物質(zhì)條件

__________________________________________________________________

_________________________.

八，經(jīng)費概算

九，分期用款(甲方拔給部分)計劃

十，有關單位、專家的評議意見

__________________________________________________________________

__________________________.

十一.共同條款

1.乙方對全年的合同執(zhí)行情況，必須于屆滿一年之前________日內(nèi)，向甲方和丙方提出執(zhí)行情況的正式報告.科研任務完成后______日內(nèi)，乙方必須按合同規(guī)定的內(nèi)容向甲方提出執(zhí)行情況的總報告，并向甲方提交完整的科研技術資料，同時抄報丙方.

2.甲方審查乙方完成上一年(或上一階段)科研任務屬實后，應按合同規(guī)定的時間、數(shù)量撥付下一年(或下一階段)的科研經(jīng)費，并按比例下達所需三材指標.

3.有關部門如資助乙方科研經(jīng)費，其收益分配辦法，由資助方與乙方另簽合同規(guī)定.

4.科研項目完成并經(jīng)簽定后，乙方對甲方所撥經(jīng)費，采取如下辦法償還：

(1)乙方共償還甲方撥付科研經(jīng)費總額的_______%，共_______元.

(2)償還日期和分期償還金額：

一九______年_______月償還______元;

一九_____年______月償還_____元;

一九.......

5.合同執(zhí)行中，甲方非因國家計劃改變，中途無故撤銷或不履行合同，其所撥經(jīng)費不得追回，并得承擔乙方善后處理所支付的各項費用.甲方如無故拖延撥付科研經(jīng)費，拖延一天，必須按所欠應撥經(jīng)費的________%.向乙方償付違約金，并應承擔乙方因此所受的損失.

乙方如無故撤銷或不履行合同，或不能完成本科研任務，應根據(jù)具體情況，部分或全部退還甲方所撥付的科研經(jīng)費;乙方如拖延完成科研任務或償還給甲方科研經(jīng)費的時間，每拖延一天，應按甲方撥付科研經(jīng)費的____%向甲方償付違約金.

乙方如不按合同規(guī)定的時間、數(shù)量向甲方償付科研經(jīng)費或違約金，丙方應連帶承擔向甲方償付的責任.

6.本合同如有未盡事宜，或需修改某項條款，須經(jīng)甲、乙、丙三方共同協(xié)商，作出補充或修改，任何一方均不得擅自修改合同.本合同在執(zhí)行過程中如發(fā)生爭議，應由合同各方的上級領導部門協(xié)商解決，協(xié)商解決不成，提交合同管理機關仲裁或法院裁決.

7.合同各方對本科研項目的一切資料負有保密責任，未經(jīng)有關部門批準，不得引用科研項目的數(shù)據(jù)、科研成果及其他有關資料.

本合同正本一式三份，甲、乙、丙三方各執(zhí)一份;合同副本一式____份，分送......各留存一份.乙方就本科研項目與其他資助科研經(jīng)費單位所簽訂的合同，須向甲、丙方交送一份副本留存.

委托單位：_________________________(公章)

地址：_____________________

代表人：_______________________(蓋章)

聯(lián)系人：______________________

電話：__________________

銀行帳戶：______________________

承擔單位：______________________(公章)

地址：_____________________

代表人：_____________________(蓋章)

聯(lián)系人：_____________________

電話：____________________

銀行帳戶：_______________________

保證單位：___________________(公章)

地址：_______________________

代表人：_____________________(蓋章)

聯(lián)系人：________________

篇（4）

《勞動合同法》實施兩年多以來，對于勞動者的保護力度，改善勞動者的弱勢地位，起到很好作用，有效促進了和諧的勞動用工關系。但同時也給企業(yè)現(xiàn)有的人力資源管理體系帶來挑戰(zhàn)，迫切需要進行完善和調(diào)整。傳統(tǒng)人力資源管理偏重于代表企業(yè)利益，一定程度將企業(yè)利益建立在員工利益的犧牲上。但是隨著人力資源管理的發(fā)展，其趨勢越來越明顯的表現(xiàn)為兼顧雇主、勞動者以及社會利益，因此企業(yè)人力資源管理要順應潮流，改變一些不合時宜的做法，以完善企業(yè)人力資源管理體系。

一、建立基于素質(zhì)需求的招聘制度

過去的企業(yè)人力資源管理中，招聘與甄選是基于勞動者的知識、技能和經(jīng)驗。但這樣選來的人卻不一定認同企業(yè)的文化與價值觀，不一定能融入該企業(yè)。而且依據(jù)勞動者的過去來招聘，可能會出現(xiàn)這種惡性循環(huán)：勞動者從事自己不喜歡的工作，選擇離職；再次應聘時用人單位強調(diào)個體過去的經(jīng)驗，勞動者選擇對象匱乏而只能從事原來類似工作；由此將導致勞動者潛力未被發(fā)掘、興趣未被調(diào)動、更不喜歡現(xiàn)在工作而消極怠工，最終考慮再次離職。

招聘在企業(yè)人力資源管理工作中起著不可替代的作用。《勞動合同法》實施后，企業(yè)更需要及時發(fā)現(xiàn)過去體系中的問題，基于素質(zhì)需求進行招聘。素質(zhì)是指決定一個人行為習慣和思維方式的內(nèi)在特質(zhì)，從廣義上還可包括技能和知識，是一個人能做什么（技能、知識）、想做什么（角色定位、自我認知）和會怎么做（價值觀、品質(zhì)、動機）的內(nèi)在特質(zhì)的組合。員工的行為是以素質(zhì)的隱性部分（如個性，價值觀，動機等）推動素質(zhì)的顯性部分（知識，技能）起作用。每個人都是不一樣的，其價值觀、個性、動機等隱性素質(zhì)很難改變，要選到適合企業(yè)的人必須承認人的差異性和獨特性。因此企業(yè)在選人時一定要注意選擇合適的，這個合適指的不但是技能，更是其價值觀與個性。選人的成功，將極大避免員工日后的離職，也為企業(yè)節(jié)省了一大筆的費用。正如韜睿咨詢公司高級咨詢專家陳國濤所說：“員工是否留下只是一個結(jié)果，這個結(jié)果早在最初招聘、選拔時就已經(jīng)被決定。”

按照素質(zhì)來選人，首先要建立企業(yè)各職位的素質(zhì)模型；在招聘時尤其是要關注員工的隱性素質(zhì)部分，通過進行“行為面試”，從求職者對過去的行為描述中，發(fā)掘其個性、價值觀等，結(jié)合本企業(yè)素質(zhì)模型，判斷其是否符合職位要求、企業(yè)要求，從而找到適合企業(yè)文化、認同企業(yè)價值觀的人。同樣，這樣進行招聘，也可以使勞動者在企業(yè)的職位上能更有潛力發(fā)展。這樣才能使勞資雙方共贏，為以后的人力資源工作打下良好基礎。

二、建立多層次的培訓制度

培訓對一個企業(yè)的重要性毋庸置疑，也越來越受到重視。但是很多企業(yè)所一直擔心的“為他人作嫁衣裳”的問題，在《勞動合同法》實施后顯得更加突出。

過去的企業(yè)人力資源管理中，培訓的層次很不分明，許多企業(yè)對各種培訓采用“一刀切”的方法。對許多需要集中、脫崗、培訓師指導的培訓需求，企業(yè)給予相應滿足。但是面對更多可以分散、在職、自我指導學習的培訓需求時，企業(yè)同樣對其采取集中、脫崗、培訓師指導的培訓。這樣，企業(yè)培訓成本沒必要的上升，培訓風險也由此大大增長。

一直以來企業(yè)用約定服務期限、約定高額賠償金來平衡這一風險，而現(xiàn)在這種方法使用范圍受到了限制。這時我們需要完善企業(yè)人力資源管理培訓系統(tǒng)，建立多層次的互利培訓制度。

1.對于一般的培訓，技術含量不是太高，并不一定要求相當實力的師資、硬件設施，合理滿足這種類型的培訓需求，關鍵在于要選擇一種可以最大限度不影響企業(yè)日常工作的培訓方式。(1)可以鼓勵員工進行自我學習。員工自己分析學習目標、制定學習計劃、選擇學習模塊、確定學習時間，而企業(yè)只負責給予相應的指導，并且通過績效考評和薪酬制度，引導和鼓勵員工。(2)可以采用一些職位輪換、在職學習等方式，在工作中對員工進行培訓，如IBM的Work Embedded(嵌入工作中的學習)。這既可以提高績效，又可以節(jié)省成本。（3）讓培訓經(jīng)常化，化整為零、各個擊破，不要等積累到必須要選擇占用上班時間來進行培訓的地步。

2.對于較復雜、專業(yè)性高、企業(yè)沒法完成、需要花大成本的培訓時，應該使這種培訓盡量滿足《勞動合同法》中可以進行違約金約定的條件。即用人單位為勞動者提供培訓費用，讓勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)的專業(yè)技術培訓。

三、建立個性化的留人制度

《勞動合同法》實施后，企業(yè)常用的員工的留人措施將會效力大減，以競業(yè)限制、培訓補償金留住人才的方式也受到了限制。尤其是核心員工，他們?nèi)藬?shù)很少但卻對很重要，一旦離職將會給企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來非常不利的影響，如何留住他們，成為了企業(yè)人力資源管理面臨的難題之一。

留人可以通過很多方法，傳統(tǒng)的有謹慎招聘、事業(yè)留人、薪酬留人、感情留人等。現(xiàn)在很多企業(yè)從共享、互利方面著手，以提高員工對企業(yè)的忠誠度：比如說給予員工認可、給予有特色的福利來傳達企業(yè)對員工的關注；通過收益分享、利潤分享、股票期權等方式，讓員工有機會參與企業(yè)的利益分享，讓其有主人翁感；通過關注員工的心理、生理健康，制定員工援助計劃（EAP）為員工提供輔導、咨詢等一系列幫助來體現(xiàn)企業(yè)對員工的關心。

但事實證明這些是不夠的。只要企業(yè)要留住的員工在勞動力市場有一定的通用性，其核心人才所擁有的核心技能在其他公司同樣被看重，那這種“標準化”的員工的流動率就會是難以得到有效控制的。而現(xiàn)在的企業(yè)人力資源管理卻正因為直接費用上的節(jié)省而傾向于招聘、使用、培養(yǎng)、提升這種“標準化”人才，卻忽視了這種行為的潛在風險，這也是現(xiàn)在企業(yè)人力資源管理普遍存的問題。

《勞動合同法》的實施為企業(yè)提供了一個契機去反省過去的做法，建立個性化的留人制度。

1.為企業(yè)量身定做個性化核心員工

在日本的企業(yè)員工流動率是很低的，這除了因為其特有的文化外，還因為日本的企業(yè)分工非常細，每個企業(yè)的都不大相同，在一個企業(yè)學到的在另一個企業(yè)并不管用。因此如果我們也能適當?shù)淖尯诵娜瞬挪町惢瑸槠髽I(yè)量身定做核心員工，這將大大降低員工流動率。這需要我們做到：（1）工作設計差別化，讓企業(yè)的核心崗位與其他企業(yè)的相似崗位不同，這需要先了解其他企業(yè)相應職位、密切結(jié)合本企業(yè)特殊實際來設計工作崗位。（2）培訓切合本企業(yè)實際，讓培訓的內(nèi)容與企業(yè)特色相融合。在培訓過程中要不斷灌輸本企業(yè)文化，如利用培訓開始時、中途休息時、結(jié)束時播放企業(yè)文化的小短片，以增加受訓者對企業(yè)的認同感。

2.建立個性化知識庫，通過留智，進而留人

核心員工在企業(yè)的長期工作中積累了許多獨特的知識，這些知識密切結(jié)合企業(yè)實際、融合其自身知識與技能，是比核心人才更重要的企業(yè)個性化知識。只要可以通過知識管理，建立個性化知識庫，使企業(yè)所有員工都能學習其知識，企業(yè)將不但在留人方面更有主動權，而且能提高員工知識水平、業(yè)務水準，使勞資雙方共同發(fā)展。在知識管理方面要做好，應該做到以下幾點：（1）鼓勵員工交流經(jīng)驗心得，以一個開放的組織文化為保障，并通過相應制度進行引導。（2）進行流程控制，在平時的工作中積累材料，使核心員工的技巧文檔化，便于其他員工學習。（3）召開經(jīng)驗交流會交流成功經(jīng)驗，并將其變成企業(yè)的故事或案例，以供學習和參考。（4）在績效考評和獎金發(fā)放中，對知識交流做得好的員工、部門進行獎勵，并持續(xù)不斷的強化。

這樣不但可以留智，還可以推動企業(yè)形成一個持續(xù)學習的文化，不斷提升企業(yè)競爭力。

3.做好核心員工接替計劃，積極培養(yǎng)接班人

可以讓核心員工擔任導師，不但可以滿足其心理成就需要，也可為企業(yè)培養(yǎng)核心人才個性化知識的接班人，以防其離職時無人接替。

通過建立個性化的留人制度，配合傳統(tǒng)的方法，不但可以使企業(yè)降低留人風險，還可以幫助員工提升業(yè)務深度，提高人崗匹配度。

四、建立平衡的員工退出制度

原有的企業(yè)人力資源管理體系的一大缺陷就是重進不重出、人員有進無出、進出失衡。長期積累下來導致機構(gòu)臃腫冗員過多、人崗不匹配、員工缺乏激勵而失去活力。積累到了一定程度，最后只能采取極端的裁員措施。

現(xiàn)在《勞動合同法》的約束下，企業(yè)不能隨意因為員工績效辭退員工，也不能隨意裁員。這種條件下企業(yè)急需建立一個平衡的員工退出機制，有計劃、有步驟的實施人員的退出制度以保證人員的進入和退出相平衡。

1.在企業(yè)人力資源戰(zhàn)略規(guī)劃加入人員退出規(guī)劃。在分析了企業(yè)人力資源管理其他模板的規(guī)劃后，制定退出規(guī)劃，使之與整個系統(tǒng)協(xié)調(diào)，從整體上保證人員進出的平衡。通過制定、落實人員退出規(guī)劃，從宏觀、戰(zhàn)略層面保證整個員工進出工作有序進行。

2.健全企業(yè)人員內(nèi)部退出制度，即將不匹配的員工先內(nèi)部退出至企業(yè)內(nèi)部勞動力市場。這就要求建立完善的企業(yè)內(nèi)部勞動力市場。我們認為內(nèi)部勞動力市場包括內(nèi)部待業(yè)市場和內(nèi)部流動市場，是位于企業(yè)內(nèi)部的就業(yè)制度安排，對優(yōu)化企業(yè)人力資源配置有著重大作用。員工在進入企業(yè)時，由于最初的信息不對稱、或者是績效變化、員工能力的變化等，使企業(yè)需要在內(nèi)部流動市場對員工進行再配制。這些企業(yè)人力資源部門可以在與員工協(xié)商后，通過定期的崗位輪換、競聘上崗等方式使企業(yè)人力資源保持活力。我們在使用末位淘汰制時，可以先將員工淘汰到內(nèi)部待業(yè)市場，讓其接受培訓、競爭上崗。這樣既保留了末位淘汰制的激勵性強的優(yōu)勢，又體現(xiàn)了企業(yè)的人性化，而且符合《勞動合同法》的規(guī)定。

3.完善企業(yè)外部退出制度。員工的外部退出可以包括以下情況：合同自然終止的退出；合同制定時所依據(jù)的客觀情況重大改變而使合同無法履行；員工符合《勞動合同法》中企業(yè)可以單方解除合同的要求；硬性要求的培訓未達到要求，常見的如入職培訓考試的失敗等。通過充分利用外部退出制度，使企業(yè)不需要的員工有多種退出渠道，以保證企業(yè)人員的進出平衡。

建立一個平衡的員工退出管理制度，才能保證合理的流動率，使企業(yè)人力資源保持適當?shù)姆€(wěn)定和活力。

五、建立科學合理的用工制度

由于形勢的改變，人力資源管理的內(nèi)容也要有相應變動以適應變化了的現(xiàn)實，尤其是關于以前被忽視了的工會與勞務派遣。

1.工會方面：工會的地位正在上升，但是要發(fā)揮其應有的作用還是需要不斷努力。（1）工會需要運用法律來保障自身權力的行使。工會的權力是法律賦予的，它只有行使其應有的權力，才能發(fā)揮出其應有的積極作用。（2）企業(yè)人力資源管理務必要轉(zhuǎn)變態(tài)度、尊重工會的權利以及其自，與工會和諧相處。

2.勞務派遣方面：人力資源工作者要逐步學會利用勞務派遣，在利用時，應該注意：（1）使用時選擇相適應的行業(yè)、職業(yè)、工種。對于一些稀缺專業(yè)技術化人才、或者是一些季節(jié)性強的行業(yè)，都可以考慮采用這種新興用工方式。比如說一家海南的酒店，在冬季旺季時就可以與一家長沙或者其他在此時處于淡季的酒店建立勞務派遣關系，平衡雙方人員需求，而且招聘過來的員工也不需要酒店再投入大量培訓資本，大大節(jié)省了企業(yè)用工成本。（2）選擇可信的派遣機構(gòu)。為了避免被騙，企業(yè)在選擇相應派遣機構(gòu)時，要先調(diào)查該機構(gòu)的注冊資本、信譽度，在簽約前多接觸、試探，以判斷該機構(gòu)的可信度。（3）利用合同規(guī)范派遣關系。要在合同中明確雙方權利、義務，并通過書面形式保存、備案，用法律來規(guī)范勞務派遣關系。

參考文獻：

篇（5）

用人單位沒有簽訂勞動合同不合法。

【法律依據(jù)】

1、根據(jù)《勞動法》第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、《勞動合同法》第十四條規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。對于已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇（6）

[引言]《勞動法》第17條第2款規(guī)定：勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務。勞動法賦予勞動合同法律約束力的同時，也賦予勞動合同當事人有條件的單方解除權和協(xié)商解除權，同時還明確規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。勞動合同當事人解除勞動合同，必須符合法律規(guī)定的條件，履行法律規(guī)定的程序，不得隨意解除勞動合同。現(xiàn)實中，不少用人單位憑借自己的強勢地位，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了處于弱勢地位的勞動者的合法權益。司法實踐中[1]，對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用問題，無論是勞動爭議仲裁委員會，還是人民法院，多是適用《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號，以下簡稱《補償辦法》）的規(guī)定進行裁判，而少用《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號，以下簡稱《賠償辦法》）的規(guī)定。筆者認為，勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判，不符合勞動法的立法宗旨，也不符合《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。現(xiàn)實中，很少有人對勞動爭議仲裁委員會和人民法院的裁判說不，也很少有人就有關問題進行研究和探討。本文根據(jù)筆者多年從事勞動法問題研究的理論和勞動爭議案件的實踐，試圖對用人單位違法解除勞動合同應當如何承擔法律責任及其法律適用與完善問題進行初步探討，以期使合法權益受到侵害的處于弱勢地位的勞動者得到妥善而適當?shù)木葷１疚奶接懙挠萌藛挝贿`法解除勞動合同的法律責任，主要是指經(jīng)濟責任，即用人單位因過錯違反勞動法律、法規(guī)的規(guī)定或勞動合同的約定，并造成勞動者一定的物質(zhì)經(jīng)濟損失時，所應承擔的履行給付、賠償損失的經(jīng)濟法律責任。

一、用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產(chǎn)后尚未全部履行之前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同，是指當事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規(guī)定了勞動合同當事人雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同；第二十五條規(guī)定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規(guī)定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規(guī)定了用人單位經(jīng)濟性裁員的條件和程序；第二十九條規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現(xiàn)實中，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴重損害了勞動者的合法權益。

根據(jù)勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計局每年度《勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》統(tǒng)計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當大的比例。

（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現(xiàn)

1．濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2．濫用關于違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權。在沒有企業(yè)規(guī)章制度，或者規(guī)章制度違法；或者規(guī)章制度沒有公示；或者違紀行為輕微的情況下，以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3．濫用經(jīng)濟性裁員的單方解除權。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4．濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調(diào)崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。

5．濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標準，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6．隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工和處于醫(yī)療期內(nèi)的勞動者對單位是一種負累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

用人單位違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式還有許多，如濫用關于嚴重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權；濫用關于“客觀情況”發(fā)生重大變化的單方解除權等等。甚至不以任何理由，只根據(jù)老板及個別領導的好惡，或打擊報復，或因人際關系，強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。

（二）產(chǎn)生上述情況的主要原因

1．市場經(jīng)濟條件下企業(yè)競爭日益激烈，不少企業(yè)為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護企業(yè)利益。

2．某些企業(yè)主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。

3．某些企業(yè)主或高層管理者，錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權和用工自主權，認為企業(yè)有權根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調(diào)崗、降職、減新。

4．不少企業(yè)對企業(yè)規(guī)章制度的合法性、合理性及其效力產(chǎn)生錯誤認識，認為勞動者必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度，而不問企業(yè)規(guī)章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴重違反勞動紀律和企業(yè)規(guī)章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。

5．勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。

6．勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的勞動爭議案件的裁判，存在種種錯誤和不公，不少是偏袒用人單位的，也助長了用人單位的違法行為。

7．勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經(jīng)濟補償或賠償，有時勞動監(jiān)察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

在此，重點就仲裁裁決和法院判決存在錯誤和不公的問題，結(jié)合兩個有代表性的勞動爭議案例作下說明。

1． 案例一

申訴人胡小姐，2000年5月15日進入深圳市某通信股份有限公司擔任會計一職。2002年6月13日，胡小姐符合計劃生育生育第一胎。2002年11月6日，公司無故將處于哺乳期內(nèi)的胡小姐口頭辭退，并且沒有給胡小姐任何經(jīng)濟補償或賠償。胡小姐2002年12月12日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其解除勞動合同的經(jīng)濟補償金及額外經(jīng)濟補償金、未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金[3]和哺乳期間的工資。

2003年4月3日，仲裁委員會作出裁決，只支持了胡小姐經(jīng)濟補償金和額外經(jīng)濟補償金的請求，駁回了胡小姐關于代通知金和哺乳期間工資的請求。仲裁委員會不支持胡小姐關于代通知金的訴求，理由是該訴求不符合應當支付代通知金的法定情形。仲裁委員會不支持胡小姐關于哺乳期工資的訴求，理由是經(jīng)濟補償金的訴求與哺乳期工資的訴求，是兩項相互矛盾的訴求，不應同時得到支持。仲裁委員會適用的法律依據(jù)是《勞動法》第29條和《補償辦法》的規(guī)定。

2．案例二

申訴人張某，2000年6月5日進入深圳市某禮品有限公司擔任生產(chǎn)部副經(jīng)理一職，勞動合同到2002年6月9日才期滿。2001年8月9日，公司以“架構(gòu)重整”為由書面辭退張某，且未提前一個月通知，只按張某的工作年限給其一個半月工資的經(jīng)濟補償金。

張某不服公司的辭退和補償決定，于2001年8月28日向深圳市某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令公司支付其未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金、勞動合同期滿前剩余期間10個月的工資。2001年11月15日，仲裁委員會作出裁決，駁回了張某的全部申訴請求，理由是張某人被辭退后未要求回公司上班，視同“由用人單位提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同”的情形，公司已依法支付張某解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，張某請求支付代通知金和勞動合同期滿前剩余期間的工資無法律依據(jù)。適用的法律依據(jù)是《補償辦法》第5條。

張某不服仲裁裁決，于2001年11月20日向深圳市某區(qū)人民法院起訴。2002年1月25日，某區(qū)人民法院作出一審判決，支持張某關于代通知金的請求，駁回其要求支付勞動合同期滿前剩余期間10個月工資的訴訟請求。

分析上述案例可知，勞動爭議仲裁委員會的裁決和人民法院的判決存在如下錯誤和不公：一是適用法律錯誤，兩個案例都是違法解除勞動合同，本應適用《賠償辦法》來計算賠償標準，而仲裁裁決和法院判決，卻適用《補償辦法》來計算賠償標準，因《補償辦法》的標準是依法解除勞動合同的補償標準；二是顯失公平，按廣東、深圳地方性法規(guī)規(guī)定，用人單位依據(jù)《勞動法》第二十六條的三種情形解除勞動合同，沒有提前一個月通知勞動者的，應多付勞動者一個月工資的代通知金。而案例一、二中的用人單位違法辭退勞動者，同樣沒有提前一個月通知勞動者，反而無須支持勞動者代通金；三是有違勞動法關于對“三期”女職工實行特殊保護的規(guī)定，依法，女職工在“三期”內(nèi)，用人單位不得隨意解除勞動合同，而案例一中的用人單位隨意辭退哺乳期內(nèi)的女職工，仲裁委員會竟然不支持女職工關于哺乳期工資的仲裁請求；四是把本屬單方解除勞動合同的情形，認定為協(xié)商解除勞動合同的情形，案例二明明是用人單位單方書面辭退勞動者，勞動爭議仲裁委員會竟因勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同，就認定本應是單方解除勞動合同的情形為雙方協(xié)商一致解除勞動合同。

由于勞動爭議仲裁委員會裁決和人民法院判決的錯誤和不公，減輕了用人單位違法解除勞動合同所應承擔的法律責任，使用人單位覺得，違法解除勞動合同與依法解除勞動合同的賠償或補償是一個樣，辭退“三期”女職工與辭退普通員工的賠償或補償是一個樣，甚至前者的賠償比后者的賠償還要少，自然，用人單位就會不惜采取非法手段辭退勞動者（包括三期女工）。

二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍

法律責任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經(jīng)濟責任和刑事責任[4]。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責任，主要是指經(jīng)濟責任。經(jīng)濟責任，是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。

（一）違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時，依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責任形式。根據(jù)違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實際損失的違約金。根據(jù)國家對違約金的干預程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規(guī)還未對違反勞動合同的違約金性質(zhì)和適用條件作出具體規(guī)定。

（二）賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時，應以其相應價值的財產(chǎn)給予補償。《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違法責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額計算，我國《勞動法》未作具體規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任，確立了賠償實際損失原則。《民法通則》第112條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應相當于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113條更加明確地規(guī)定了實際損失的范圍：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。

為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，《賠償辦法》第3條作了具體規(guī)定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（3）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應支付勞動者相當于醫(yī)療費用25%的賠償費用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應支付相當于其醫(yī)療費用25%的賠償費用（5）勞動合同約定的其他賠償費用。

法律界對《賠償辦法》第3條第（1）項中“勞動者本人應得工資收入”如何理解，有三種觀點。一種觀點認為，應得工資收入是指勞動者已經(jīng)付出勞動而應得的工資收入；第二種觀點認為，應得工資收入包括勞動者已經(jīng)付出勞動應得的工資收入和尚未付出勞動但如果繼續(xù)履行勞動合同至合同期滿可得的工資收入；第三種觀點認為，應得工資收入是指因用人單位違反法律法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。第三種觀點實際是《勞動和社會保障部辦公廳關于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關賠償辦法問題的復函》（勞社廳函[2001]238號，以下簡稱《復函》）的解釋。筆者認同第三種觀點。理由是，所謂違法解除勞動合同的賠償責任，是勞動合同違法解除后才承擔的法律責任，而勞動者已經(jīng)付出勞動應得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同的行為無關。

筆者認為，根據(jù)《勞動法》、《賠償辦法》和《復函》的規(guī)定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現(xiàn)我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現(xiàn)勞動合同的法律約束力。現(xiàn)實中，外國不少國家的勞動立法也確立了賠償實際損失原則。如法國勞動法規(guī)定：只有在雙方協(xié)議、一方犯有嚴重過錯或不可抗力時，才能解除尚未到期的勞動合同；如果雇主違反這一規(guī)定，雇員有權得到損害賠償，數(shù)額至少為雇員至合同期滿應得到的勞動報酬[5]。

為體現(xiàn)《勞動法》、《工會法》等法律法規(guī)對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護，賠償實際損失原則也有例外情況，即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規(guī)定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責令恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬，或者責令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法解釋》）第六條進一步明確規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據(jù)當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規(guī)定給予解除勞動合同時的經(jīng)濟補償金；《深圳經(jīng)濟特區(qū)實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉若干規(guī)定》（下稱《深圳規(guī)定》）第17條也規(guī)定：用人單位違法辭退“三期”女職工拒不改正的，發(fā)給女職工勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬和國家規(guī)定的生活補助費（同經(jīng)濟補償金）。

筆者認為，《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規(guī)定，雖然有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任，應適用《賠償辦法》的規(guī)定，而不宜適用《補償辦法》的規(guī)定（只有解除事實勞動關系，才可參照《補償辦法》計算補償或賠償）。賠償勞動者的損失，應以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現(xiàn)特殊保護和對違法行為的懲戒，法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋規(guī)定賠償數(shù)額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經(jīng)濟補償金可以兼得）的，應從其規(guī)定。

《深圳規(guī)定》明確規(guī)定，用人單位違法辭退“三期”女職工的，應當同時支付職工經(jīng)濟補償金和哺乳期工資。案例一中仲裁裁決僅適用《補償辦法》的規(guī)定，只支持胡小姐經(jīng)濟補償金的訴求，而不支持胡小姐哺乳期工資的訴求是錯誤的，另不支持胡小姐代通知金的訴求也是錯誤的。案件二中仲裁裁決和法院判決適用《補償辦法》的規(guī)定，而不適用《賠償辦法》的規(guī)定，不支持張某要求支付勞動合同期滿前剩余期間可得勞動報酬的請求也是錯誤的。

（三）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是指違反合同的當事人不論是否已經(jīng)承擔賠償金或違約金責任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續(xù)履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續(xù)履行又稱實際履行，具有強制性。繼續(xù)履行責任， 是受合同所要實現(xiàn)的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現(xiàn)。只要有繼續(xù)履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續(xù)履行合同。我國《勞動法》未明確規(guī)定繼續(xù)履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規(guī)定，因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠償損失。現(xiàn)實中，外國不少國家的勞動立法也規(guī)定了勞動合同的繼續(xù)履行原則。如依據(jù)英國衡平法的規(guī)定，法院可頒發(fā)“履行令”，強制違約的雇主繼續(xù)履行合同至合同期限屆滿[6]。

繼續(xù)履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規(guī)定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現(xiàn)狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續(xù)履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業(yè)機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應根據(jù)勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續(xù)履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，還必須符合如下條件：

1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為

繼續(xù)履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。

2． 必須是勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同

現(xiàn)實中，當勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續(xù)找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當?shù)馁r償后，不愿再回原單位工作。從保護勞動者的合法權益出發(fā)，繼續(xù)履行原則的適用應以勞動者提出履行要求為前提。

3．用人單位必須有條件能夠繼續(xù)履行勞動合同

勞動合同的繼續(xù)履行必須存在能夠繼續(xù)履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，如出現(xiàn)用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。 三、現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷、不足及其完善建議

（一）現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷和不足

不可否認，現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規(guī)定的缺陷也是產(chǎn)生違法現(xiàn)象和司法混亂的原因。筆者認為，現(xiàn)有勞動法規(guī)定至少存在如下缺陷和不足：

1．對能否適用繼續(xù)履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關問題未作出明確規(guī)定。以致司法實踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責令其繼續(xù)履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強制執(zhí)行過程中會遇到難于執(zhí)行的問題。

2．對違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍及適用范圍未作明確規(guī)定。以致現(xiàn)實中出現(xiàn)勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根據(jù)違約金的補償性質(zhì)進行的裁判，也有根據(jù)違約金的懲罰性質(zhì)進行的裁判，以致同一情形出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。

3．對賠償損失的范圍、賠償數(shù)額的計算方法等規(guī)定不明或規(guī)定不合理。以致司法實踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據(jù)《補償辦法》的規(guī)定進行裁判。如此一來，就會出現(xiàn)象本文案例一這種明顯不公的情況。

4．對“三期”女工、未成年工、醫(yī)療期員工、工傷員工如何特殊保護規(guī)定不明。當用人單位強行辭退這些受特殊保護的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現(xiàn)五花八門的裁判。

5。對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章均未作規(guī)定（只是有些地方法規(guī)作了規(guī)定）。以致司法實踐中出現(xiàn)兩種不同的裁判，有支持勞動者該項請求的，也有不支持勞動者請求的。

6．對經(jīng)濟補償金與損害賠償可否同時兼得規(guī)定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實踐中存在三種裁判結(jié)果：一種是只賠償經(jīng)濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經(jīng)濟補償金同時賠償。

7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規(guī)定不明或不全（筆者認為，這種情況，用人單位的賠償責任應與違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，下稱《解釋》）第十五條規(guī)定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現(xiàn)實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經(jīng)濟補償和賠償金規(guī)定不明。對經(jīng)濟補償金和賠償金的支付標準也規(guī)定不明，如經(jīng)濟補償可否超過12個月工資？應否支付一個月工資的代通知金？賠償金如何計算？等等，均未作明確規(guī)定。

（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規(guī)定的建議

應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規(guī)章，將兩個規(guī)章的內(nèi)容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規(guī)定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。

1．規(guī)定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經(jīng)濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行勞動合同。

2．規(guī)定違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍和適用范圍。為體現(xiàn)對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數(shù)額可以大于勞動者的實際經(jīng)濟損失；為體現(xiàn)違約金的合理性，并根據(jù)勞動合同不同于經(jīng)濟合同的性質(zhì)，對違約金的約定規(guī)定一個合理范圍；規(guī)定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規(guī)定和勞動合同的約定，即構(gòu)成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。

3．規(guī)定賠償損失的范圍和賠償數(shù)額的計算方法。損害賠償范圍應包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫(yī)療待遇、女職工和未成工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數(shù)額的計算，一般以賠償實際損失為原則，但為體現(xiàn)法律對特殊勞動者的特殊保護和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護的勞動者，則規(guī)定用人單位除賠償勞動者實際損失外，還應參照《補償辦法》第八條的規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償金（即參照《工會法解釋》第六條規(guī)定）。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數(shù)額25%的額外賠償費用。工資收入損失的計算應包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期未滿的，工資應計至醫(yī)療期、哺乳期滿。

4．規(guī)定適用繼續(xù)履行責任方式的條件。規(guī)定只要勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續(xù)履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應當裁判用人單位繼續(xù)履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前12個月的平均工資計付）。規(guī)定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權請求人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應得工資。

5．對代通知金問題作出明確規(guī)定。除雙方協(xié)商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付勞動者一個月工資作為賠償。

6．規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議。為免用人單位與勞動者就是否協(xié)商解除及由誰先提出解除勞動合同發(fā)生爭議，應規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議，協(xié)議應明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達成屬于協(xié)商一致解除的書面協(xié)義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認定勞動合同是雙方協(xié)商一致解除。

7．規(guī)定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發(fā)生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規(guī)定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。

8．規(guī)定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規(guī)定承擔賠償責任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險費的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇的。

[結(jié)論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執(zhí)法、司法，都應體現(xiàn)這一立法宗旨。為體現(xiàn)這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規(guī)定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規(guī)定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經(jīng)濟責任，其責任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行勞動合同三種。違約金應體現(xiàn)懲罰性，違約金數(shù)額可以大于勞動者的實際經(jīng)濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現(xiàn)對受特殊保護的勞動者的特殊保護，對受特殊保護勞動者的賠償可大于其實際損失。繼續(xù)履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為前提，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應當繼續(xù)履行勞動合同。

我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現(xiàn)有勞動法律、法現(xiàn)、規(guī)章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經(jīng)濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規(guī)定，還是基本明確和合理的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執(zhí)法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現(xiàn)有法律進行執(zhí)法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。

[注釋]：

[1] 在勞動法學理論中，勞動仲裁程序?qū)儆跍仕痉ǔ绦颍疚乃Q司法實踐和司法程序包括了勞動爭議仲裁程序和訴訟程序。

[2]《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第26條的解釋。

[3 ] 用人單位未提前一個月通知勞動者而解除勞動合同，依法給予勞動者一個月工資的經(jīng)濟補償金通常稱為代通知金。

[4] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版，第297頁。

[5] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第206頁。

[6] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第38頁。

[參考文獻]

[1] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版。

[2] 梁書文、回滬明主編，《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2001年版。

[3] 英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年版。

[4] 左祥琦編著，《用人單位勞動法操作實務》，法律出版社，2002年版。

[5] 唐德華主編，《怎樣打勞動爭議官司》，人民法院出版社，2003年版。

[ 6] 馬原主編，《勞動法分解適用集成》，人民法院出版社，2003年版。

[7] 張經(jīng)、汪澤主編，《中華人民共和國合同法釋義》，中國方正出版社，1999年版。

篇（7）

但其實質(zhì)不合法部分用人單位為規(guī)避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調(diào)合同將勞動者借用，筆者認為該借調(diào)行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據(jù)《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規(guī)定，該借調(diào)合同無效。

(二)用人單位主觀過錯明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系

利用借調(diào)行為規(guī)避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規(guī)避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規(guī)定中的平等自愿、誠實信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關系上表現(xiàn)為變更勞動合同勞動合同一經(jīng)簽訂即具法律效力，非經(jīng)協(xié)商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調(diào)合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權益無法得到保障勞動者處于弱勢的一方

用人單位利用借調(diào)行為達到用人目的，而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業(yè)實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛(wèi)生等權力均得不到保障。

二、應對用人單位借調(diào)行為進行立法規(guī)制

伴隨著社會的發(fā)展，法律法規(guī)也在不斷完善。構(gòu)建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規(guī)范用人單位的行為。

篇（8）

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關法規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復雜的勞動合同關系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。

按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經(jīng)濟者之間的經(jīng)濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調(diào)一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調(diào)勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關系。正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。

第一，合同性質(zhì)的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。

第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。

第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳

納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。

在審判實踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險金并發(fā)放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，新單位不負擔其失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規(guī)定處理。

二、勞動合同的單方解除

《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。《勞動法》第31條除規(guī)定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)向?qū)Ψ街鲝垼纯砂l(fā)生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規(guī)定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性。《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現(xiàn)實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協(xié)議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。

三、勞動合同的實際履行

實際履行在性質(zhì)上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經(jīng)濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調(diào)適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發(fā)生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實際履行問題。審判實踐中經(jīng)常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。:

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續(xù)履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應再有實際履行責任的發(fā)生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。

4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

參考文獻：

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[3]參見（中華人民共和國勞動法》第16條，本文所使用的勞動合同，僅是《勞動法》所定義的勞動合同。

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篇（9）

1勞動合同簽訂的新規(guī)定對人力資源管理的影響

（1）用人單位不簽勞動合同將面臨嚴厲處罰。

用人單位與員工形成勞動關系，按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定就應當簽訂書面勞動合同。但由于現(xiàn)行法律、法規(guī)對用人單位不簽書面合同缺乏強有力處罰措施，同時用人單位不與勞動者簽訂勞動合同往往逃避為員工繳納社會保險的義務，降低解雇員工時支付經(jīng)濟補償金等成本。受利益驅(qū)動，實踐中已經(jīng)建立起勞動關系而沒有簽訂書面勞動合同的事實勞動關系大量存在。針對上述問題，《勞動合同法》對簽訂勞動合同的實踐作了明確的界定。規(guī)定自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，超過一個月仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。以上規(guī)定對用人單位而言，可以說是非產(chǎn)嚴厲的。因此，用人單位將來應在人力資源管理中采取各種防范措施，建立起嚴格的勞動合同簽訂規(guī)程，防止出現(xiàn)員工不與單位簽訂勞動合同的現(xiàn)象，避免與員工形成事實勞動關系而引起不必要的法律風險。

（2）引導用人單位訂立無固定期限勞動合同

我國的勞動合同制度開始于上個世紀80年代，當時主要針對的是新招用的企業(yè)員工，實行的是定期合同；90年代開始在已經(jīng)參加工作的員工中推行全員合同制，并引入了無固定期限勞動合同。勞動合同的期限關系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性，勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性也關系到整個社會的穩(wěn)定性。現(xiàn)行有關無固定期限勞動合同的規(guī)定主要體現(xiàn)在《勞動法》第20條：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同。”從這一規(guī)定可以看出，能夠簽訂無固定期限的勞動合同的員工范圍非常有限，現(xiàn)在企業(yè)跟員工簽訂合同大多是固定期限的。可以說，無固定期限勞動合同變相成為一種福利合同。由于《勞動法》對用人單位的解除權進行了極嚴的限制，而勞動合同到期終止則并無多少限制。這樣就導致用人單位“趨利避害”盡量簽訂期限較短的定期合同。

這次《勞動合同法》對勞動合同期限的相關規(guī)定就是引導用人單位與員工簽訂無固定期限勞動合同，以期構(gòu)建和諧的勞動關系。《勞動合同法》在《勞動法》的基礎上，擴大了無固定期限勞動合同的范圍，取消了雙方同意這樣特別的約束條件，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同，賦予了勞動者簽訂無固定期限勞動合同的單方?jīng)Q定權。另外，增加了兩種新的須簽無固定期限合同的情形，如規(guī)定：“連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”同時，明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。“這項規(guī)定無疑是對員工工作穩(wěn)定性的一種保護，將在客觀上使企業(yè)于更多的員工簽訂無固定期限勞動合同。對企業(yè)來說，也應意識到無固定期限勞動合同并非是不可解除的。從用人單位長遠來看，無固定期限勞動合同如果運用得當，能給用人單位帶來吸引人才、激勵員工、提升凝聚力等效力。所以，簽訂無固定期限勞動合同的職工多一些，對構(gòu)建和諧勞動關系是十分有利的定期合同和無定期合同相互補充、有機結(jié)合、才能適應勞動力市場的發(fā)展，真正實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。

2勞動合同解除與終止的新規(guī)定對人力資源管理的影響

按照《勞動法》的規(guī)定只有企業(yè)提前解除勞動合同時才支付陪償金，而勞動合同到期自然終止的情形用人單位不必支付勞動者補償金。這就導致用人單位盡可能將勞動合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同支付勞動者經(jīng)濟補償金。這是照成勞動合同短期化的主要原因。目前，不少企業(yè)故意簽訂一年期勞動合同。合同到期后，企業(yè)就可以解雇原來的員工再招聘工資較低的新員工，以此降低勞動成本。而按照《勞動合同法》的規(guī)定，除非是勞動者本人自己不愿意續(xù)簽合同，否則，終止合同時用人單位也要支付補償金。這是針對近年來許多企業(yè)簽訂短期勞動合同而制定的特別保護勞動者權益得條款。

在勞動合同期滿后對其進行經(jīng)濟補償，可以促進企業(yè)和員工簽訂長期合同，否則企業(yè)就要補償員工，多支付勞動成本。如果企業(yè)連續(xù)跟職工簽訂勞動合同。該條款對企業(yè)人力資源管理提出了新挑戰(zhàn)。如果企業(yè)總是簽訂短期勞動合同，不僅需要花費大量的人力、物力、培養(yǎng)新員工，還要對合同到期的員工進行經(jīng)濟補償。規(guī)定勞動合同到期或其他情況下終止勞動合同的，用人單位需要按工齡向員工支付經(jīng)濟補償金，總體上看，增加了用人單位在與員工解除或終止勞動合同時的經(jīng)濟補償成本。這種規(guī)定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制企業(yè)隨意終止勞動合同，但對企業(yè)來說增大了用人成本。企業(yè)要重視這個變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強勞動合同管理。

3違約金新規(guī)定對人力資源管理的影響

這次《勞動合同法》限制了用人單位與員工約定由員工承擔違約金的條件，對違約金的適用范圍作了非常嚴格的限制，規(guī)定違約金僅限于競爭限制和出資培訓兩種情形，這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔的違約金。在當前就業(yè)環(huán)境不寬松、勞動者處于絕對弱勢地位的情況下，細化有關條款的具體法律規(guī)定，對于保護勞動者的合法權利將起到重要作用。這里應用幾個案例說明違約金制度該如何使用。

案例12005年6月，李某應聘到深圳某企業(yè)任研發(fā)部經(jīng)理，并與該公司簽訂了為期3年的勞動合同，雙方約定：在勞動合同期限內(nèi)，如果員工提前解除勞動合同，須向公司支付違約金2萬元。公司核心技術是商業(yè)秘密，如泄露公司技術秘密，按照泄露程度和經(jīng)濟損失情況，賠償支付3-10萬元的賠償金。2007年6月，李某向公司提出書面辭職申請，公司沒有同意，且公司發(fā)現(xiàn)李某在項目談判過程中有泄露公司技術秘密等的情況，2007年7月后，李某再未到公司上班。公司遂神情仲裁，要求李某支付違約金2萬元，支付泄露技術秘密賠償金10萬元。仲裁委決定：李某支付公司泄露技術秘密賠償金4萬元，駁回公司的其他申訴請求。

案例分析：

（1）勞動合同中不能隨意約定違約金。《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。”第二十五條規(guī)定：“出違反服務期約定和違反競業(yè)限制約定的情況外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”從《勞動合同法》的立法宗旨及其內(nèi)容分析，勞動者的辭職權力是受傾斜保護的權利，用人單位不得以任何方式加以限制。這條賦予了勞動者實體上不受約束的解除權，只要符合程序規(guī)定，該解除權的行使無須征得用人單位的同意。故公司在勞動合同中約定提前解除勞動合同違約金是不合法的。（2）勞動者解除權的存在并不抵觸違約責任的產(chǎn)生。同時，《勞動合同法》第九十條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)責任，給用人單位照成損失的，應當承擔賠償責任。”因此，本案中李某違反了勞動合同約定中的保密義務，理應對用人單位作出賠償。

案例2：王某于2005年7月應聘到北京一家民營企業(yè)任研發(fā)經(jīng)理，與公司簽訂了3年勞動合同。2006年4月，公司因開發(fā)一種新產(chǎn)品，準備送王某到澳大利亞進行3個月的培訓。公司與王某簽訂了培訓協(xié)議，約定：從培訓結(jié)束之日起，三年內(nèi)不得離開公司，如提前辭職，需支付公司違約金，違約金=培訓經(jīng)費+職工的日工資*脫產(chǎn)培訓的時間。2007年6月2日，王某以勞動合同到期為由向公司提出書面辭職申請，公司明確表示不同意其辭職。2007年7月2日王某向公司交接了工作后再未到公司上班。公司向勞動爭議委員會提出申請，要求張某向公司支付培訓費4.5萬元、培訓期間工資1.5萬元，共計違約金6萬元。仲裁委裁決：王某支付公司培訓費3萬元，駁回公司的其他申請請求。

案例分析：

（1）勞動合同期限和服務期不是同一法律概念。勞動合同期限是雙方約定的勞動關系延續(xù)期限，但在此期限內(nèi)雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法律條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔任何責任；服務期是指勞動者與用人單位約定的、勞動者因享受用人單位給予的特殊待遇而應為用人單位工作的期限。根據(jù)權利義務相一致的原則，只要勞動者違反這種期限解除勞動合同，就構(gòu)成違約解除。《勞動合同法》第二十二條規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)培訓服務的，因當按照約定向用人單位支付違約金。”本案中張某在服務期未滿情況下離職，應當承擔違約責任。

（2）違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。《勞動合同法》第二十二條規(guī)定：“違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。”本案中王某受公司的委派參加培訓，也屬公司安排的工作和任務的一種形式，公司要求賠償培訓期間工資是不合法的。

（3）違約金數(shù)額應當受設于服務期與原定服務期之比例的制約。即在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據(jù)已履行服務期在原定服務期中的比例，相應減少違約金的數(shù)額。本案中王某服務期為三年，實際只履行一年，故只需賠償培訓總費用的三分之二，而不是全部賠償。

總之，新出臺的《勞動合同法》將對企業(yè)的人力資源管理管理工作帶來很大的影響。它就像一把雙刃劍，如果人力資源部門處理得恰當，將能給用人單位帶來吸引人才、激勵員工、提升凝聚力等效力。如果處理得不好，將會增大企業(yè)的人工成本費用，給企業(yè)帶來不必要的損失。

參考文獻

［1］中華人民共和國勞動合同法(草案)［N］.光明日報,2006-03-21.

［2］任鴻升.社會保障法制化與構(gòu)建和諧社會［J］.中國勞動關系學院學報,2006，(1)。

篇（10）

那么，什么是《勞動法》意義上的勞動者呢？《勞動法》第十五條規(guī)定：“ 禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。”這也為勞動者的年齡規(guī)定了下限，即必須年滿16周歲（特殊行業(yè)不在此限）。

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：……勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;……”這為勞動者的年齡規(guī)定了上限，即享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動關系終止。

按照《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的規(guī)定，達到上述文件所規(guī)定的退休年齡，就可以享受養(yǎng)老保險待遇，總體來說，即是男性年滿60周歲，女職工年滿55周歲，女干部年滿55周歲（特殊工種除外）。

因此，勞動者必須符合年齡標準，即在年滿16周歲至法定退休年齡之間，才屬于《勞動合同法》的調(diào)整范圍。

依據(jù)上述分析，老魏顯然與海陸銀行不存在勞動關系，法院不支持老魏的主張是合理的。

編輯：那退休人員與用人單位建立的是什么法律關系？

律師：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應當按勞務關系處理”。

從以上規(guī)定我們可以看出，退休人員與用人單位建立的是勞務合同關系。

所謂勞務關系，即是勞動者與用人單位或個人依據(jù)民事法律關系，口頭或書面約定，由勞動者向另一方提供勞動服務，另一方依約向勞動者支付報酬的一種有償服務的權利義務關系。

勞務關系與勞動關系有很大不同：首先，勞動關系中勞動者與用人單位存在隸屬關系，勞動者是用人單位中的一員，存在領導與被領導的關系，用人單位應當為員工繳納各項社會保險等，如果勞動者在勞動過程中發(fā)生工傷事故或職業(yè)病，風險全部由用人單位承擔;而勞務關系中，勞動者與另一方地位平等，不存在隸屬關系，雙方的權利義務由雙方約定確定，如發(fā)生意外，只能依據(jù)民事法律關系解決。

篇（11）

目前廣播電視部門特別是電臺、電視臺人員身份非常復雜，存在著大量的編外聘用現(xiàn)象。按編制分，有占編與編外人員之分，而編外聘用又有臺聘、部聘和臨聘之別。臺聘人員參照正式員工管理，購買各類社會保險（養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、意外傷害及計劃生育保險，一般還購買住房公積金）；部聘人員由頻率或部門聘用，實為長期合同制員工，薪酬待遇也還不錯，但不享受各類保險；臨聘人員即所謂的臨時工。很顯然，占編人員不能按勞動法來調(diào)整，屬于人事管理的范疇，而其它聘用人員，宜由勞動合同法來管理。以電臺為例，一般新聞綜合頻率多為正式在編人員，其它頻率人員多數(shù)以各種方式進行聘用，主要是主持人。全國各地電臺每年主持人流動極為頻繁，究其原因，一方面，各地電臺待遇差別很大；另一方面，用人單位很少與主持人簽訂規(guī)范合同，當事人缺乏穩(wěn)定感也是重要因素。

根據(jù)勞動合同法，按照各地電臺管理聘用人員的通行做法，至少以下幾方面不合理，甚至有違規(guī)之嫌。

一是對編外聘用人員的三類劃分不準確。依據(jù)勞動合同法，凡建立勞動關系必須訂立合同，訂立合同則必須含有社會保險款項，只要是聘用人員都必須購買社會保險。所謂臺聘享受、部聘不享受于法無據(jù)，臺聘、部聘、臨聘的類別劃分法律肯定不予支持。

二是用人合同不規(guī)范。有的臺是多年一貫不簽合同，口頭約定為準；有的臺雖簽合同但極為隨意，根本不含保險條款；有的臺試用期過長，更有個別臺要求試用期一年，一年后才可簽合同；有的臺對主持人辭職約定高額的違約金，對社會保險或不明確，或只部分購買，凡此種種，不一而足，經(jīng)不起推敲。

三是對聘用人員管理不合理。有的臺只以工作量計酬，沒有底薪；有的臺保證底薪，其它憑廣告收入拿提成；有的臺正式主持人與聘用人員工作量極不平等，聘用人員工作量遠遠超標。殊不知沒有底薪明顯不符合最低工資標準的規(guī)定。

因應勞動合同法，依法改善對主持人等聘用人員的管理，應該對勞動合同法的立法宗旨有所了解。較之以前的勞動法，新勞動合同法主要新意有：對勞動者一方進行適度傾斜保護；加大了用人單位的違法用工成本；將事業(yè)單位第三類人員納入勞動合同法；擴大了無固定期限勞動合同的適用；規(guī)范了過去的模糊勞動關系。最大的新意是勞動合同法明確了保護勞動者合法權益的立法宗旨，這是一個綱領性問題。

當然，目前我國事業(yè)單位人事制度還處于改革過程中，而且事業(yè)單位在經(jīng)費來源、編制管理、工資福利、社會保障等方面都與企業(yè)不同，這使得事業(yè)單位在人事管理上與企業(yè)有很大的差別。有鑒于此，勞動合同法第九十六條特別規(guī)定，“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。”這對事業(yè)單位適用勞動合同法提供了較大的靈活性。根據(jù)以上條款，電臺對聘用人員的管理應該加強以下方面的工作。

一、依法加強對聘用人員的管理。許多電臺對聘用人員管理的隨意現(xiàn)象必須糾正，勞動合同法應該是首先遵守的權威的規(guī)范性文件。確定聘用關系，應訂立書面合同，合同應滿足法律規(guī)定的具體條款并依法確定試用期。試用期的長短、最低工資標準、社會保險的配套必須依法執(zhí)行到位。這既是為了穩(wěn)定人心，也是為了單位穩(wěn)定，更是為了社會和諧。

二、不能忽視思想政治工作。現(xiàn)在有些臺對聘用人員仍存在著重工作、輕學習，重管理、輕教育，重考核、輕關心的現(xiàn)象，短時間內(nèi)能發(fā)揮聘用人員的工作積極性，卻可能扼殺他們的潛力與創(chuàng)造力。只注重遵章守紀，不注重談心和理論學習，等到出現(xiàn)矛盾才來處理，既貽害工作又損害單位的形象。絕不能單純強調(diào)來去自由，雙向選擇，人為造成緊張和壓抑的氣氛，更不能將正式員工與聘用人員從人格上進行劃分，造成當事人低人一等的感覺。身份可有區(qū)別，地位應該平等。單位要立足創(chuàng)造氣氛和諧、輕松明暢的軟環(huán)境，既解決思想問題，也要提高經(jīng)濟待遇，加強單位的團結(jié)和整體實力。遺憾的是目前不少臺在這方面有所欠缺，有些臺員工辭職后，對單位仍有負面評價。

三、依法合理保護單位利益。新勞動合同法從立法上有保護勞動者利益的傾向，但對于一些惡意違規(guī)的聘用人員，用人單位也應當采取相應對策，以維護自身利益，對聘用人員有所約束。比如，一個優(yōu)秀主持人的離開，可能是一檔名牌節(jié)目的停播，一類收聽人群的流失。2008年5月8日國務院法制辦公布了《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》，重點對用人單位解除無固定期限勞動合同規(guī)定了具體的情形，客觀上為用人單位在適當情況下解除無固定期限勞動合同提供了靈活性與可操作性。尤其是在與當事人不能協(xié)商一致，除違紀違規(guī)者外，不能勝任工作的，必要時應該考慮解除合同。對態(tài)度尚可業(yè)績平平者，第二次簽訂合同時需持審慎態(tài)度。

目前勞動合同法的宣傳已較為普及，新聞單位應該重視和嚴格執(zhí)行，既依法加強管理，保持隊伍穩(wěn)定，又能實現(xiàn)新陳代謝，關心員工的利益，確保單位的發(fā)展。

參考文獻：