緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇非法集資詐騙法律法規(guī)范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。
二、刑法領(lǐng)域的立法規(guī)制現(xiàn)狀
刑法對于民間融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在對于非法集資類行為的規(guī)制，涉及非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及集資詐騙罪。其中，由于證券市場的不斷完善和發(fā)展，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為在司法實踐中已不多見，即使出現(xiàn)，也較易認(rèn)定。[3]因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪便成為理論研究與司法實務(wù)的難點。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》主要著眼于非法吸收公眾存款罪的客觀方面、集資詐騙罪的主觀方面，為非法集資類的界定提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前，刑法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制仍然存在以下幾個問題。1．視野的局限性導(dǎo)致刑法對民間融資規(guī)制的混亂與矛盾。在金融學(xué)領(lǐng)域，融資行為分為直接融資和間接融資。直接融資就是資金需求方與資金供給方的直接互動行為，不存在金融中介機構(gòu)的融資介入；間接融資就是金融中介機構(gòu)以自己的名義將資金供給方的資金集中起來，再以自己的名義將資金提供給資金需求方，不存在資金供給者與資金需求方的直接互動。在現(xiàn)實生活中，民間融資行為主要表現(xiàn)為資金需求方與資金供給方的直接互動，屬于直接融資。在刑法領(lǐng)域，規(guī)制直接融資行為的罪名僅限于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，而擅自發(fā)行股票、債券的行為在實踐中較易認(rèn)定并且也不多見。同時，非法吸收公眾存款罪中的“存款”由于淵源于銀行的存貸款業(yè)務(wù)，所以吸收公眾存款的行為給人以間接融資的假象。有學(xué)者指出，非法吸收公眾存款罪是以間接融資的方式規(guī)制了所有的非法集資行為。[4]不過，隨著“存款”一詞的日常化使用，其含義已擴充，即指公眾存在銀行的閑散資金。非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是公眾將其閑散資金直接提供給資金需求方的直接融資行為，因此，從解釋學(xué)的角度，以“非法吸收公眾存款罪”規(guī)制民間融資不存在違背法律邏輯的以間接融資方式規(guī)制直接融資行為的問題，因為“習(xí)慣是法律的最好解釋者”[5]。但是，為了保證整個法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞的使用還是值得商榷。有別于殺人、放火、搶劫等行為，民間融資行為作為一種市場現(xiàn)象，基于刑法保障法的角色而成為刑法的規(guī)制對象。因此，刑法立法者、司法者、學(xué)者局限于刑法的視野，在缺乏對民間融資行為的充分了解下，忽視了建立在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上的法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，導(dǎo)致刑法規(guī)定與適用的混亂與矛盾，主要表現(xiàn)為以下幾點。第一，刑法規(guī)定對非法集資行為的界定與前置法領(lǐng)域的沖突。根據(jù)國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》及其相關(guān)規(guī)定，非法集資與非法吸收公眾存款是兩類獨立的行為方式。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種行為方式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名；[6]同時，在行為方式方面，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪具有同一性，區(qū)別僅在于是否具有非法占有的目的。對相同法律概念界定的不一致嚴(yán)重破壞了法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，同時，也導(dǎo)致了理論研究的混亂，從而形成了司法混亂—理論混亂—司法混亂的惡性循環(huán)。第二，《刑法》立法體例的不合理性造成對非法集資行為處罰的失衡性。在非法集資涉及的三個罪名中，非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪屬于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的罪名；集資詐騙罪屬于該章第五節(jié)金融詐騙罪中的罪名。其中，非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年有期徒刑，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的最高刑為5年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為死刑。立法者過于重視同一章節(jié)下金融詐騙罪中集資詐騙罪與相鄰罪之間刑罰的平衡，而忽略了行為相似但分屬不同章節(jié)的非法集資類犯罪內(nèi)部的刑罰均衡問題。由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪后果上的巨大差異，司法工作人員在處理此類案件時容易產(chǎn)生較大的司法壓力，再加上現(xiàn)實生活中民間融資行為的復(fù)雜多樣性，稍微出現(xiàn)定罪偏差就可能導(dǎo)致犯罪人截然不同的刑罰后果。2．法律規(guī)定的抽象性與解釋的局限性導(dǎo)致刑法適用的擴大化。拋開前述問題，毫無疑問的是，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪已成為刑法規(guī)制民間融資的主力軍。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在罪質(zhì)上截然不同，前者具有詐騙犯罪的自然犯屬性，后者則是純粹的法定犯；二者在刑罰設(shè)置上也存在著生與死的巨大差距。根據(jù)最高人民法院的解釋，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在行為手段的欺騙性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是區(qū)別兩者的關(guān)鍵，“是”則為集資詐騙罪、“否”則為“非法吸收公眾存款罪”。不可否認(rèn)，在理論上，“非法占有的目的”是區(qū)別兩罪的關(guān)鍵，但是，在實踐中，如何界定“非法占有的目的”卻是難中之難。我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處”；第一百九十三條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大，處”如此抽象簡潔的表述，無疑需要解釋才能明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。何為“非法”？何為“公眾”？何為“擾亂金融秩序”？何為“非法占有”？何為“詐騙方法”？對此，需要極為嚴(yán)密謹(jǐn)慎的解釋才有可能避免適用的無限擴大化。理論上一般認(rèn)為，“非法”是指未經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)，“公眾”是指不特定的多數(shù)人。但是，“擾亂金融秩序”、“非法占有為目的”、“詐騙方法”的解釋卻由于金融市場活動的復(fù)雜多變而難以一言以蔽之。在司法實踐中，正是對這些復(fù)雜概念的簡單機械化的解釋，使本可以先通過民事途徑解決的糾紛直接納入了刑法規(guī)制的范疇。《<最高人民法院關(guān)于審理非法集資類刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>說明》指出，“針對實踐中對于非法吸收公眾存款的定罪和量刑情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握不統(tǒng)一的問題《，解釋》第3條區(qū)分個人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟損失數(shù)額三個方面對此作出了具體規(guī)定。”因此，在司法實踐中，“擾亂金融秩序”一般通過人數(shù)的多寡、社會影響的大小、金額的多少等要素來衡量；對于集資詐騙罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“說明”指出，“考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；《解釋》明確‘行為人部分非法集資行為具有非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰’。”但是，如何認(rèn)定“非法占有的目的”還是沒有明確，實踐中，仍然是通過資金的用途、是否歸還等要素來衡量；“詐騙方法”一般采取傳統(tǒng)的詐騙的理論構(gòu)造來理解。如果單就其字面解釋看，這樣的解釋是合理的。但是，如果立足于市場經(jīng)濟，在整個法治體系內(nèi)，僅僅機械地套用這些標(biāo)準(zhǔn)考量這些概念的合理性是值得懷疑的。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，經(jīng)濟、金融活動具有一定的不確定性。就“擾亂金融秩序”而言，人數(shù)多、社會影響大、金額巨大并不一定就實際造成金融秩序的擾亂，人數(shù)少、社會影響小、金額較少并一定不會擾亂金融秩序。從嚴(yán)格意義上講，金融秩序的擾亂與否不應(yīng)該由法官來直接予以裁量，而是應(yīng)該由金融專家根據(jù)具體的金融數(shù)據(jù)進行系統(tǒng)的判斷。就“非法占有的目的”而言，在傳統(tǒng)詐騙罪的理論構(gòu)造中，是指永久性剝奪他人財產(chǎn)、將其據(jù)為己有的意圖。在民間融資活動中，很多資金需求方自始至終都沒有非法占有的目的，僅僅是出于使用他人閑散資金進行生產(chǎn)經(jīng)營、投資、投機等活動創(chuàng)造收益、利人利己的目而進行融資活動。但由于市場存在風(fēng)險的不確定性、資金需求方自身監(jiān)管的疏忽，再加上缺乏有關(guān)部門的有效監(jiān)管與指導(dǎo)，資金供給方財產(chǎn)的回收具有極大的不確定性。為了維護市場金融秩序的安全和社會生活的穩(wěn)定，這種行為必須加以規(guī)制，但是刑法的介入必須避免提前化與過度化。因此，集資詐騙罪雖然屬于詐騙罪，但是由于其與市場金融活動掛鉤，又區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙罪，不能簡單地套用傳統(tǒng)的“非法占有為目的”。“詐騙方法”同樣存在這樣的問題。不同語境下對于欺騙的容忍程度是不一樣的。有學(xué)者認(rèn)為，生活領(lǐng)域需要平穩(wěn)和誠信，對欺騙的程度要求最低；市場需要自由和寬松，對欺騙程度要求較高；投資領(lǐng)域需要冒險和超前，對欺騙程度要求最高；而投機領(lǐng)域是法外博弈，欺騙是應(yīng)有之義，不需要刑法介入。[7]且不論這種界定合理與否，必須承認(rèn)的是“詐騙方法”在不同語境下的多元化。由此可見，法律規(guī)定的抽象性需要法律解釋，而法律解釋如果不能立足正確的語境，便會導(dǎo)致解釋的局限性，從而使法律的適用不合理地擴大化。
三、法治體系下民間融資刑法合理有效規(guī)制的建議
（一）總體建議——立法體系的銜接性完善
在市場經(jīng)濟中，民間融資的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在貪婪逐利的融資互動行為中區(qū)分罪與非罪，必須堅守刑法謙抑性的原則。刑法的謙抑性決定了刑法在法治體系內(nèi)的保障法角色，而刑法保障作用的體現(xiàn)在法定犯領(lǐng)域尤為突出。雖然法定犯自然化的趨勢不可忽視，但是法定犯的屬性是不可改變的，其道德倫理情感依附的相對匱乏阻礙了刑法威懾、預(yù)防機能的實現(xiàn)。因此，“刑法僅能在保護社會必要時始能介入。”[8]而刑法在市場經(jīng)濟領(lǐng)域保障作用的實現(xiàn)應(yīng)該建立在前置法明確的介入無效。正如前文所述，在我國的法治體系下，前置法對于民間融資規(guī)制的缺失導(dǎo)致了刑法提早、過度的介入；而這種介入不僅沒有緩解民間融資愈演愈烈的局面，而且有損刑法的謙抑性。如果前置法對于民間融資的行為從行為方式、結(jié)果、責(zé)任予以明確的規(guī)定，實現(xiàn)刑法與前置法的立法銜接，那么刑法介入的時機由于前置法的規(guī)定就能得以明確，從而避免了刑法提早、過度的介入；同時，刑法介入的必要性也保障了刑法威懾、預(yù)防機能的實現(xiàn)。鑒于金融領(lǐng)域是國家經(jīng)濟的財富源頭，以及非法集資行為對于金融領(lǐng)域的危害，各個國家都非常重視打擊非法集資類犯罪。美國對以高利回報為誘餌、以虛假經(jīng)營方式吸收公眾資金的非法集資行為，通過證券法中的證券詐騙罪加以規(guī)制，并且采取“實質(zhì)重于形式”的基本原則界定證券，即只要符合以獲得利潤為目的、投入資金、在共同事業(yè)中、利潤來自于他人的努力等四項特征，均可納入證券的范圍。相較于美國，我國對于證券的界定極為狹窄，因此，大量未直接采用股票或者公司債券形式籌集資金但確實由于集資者需要、出于投資者自愿的集資活動無法適用《證券法》予以處罰；若數(shù)額、人數(shù)等因素達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，只能予以刑法規(guī)制，導(dǎo)致刑法過度的介入，打擊了金融市場參與者的積極性。德國信用業(yè)法規(guī)定，對于實施非法吸收公眾資金犯罪行為的，以違法從事銀行業(yè)務(wù)罪定性。如果是故意實施的，應(yīng)當(dāng)判處三年以下監(jiān)禁或者罰金；如果是過失實施的，應(yīng)當(dāng)判處一年以下監(jiān)禁或者罰金；對于以詐騙方式吸引他人資金的行為，以主觀上是否具有占有目的，可分別以詐騙罪和資本投資詐騙罪定性，其中，資本投資罪是指發(fā)生在銷售有價證券、股權(quán)憑證或者股份的投資業(yè)務(wù)中，公開宣傳，以較大范圍的投資人群體為對象并且在宣傳中實施了欺詐的犯罪。相較于德國，我國對于非法集資類的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公眾存款罪均為故意犯，詐騙類集資行為重視“非法占有目的”而不區(qū)分出于個人目的、商業(yè)目的、投機目的。國外的成熟經(jīng)驗表明，前置法領(lǐng)域立法的明確與協(xié)調(diào)對于刑法領(lǐng)域相關(guān)問題的認(rèn)定具有重大意義。目前，我國關(guān)于民間融資前置法領(lǐng)域的立法已不少見，但對于民間融資這個巨大而又復(fù)雜的金融市場而言，卻是分散而不成體系的。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國金融國情，立足于全球化金融背景，逐步完善我國的金融立法體系，將民間這個巨大的融資市場納入明確、協(xié)調(diào)、完整的立法規(guī)制體系。雖然中國古語有言“各人自掃門前雪”，各部門法應(yīng)該各司其職、按部就班，但是，各部門法之間的銜接與統(tǒng)一是構(gòu)建社會主義法治體系的關(guān)鍵。尤其在刑法領(lǐng)域，經(jīng)濟犯罪的定罪與處罰在很大程度上依賴于前置法領(lǐng)域的規(guī)定，因此，刑法領(lǐng)域的立法者、學(xué)者應(yīng)該積極呼吁前置法相關(guān)領(lǐng)域的立法完善，保證前置法領(lǐng)域與刑法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)統(tǒng)一與共同發(fā)展。
【中圖分類號】D922.28 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國民間已經(jīng)積累了大量資金，資金持有者有著較高的投資意愿以獲取高額回報，亟需資金的民營企業(yè)成為其投資目標(biāo)。然而由于專門金融法律的欠缺，造成非法集資犯罪叢生，刑法雖然進行了相應(yīng)的規(guī)制，但并未取得預(yù)期的效果，因此，仍需對民間融資的刑法規(guī)制進行深入研究。
非法融資行為的危害性已經(jīng)超越了民法、經(jīng)濟法和行政法所能規(guī)制的限度，有必要運用刑法進行規(guī)制
事實上，我國長期存在著“金融抑制”政策，民營企業(yè)在逐漸壯大和蓬勃發(fā)展的過程中一直遭受融資難的困擾。當(dāng)民營企業(yè)的融資需求從正規(guī)金融機構(gòu)無法得到滿足時，就會轉(zhuǎn)而求助于手續(xù)簡便快捷的非正規(guī)民間資本，進行民間融資。由于我國長期實行貨幣寬松政策，銀行長期維持低利率；股市融資功能未充分發(fā)揮；房地產(chǎn)市場經(jīng)過國家?guī)纵喺哒{(diào)整使得房價幾乎沒有暴漲空間，所以因強烈渴望融資而不惜付出高額利息回報的民I企業(yè)吸引了大量民間資本進行投資。民間融資借貸雙方的現(xiàn)實需要決定了民間融資將長期存在。
在民間融資進行過程中，因為融資操作不規(guī)范、信息不對稱和相關(guān)金融法律法規(guī)不完備等因素，導(dǎo)致出現(xiàn)較多非法民間融資行為，包括非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸以及洗錢等，也產(chǎn)生了一系列負(fù)面影響，主要表現(xiàn)為：一是影響國家合理制定金融政策和破壞金融安全。民間融資憑借高利率吸引了大量民間資金，相應(yīng)地正規(guī)金融機構(gòu)資金來源減少，同時又誘使一部分人冒著犯罪的風(fēng)險將從銀行貸出的低息貸款再高息轉(zhuǎn)貸出去，加之民間融資活動一般具有隱蔽性而缺乏監(jiān)管，導(dǎo)致大量資金處在國家監(jiān)管之外，國家因無法獲取真實的金融信息而使得制定的金融政策與實際偏離，同時到期無法償還從正規(guī)金融機構(gòu)貸出的款項造成國家資產(chǎn)損失，進而影響國家金融安全。二是容易誘發(fā)其他犯罪。民間融資的高利率使得借款者負(fù)擔(dān)過重，極易造成到期債務(wù)無法清償，資金持有者為收回投資極有可能會采取非法拘禁等傷害公民人身自由的極端手段，從而構(gòu)成新的犯罪。
由此可看出，非法融資行為的危害性已經(jīng)超越了民法、經(jīng)濟法和行政法所能規(guī)制的限度，有必要運用刑法進行規(guī)制，以維護國家正常的金融秩序和金融安全，保護人民各項合法權(quán)益不受侵犯。
刑法規(guī)制民間借貸存在的一系列問題
入罪門檻低，擠壓民間融資的活動空間。我國目前尚未出臺專門規(guī)范民間融資的金融法律規(guī)范與刑法形成合理銜接，同時刑法規(guī)定的融資類犯罪入罪門檻較低，過于注重款項是否清償?shù)慕Y(jié)果而忽視款項用途是否正當(dāng)?shù)囊蛩兀狈戏ā⑦`法與犯罪的階梯式劃分，導(dǎo)致未經(jīng)批準(zhǔn)而進行的民間融資行為極有可能構(gòu)成犯罪，使得本應(yīng)由相關(guān)基礎(chǔ)性金融法律調(diào)整的違法民間融資行為變成由刑法進行規(guī)制，大量適用非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，民間融資的活動空間被擠壓，妨害了公民的金融公平和自由。
非法吸收存款罪相關(guān)規(guī)定不完善，司法適用不統(tǒng)一。關(guān)于非法吸收公眾存款罪主體的爭議在于，具有吸收公眾存款資質(zhì)的金融機構(gòu)是否應(yīng)排除在本罪規(guī)制范圍之外，刑法和司法解釋并沒有將具有吸收存款資質(zhì)的金融機構(gòu)排除的明文規(guī)定，但是這類金融機構(gòu)實施未經(jīng)批準(zhǔn)非法吸收公眾存款的行為同樣會嚴(yán)重危害國家金融秩序，將其排除有損于適用刑法人人平等原則。另外，現(xiàn)實中大量存在的嚴(yán)重危害我國金融秩序的直接融資行為與刑法相關(guān)規(guī)定并不吻合，為了不放縱這些危害行為，司法機關(guān)對該罪進行擴大解釋，用該非法吸收公眾存款罪來規(guī)制直接融資行為，涉嫌有罪類推，違反罪刑法定的刑法基本原則，引起了很大的社會爭議。
集資詐騙罪相關(guān)規(guī)定不完善，入罪范圍過大。是否以非法占有為目的是認(rèn)定民間融資行為構(gòu)成集資詐騙罪的重要參考因素。目前，集資詐騙案件頻發(fā)的現(xiàn)狀導(dǎo)致國家加大了打擊此類犯罪的力度，集資詐騙罪的認(rèn)定呈現(xiàn)出客觀歸罪傾向，只要客觀上無法償還集資款就很可能被認(rèn)定為“逃避返還集資款”，以事后的客觀結(jié)果來推斷行為人實施行為時的主觀目的，將很多民間融資行為錯誤地納入集資詐騙罪規(guī)制的范疇，導(dǎo)致入罪范圍過大。
法定刑設(shè)置不合理，處罰輕重失衡。非法吸收公眾存款罪（個人）的起刑點是20萬元以上，同樣是非法集資類犯罪，但擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的起刑點卻是50萬，直接造成入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)差距過大，放縱了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券20萬元以上不滿50萬元的危害行為。另外，非法集資類犯罪的法定最高刑差別也巨大，從5年有期徒刑跨度到無期徒刑，與各具體犯罪社會危害程度的差別不相匹配，出現(xiàn)處罰過輕或過重現(xiàn)象，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。
民間融資刑法規(guī)制完善的幾點建議
完善前置性金融法律規(guī)范。因為刑法關(guān)于融資類犯罪的很多規(guī)定是直接援引自相關(guān)金融法律法規(guī)，刑法要實現(xiàn)合理規(guī)制民間融資就需要前置性的金融法律規(guī)范的完備以及兩者之間的良好銜接。目前刑事司法實踐中遇到的一些處置障礙大多是因為前置性金融法規(guī)的不健全，例如因?qū)Α白C券”進行了過于嚴(yán)格的定義，導(dǎo)致實踐中本應(yīng)由證券類金融法規(guī)制的融資行為卻錯誤地適用了非法吸收公眾存款罪。因此金融法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)及時作出合理調(diào)整，將民間融資納入金融法律監(jiān)管范圍，明確規(guī)定民間融資的準(zhǔn)入機制、設(shè)立程序、管理機制及退出機制等內(nèi)容，避免釋義混亂。引進行政處罰作為調(diào)控手段，形成調(diào)整民間融資行為的民事手段、行政手段和刑事手段的合理銜接，避免刑法的擴大適用，還民間融資存在和發(fā)展的空間。
完善非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)將實施非法吸收公眾存款行為的正規(guī)金融機構(gòu)納入本罪規(guī)制范圍，使實施同樣行為的犯罪主體受到同樣的刑事追究和制裁。限制非法吸收公眾存款罪的適用范圍，將不屬于本罪客觀方面特征的非法集資行為排除在規(guī)制之外，由新設(shè)罪名或其他罪名進行調(diào)整。僅從從吸儲方式和集資用途兩方面進行區(qū)分，不再考慮是否能夠償還所吸收資金因素，本罪只處罰將非法吸收的資金用于放貸等資本經(jīng)營的行為，對將非法吸收的資金全部用于正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營的行為不再定罪處罰。
完善集資詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定集資詐騙罪中的“非法占有目的”時，要嚴(yán)格遵循司法推斷原則，“非法占有目的”的產(chǎn)生時間可以是在事前、事中以及事后，不能僅以集資人客觀上是否償還集資款為唯一考察標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合進行認(rèn)定，避免入罪范圍過大。此外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合集資人的經(jīng)營狀況、資金用途、以及集資整個過程的表現(xiàn)等因素進行全面考察，避免“以成敗論英雄”的功利主義做法。
完善法定刑的設(shè)置。目前我國刑法關(guān)于融資類各罪名法定刑的設(shè)置不均衡，導(dǎo)致出現(xiàn)處罰輕重不適度以及存在處罰漏洞的情形。刑法應(yīng)當(dāng)建立階梯遞進模式的刑罰體系，進一步細(xì)分擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的量刑幅度，避免出現(xiàn)處罰“真空”；適度調(diào)整非法吸收公眾存款罪等罪名的法定最高刑，使性質(zhì)相似犯罪的處罰程度均衡；改變唯數(shù)額論的做法，改變將數(shù)額作為判斷非法集資行為社會危害性的唯一標(biāo)準(zhǔn)的不合理、不科學(xué)做法，將行為對金融秩序?qū)嵸|(zhì)侵害程度以及對社會造成負(fù)面影響程度等也作為考察因素。
（作者單位：太原工業(yè)學(xué)院）
【注：本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“加快發(fā)展民營金融機構(gòu)的法律保障研究”（項目編號：13JZD012）的階段性成果】
1、引言
長期以來游走在灰色地帶的民間借貸在2011年因受經(jīng)濟運行中各種因素影響，全國各地民間借貸大有井噴之勢，其一定程度上部分解決社會融資的同時，也伴生了大量的違法犯罪行為，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸及洗錢等。
安陽民間借貸早已有之，但卻在近2年來，呈現(xiàn)公開和瘋狂的狀態(tài)，安陽融資參與者呈現(xiàn)人數(shù)眾多、單個儲戶集資金額相對較少，涉嫌融資的公司數(shù)量大且大部分公司涉嫌非法集資，涉案資金動輒數(shù)千萬、幾個億甚至幾十個億，形成了大量人民幣脫離監(jiān)管、體外循環(huán)，造成銀行儲蓄被高息截流，嚴(yán)重擾亂了金融市場秩序。
安陽市政府對安陽非法融資猖獗的局面高度重視，負(fù)責(zé)任的果斷處置，以保護廣大集資戶的最大利益為前提，制定出“兩保護、兩打擊、一穩(wěn)定”的工作方法和“四個一批”的工作目標(biāo)，迅速穩(wěn)定了局面，處非工作正健康地向縱深進展。
2、安陽市非法集資的成因分析
2.1 多元經(jīng)濟與金融官方壟斷的矛盾
改革開放30年的實踐說明，維持金融壟斷造成了中國金融資源配置的低效率，造成了國家金融機構(gòu)依靠全球最高的存貸差賺取暴利，壓制實體經(jīng)濟生存空間的事實。
中國要發(fā)展市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟是多元經(jīng)濟，包括個人經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非國有經(jīng)濟。由于金融抑制的長期存在，民間金融不僅成為我國民營經(jīng)濟的主要資金供應(yīng)者，而且成為改革開放30多年來，中國財富增長的主要推動力量之一。學(xué)者劉偉的研究表明：改革以來，我國62%以上的GDP由非國有經(jīng)濟所貢獻(xiàn)。但與此形成鮮明對照的是，中國整個金融體系對資金的供應(yīng)卻呈現(xiàn)相反的扭曲狀態(tài)：對經(jīng)濟增長貢獻(xiàn)不到40%的國有經(jīng)濟部分，獲得的貸款資源卻占金融機構(gòu)貸款總量的70%以上，而對國民財富貢獻(xiàn)高達(dá)62%的非國有經(jīng)濟，只能從主流金融機構(gòu)拿到不到30%的貸款。學(xué)者辜勝阻在溫州市的調(diào)查也表明，中小企業(yè)能夠從銀行等主流的金融機構(gòu)獲得貸款的比例只有10%左右，80%以上依靠民間借貸生存。
2011年國家持續(xù)緊銀根，銀行貸款處于全面緊縮狀態(tài)，中小企業(yè)能夠從銀行等主流金融機構(gòu)獲得貸款就更少。調(diào)查顯示，中國銀行利潤的60%—70%來源于政策規(guī)定的存貸款的利息差，存貸款利息差遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于發(fā)達(dá)國家，使得企業(yè)貸款利滾利、實體經(jīng)濟利潤率極其低下，正規(guī)金融的高貸款利息又帶動和維系了民間的高利貸，從而使得難以獲得正規(guī)金融支持的民營企業(yè)融資成本更加高昂。
因此，中小企業(yè)要發(fā)展需要融資，這是一種剛性的現(xiàn)實需要，同時由于現(xiàn)在投資體制不暢，在民間有大量的民間資金無處投放，非法集資應(yīng)運而生，并迅速發(fā)展起來。
2.2 監(jiān)管主體的缺位和金融法規(guī)的含糊
目前的法律法規(guī)中，仍沒有對社會集資的具體管理部門做出明確指定。雖然2007年建立了處置非法集資聯(lián)席會議制度，但未在法律法規(guī)中明確非法集資活動的監(jiān)管主體及相應(yīng)的職責(zé)權(quán)限、工作程序等。
實踐中，對民間借貸還是非法集資類犯罪，非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙犯罪的認(rèn)定，往往交織在一起，很難嚴(yán)格區(qū)分。現(xiàn)有法律對民間融資的調(diào)整不足，集中體現(xiàn)在刑法對相關(guān)罪名的規(guī)定不明確，民法規(guī)定過于單一，地方規(guī)定效力低下。
2.3 從投資者角度分析
（1）投資渠道狹窄
以河南省安陽市為例，近年來，隨著當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展，居民收入水平不斷提高，2011年安陽市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入18686元，比2009年增加3877元，增長26.18%。然而，近幾年CPI逐年走高，通貨膨脹壓力增大。眾所周知，把錢存銀行跑不過CPI物價上漲，簡單的儲蓄已不能滿足居民貨幣增值保值的需要；2008年，伴隨著美國次貸危機引發(fā)的金融海嘯，我國股市幾年來震蕩下行，眾多理財產(chǎn)品出現(xiàn)零收益的現(xiàn)象；而廣大群眾對于生活的預(yù)期比較擔(dān)憂，比如說房價居高不下，醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險機制不健全，都希望“錢生錢”，這種迫切的急功近利心理，客觀上為“高息、低風(fēng)險”為誘餌的非法集資提供了機會。
（2）“暴利”及“從眾”心理
以安陽市某一投資公司為例，其參與者有相當(dāng)一部分是文化程度較高、有一定風(fēng)險防范意識的私營老板及公職人員。但在集資者鼓吹“高額回報，見效快”，“錢生錢、利滾利”，投資“風(fēng)險小，獲利高”等誘惑下，他們將理性投資意識拋之腦后，甘冒風(fēng)險參與到非法集資活動中。可見，暴利驅(qū)動是參與者失去理智的重要誘因。另外，參與者的從眾心理，特別是親朋好友之間，大家都參與，相互之間的了解信任導(dǎo)致盲從。從調(diào)查走訪的參與者來看，90%以上是親戚朋友熟人介紹參與到非法集資活動中的。
（3）社會公眾政策法制觀念欠缺，對非法集資的識別能力不足
非法集資活動通常以合法形式為掩護，打著投資、生產(chǎn)經(jīng)營等幌子，部分集資者戴著知名企業(yè)家等光環(huán)，使得普通群眾不易分辨而受騙。更有企業(yè)打出虛假廣告，如安陽某企業(yè)稱企業(yè)擁有核心資產(chǎn)100億，而工商稅務(wù)等部門沒有對其真實性、合法性進行調(diào)查核實，這種監(jiān)管的缺位，使得普通群眾更易受騙。特別是在農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)民金融法律知識普遍較為匱乏，在高額回報的誘惑下，防范意識下降，也更易上當(dāng)受騙。
一、民間金融制度現(xiàn)狀
（一）合會（或稱“打會”、“標(biāo)會”）習(xí)慣
通過走訪江蘇省鎮(zhèn)江市約四十周歲至五十周歲的父輩，便可以了解到在本地區(qū)“合會”俗稱“打會”或“標(biāo)會”，上世紀(jì)九十年代在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路一帶曾風(fēng)行一時。“打會”（即“合會”，下均稱“打會”）發(fā)展于“互助會”，“互助會”是上世紀(jì)在國家經(jīng)濟發(fā)展起步之初國營企業(yè)里的一種幫助員工的機構(gòu)。“互助會”的主要模式為以企業(yè)科室為單位，十至二十人的規(guī)模，每月每人繳納十元左右成為互助金，科室中誰家里有急事便可支配該互助金，下月返還即可。“打會”與“互助會”最大的不同便是“互助會”不具有盈利性質(zhì)，而“打會”卻有盈利性。
上世紀(jì)九十年代，在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路存在許多“打會”團體，經(jīng)過口耳相傳，許多老百姓見有利可圖紛紛加入進來，一時之間“打會”規(guī)模擴展到千人之廣，而在那時浙江一帶“打會”更為盛行。經(jīng)過一段時間的發(fā)展，“打會”擁有了自己較為完善的整體結(jié)構(gòu)，其主要模式為大約一百人左右構(gòu)成一個“打會”，每人每月繳納大約一百元的錢款，由標(biāo)頭（即“打會”發(fā)起人）確定標(biāo)期和標(biāo)值，“打會”成員根據(jù)自身經(jīng)濟需求進行打標(biāo)（例如：標(biāo)值為1000元，成員可出價900元，及要求獲得1000元中的900元，但在歸還時仍需歸還“打會”1000元），打標(biāo)后價低者得，在標(biāo)期屆滿后返還錢款至“打會”，標(biāo)頭在抽取一定利潤后，將其他利潤按比例分派給其他成員，這樣參加“打會”的成員便可從中獲利。由于該組織規(guī)模一直在擴大，并且毫無章程約束，標(biāo)期和標(biāo)值都存在著很大的隨意性。
到1993年末至1994年年初，國家執(zhí)法機關(guān)逐漸開始關(guān)注“打會”這一社會金融團體，雖然，那是國家還未有明確的法律法規(guī)，但是，為了維護國家金融制度的穩(wěn)定，防止“打會”的暴利性損害公民權(quán)益，國家公安部門對“打會”發(fā)起人與管理人實施了抓捕，而“打會”中所收的款項也被公安部門收繳。至此，“打會”徹底被瓦解，而本來覺得“打會”有利可圖的參與人員也通通損失慘重，有部分人更是傾家蕩產(chǎn)參與其中。而據(jù)有關(guān)人士回憶，當(dāng)時法院是以其他名義對“打會”發(fā)起人進行定罪量刑。由此看來，那時國家的法律法規(guī)存在著很大的漏洞與弊端。時至今日，“打會”這個詞雖然早已淡出老百姓的視野，但是在鎮(zhèn)江，仍有一些老年人進行著小額的類似于“打會”的活動，而更多的是“打會”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。
（二）民間借貸
通過走訪參與民間借貸的借款人和相關(guān)信息查詢，民間借貸是由和會發(fā)展而來，主要表現(xiàn)為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為，是否有償通常由當(dāng)事人協(xié)定達(dá)成，但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍，如若存在復(fù)利，則折算成利率，若超過四倍，也按違法處理。目前在江蘇省鎮(zhèn)江市發(fā)生的民間借貸，多為有償。
本地區(qū)民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸，此借貸具有當(dāng)事人熟識、利息較低、一般無借款憑證這三個特點。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久，發(fā)生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸，一旦有借無還時，由于當(dāng)事人礙于情面、缺乏證據(jù)等種種情況，使得債權(quán)人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟。
另一種便是成立民間借貸公司，公開向外界借款，此借貸具有高利息、管理混亂等特點。在鎮(zhèn)江，一些借款“公司”的民間借貸模式為：（1）借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關(guān)工作。（2）在有抵押的情況下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再無抵押情況下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均為一個月。（3）即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應(yīng)錢款，但仍需出示名下房產(chǎn)證明以確保借款人的債權(quán)。（4）借款時，需寫下欠條。（5）如不能按期還款，則需每天支付一定的違約金。從這個模式我們不難發(fā)現(xiàn)以下問題：其一，其公司的合法性有待確認(rèn)；其二，其具有很強的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會組織性質(zhì)；其三，對于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網(wǎng)上搜索“鎮(zhèn)江民間借貸”便可搜索出一個名叫“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”的貸款網(wǎng)站，網(wǎng)站上提供的有抵押的貸款利率為，六月以下（含六個月）貸款利率6.10%、六月至一年（含一年）貸款利率6.56%、一年至三年（含三年）貸款利率6.65%、三年至五年（含五年）貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者，所謂的“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”顯然是要正規(guī)許多，然而網(wǎng)上貸款會產(chǎn)生的問題源于電子數(shù)據(jù)的不安全、容易篡改以及取證困難等方面，由此看來電子貸款債務(wù)人同樣背負(fù)著重大風(fēng)險。
從上述兩個例子可以看到，時至今日，民間貸款在鎮(zhèn)江以及經(jīng)濟發(fā)達(dá)的南方沿海城市已發(fā)展成民間資金流通的一個不容小覷的力量，其發(fā)展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發(fā)生緊急事件時不得不采取的一種借款方式。
（三）民間集資
民間集資是另一種由民間合會發(fā)展而來的民間金融制度，其產(chǎn)生要晚于民間借貸，也有人認(rèn)為民間集資是民間借貸的一種，是指公民或法人發(fā)起，已公開或不公開方式向多個不確定單位或個人籌集資金，并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據(jù)2010年12月13日最高人民法院陪審委員會通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》可以明確，“非法集資”是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，向社會不特定對象吸收未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的資金或者借用合法經(jīng)營的形式的資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報的行為。
在江蘇鎮(zhèn)江2000年左右，曾發(fā)生特大非法集資活動，案值巨大，受害者人數(shù)極大，后受害人被騙取籌集的資金由當(dāng)?shù)卣r償。此案，當(dāng)年轟動一時、人心惶惶，卻也足以給人警示、發(fā)人深省。通過網(wǎng)絡(luò)搜索，日前在江蘇鎮(zhèn)江市管轄的句容縣級市中，某村委會的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報案發(fā)。由此可見，在數(shù)十年的發(fā)展歷程中，民間集資仍然在民間金融中起到一定作用，非法集資也仍然在讓老百姓利益受損，非法集資的涉案數(shù)額也逐年增加。
與民間借貸相比，民間集資大多都具有非法性，雖然時至今日仍未有明確的司法解釋對其界定，但是除卻企業(yè)或親友內(nèi)部的集資外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的大多數(shù)民間集資均出于非法目的或詐騙，而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場空，更甚者是拿著救命錢去集資，最終血本無歸。此外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的民間集資所籌措資金數(shù)值都較大，動輒上億，少則千萬，可見其對鎮(zhèn)江地區(qū)的民間金融狀況的影響之大。
二、關(guān)于民間金融制度案件的統(tǒng)計
（一）合會
由于民間合會在江蘇鎮(zhèn)江存在的時間主要在上世紀(jì)九十年代，案件已經(jīng)很難查詢到，唯一可獲得的案件便是上文在調(diào)查合會習(xí)慣時通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件，涉案人員多、影響力大，是典型的合會案件，但由于當(dāng)時法律不完善，此案在定罪量刑上仍存問題。
（二）民間借貸
通過網(wǎng)絡(luò)查詢，江蘇省鎮(zhèn)江市中院公布的數(shù)據(jù)顯示，2011年鎮(zhèn)江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度較大，并呈現(xiàn)涉案資金數(shù)額巨大、“疑似”非法債務(wù)、多層次放貸增多等特點。
（三）民間集資
眾所周知，前段時間“吳英集資案”轟動全國，“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮(zhèn)江除卻在2000年發(fā)生的特大非法集資案，在近年該地區(qū)民間集資案也層出不窮，雖然無法得到2011年總計處理的具體案件數(shù)目，但是從近期在“江蘇鎮(zhèn)江句容村長集資案”可見一斑。
三、民間金融制度的現(xiàn)存問題
不僅是在江蘇鎮(zhèn)江地區(qū)，在南方沿海發(fā)達(dá)省份也一樣，由于民間資金金額總數(shù)大且大多閑散，相較于銀行存貸款利率或投資方式，民間金融制度更加便利快捷，利息更加可觀。于是在這些地區(qū)（以江蘇鎮(zhèn)江為例）民間金融制度歷史悠久、發(fā)展時間長、發(fā)展迅速、方式多樣。從經(jīng)濟學(xué)角度來看，民間金融制度是社會金融制度中不可或缺的一個領(lǐng)域，其存在模式也趨近完善，但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學(xué)角度看來，民間金融制度屬于高度混亂的一塊領(lǐng)域，沒有完善的法律制度制約、沒有統(tǒng)一的市場模式、沒有強有力的管理措施，這些都導(dǎo)致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時，卻傷害了大多數(shù)人的利益。
四、完善民間金融制度法律規(guī)制
（一）關(guān)于合會的法律善后工作
對于合會，雖然現(xiàn)在在大多數(shù)地區(qū)已不復(fù)存在，但是對于歷史遺留問題，法律應(yīng)當(dāng)做出明確，即是否以非法集資等確立起罪名，而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。
（二）關(guān)于民間借貸的法律制度建設(shè)
民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種，對于其法律發(fā)展完善主要有以下四點。
第一，建立獨立完善的有關(guān)民間借貸的單行法。在其中應(yīng)具體包含：其一，誠實信用原則和公平原則；其二，確定民間借貸含義及適用范圍；其三，規(guī)范民間借貸合同的形式和內(nèi)容；其四：修改民間借貸4倍利率的法定上限，明確復(fù)利計算方法和確定逾期利息的計算和限制。
第二，修改和完善現(xiàn)行的法律、法規(guī)。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規(guī)來規(guī)制民間借貸，這三部之間存在著種種的沖突與漏洞，所以立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快修改完善這三部法律。
第三，增強民間借貸違法犯罪活動的打擊力度。不管是修改現(xiàn)行法還是期待盡快建立的單行法，其間均需要明確違法民間借貸活動的處理問題，不能僅僅依靠刑法解決問題。當(dāng)問題上升至刑法層面，一切就為時已晚了。應(yīng)當(dāng)從根源抓起，取締非法金融組織，懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起，全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為，讓民間借貸在合法合理的環(huán)境中發(fā)展。
第四，從行政法規(guī)角度出發(fā)，建立多層次的民間金融體系和民間借貸機構(gòu)，開發(fā)多層次的民間借貸監(jiān)督管理和協(xié)調(diào)機制，允許民間借貸利率市場化，建立統(tǒng)一信用評價機制。
（三）關(guān)于非法集資的執(zhí)法問題
雖然2011年初最高院給出了相關(guān)的司法解釋，但是從近年案例中不難發(fā)現(xiàn)，對于案件中“非法集資”的認(rèn)定在學(xué)界仍然爭議繁多，通過最高院司法解釋，我們通常會問在特大非法集資案件中，非法集資的金額如何計算，“單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金”用于不合法經(jīng)營怎么辦等等，這一系列的問題都有待法律的解決，并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”，二者之間的區(qū)別與聯(lián)系也有待法律的解釋。
五、結(jié)語
民間金融制度從古發(fā)展至今，其存在具有必然性，所以其發(fā)展能力不容小覷。如何規(guī)制民間金融制度發(fā)展的方向，是立法機關(guān)不得不面對的問題。對比《臺灣民法典》、《德國民法典》我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然法律的發(fā)展永無止盡，但是我們應(yīng)當(dāng)運用謹(jǐn)慎的思維、全面的追上時代的步伐去建立法律從而保護國家、社會、集體和個人的利益。希望在不久的將來，民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長。
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2007年，犯罪嫌疑人劉某、殷某以做茶油生意需大量資金為名，許諾月息2%到20%，向120余人非法集資2800余萬元。2010年4月，法院以集資詐騙罪判處被告人劉某無期徒刑，，并處沒收財產(chǎn)五十萬元，判處被告人殷某有期徒刑十年，并處罰金十萬元。筆者擬以劉某、殷某集資詐騙犯罪案件為藍(lán)本，分析集資詐騙案件的特點、發(fā)案原因，并對如何有效防控該類案件，提出自己一些粗淺的看法。
一、集資詐騙犯罪案件的特點
1.涉案金額巨大，損失一般難以挽回。集資詐騙的涉案金額往往比一般的經(jīng)濟犯罪要大的多，并且犯罪嫌疑人將集資詐騙得來的款項大部分或者全部用于個人揮霍，導(dǎo)致涉案款物難以追繳。如本案中涉案金額高達(dá)2800多萬元，相當(dāng)于當(dāng)時案發(fā)所在國家級貧困縣財政收入的1/5。其中除了返還給集資人部分本息及購買庫存茶油外，大部分都被兩被告人用于購買住房、高檔轎車和其他個人開支，導(dǎo)致1400多萬元難以歸還給受害人。
2.受害人數(shù)眾多，中老年人受騙突出。由于集資詐騙的對象是不特定多數(shù)人，一件案件往往涉及眾多受害人。如本案中兩被告人先后向120余人非法集資，共打出了200多張借條。另外，從集資詐騙對象的年齡來看，以45歲左右中老年人居多，其中既有個體戶，也有企事業(yè)單位職工和少數(shù)黨政干部。這類人員往往具有一定積蓄和經(jīng)濟能力，防騙意識薄弱，對經(jīng)濟領(lǐng)域的違法犯罪活動了解不多，易被表面假象所迷惑，基本上沒有考慮投資風(fēng)險，從而給不法之徒可乘之機。
3.作案方式誘惑性大，隱蔽性和欺騙性強。該類案件犯罪嫌疑人通常利用人們追求高額投資回報心理，采用欺騙的方法獲取受害人信任，讓受害人相信其還款能力，致使一般民眾很難判斷其真假，從而使受害人步入其“圈套”。有的犯罪嫌疑人隱匿真實身份，有的通過虛構(gòu)業(yè)務(wù)項目，有的虛假廣告，贏得好感、騙取信任，同時承諾低投入高回報，獲得集資款，然后采取后續(xù)集資款支付前期集資款利息的“拆東墻補西墻”方式兌現(xiàn)承諾，一旦資金鏈一斷或?qū)⒁獢啵R上逃匿。如本案中的被告人劉某就對受害人謊稱自己是湖南某茶油廠副董事長，并先期組織部分投資人到某茶油廠考察，通過這些假象，騙取受害人信任。而另一被告人殷某明知劉某在投資茶油生意過程中虧損，購買的綠海茶油及好恰茶油均未銷售出去，并無盈利收入的情況下，仍偽造與寶鋼后勤保障部等大型單位簽訂了大量供應(yīng)茶油的合同、印章，虛構(gòu)銷售茶油的事實。在兩人獲得受害人的信任后，以做“茶油生意”急需資金周轉(zhuǎn)為由，以月息2%到20%不等分紅或高利息的方式向受害人借款。
4.作案時間長，社會危害大，容易引發(fā)。由于該類案件往往要經(jīng)歷犯罪嫌疑人產(chǎn)生犯意、選擇作案方法，到取得受害人的信任、獲取大額資金、資金鏈斷裂等過程，大多數(shù)集資詐騙案件作案時間超過1年，有的持續(xù)時間長達(dá)3—5年。由于受害人員多，涉案金額大，損失一般難以挽回，處置及善后工作難度較大，案件一旦發(fā)生，給人民群眾的正常生產(chǎn)生活帶來了極大的危害，嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。如本案中兩被告人在長達(dá)3年多的時間里非法集資2800多萬元，由于有1400多萬元難以歸還給受害人，導(dǎo)致受害人經(jīng)常聚集到公安機關(guān)上訪，引發(fā)群體性上訪事件。
二、集資詐騙案件多發(fā)的原因
1.受害群眾法律意識淡薄，具有貪財和盲目的心理。部分受害群眾不能正確辨別合法與非法、違法與犯罪的界限，都希望尋找到一種投資快、成效大的投資模式，在求富心理的驅(qū)動下，一見到高利率的誘惑就盲目產(chǎn)生投機行為。有的受害人為貪財，明知是騙局也故意參與，充當(dāng)非法集資活動的“幫兇”。
2.政府相關(guān)部門監(jiān)管不力，信息資源共享不夠。政府金融監(jiān)督、工商管理等部門對非法集資犯罪的社會控制力不高，對市場監(jiān)管存在漏洞。如由于工商部門對公司的設(shè)立條件審查不嚴(yán)，使得不法分子得以披上合法外衣進行集資詐騙活動。同時，由于相關(guān)部門溝通不夠、信息傳遞不及時，缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)、配合，未能及時取締和打擊集資詐騙行為，直到給群眾造成的損失不斷擴大，達(dá)到構(gòu)成刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)后，犯罪分子才受到打擊。
3.司法認(rèn)定存在分歧，影響打擊效果。司法實踐中，集資詐騙案件案情復(fù)雜，加上集資詐騙罪與非罪，此罪與彼罪的界限并不明朗，部分辦案人員難以準(zhǔn)確劃清集資詐騙案件的罪與非罪、此罪與彼罪。比如對非法集資與合法融資的界限認(rèn)識不一，難以準(zhǔn)確認(rèn)定非法集資行為是否具有非法占有的目的；又比如存在將集資詐騙行為混淆為合法借貸或者非法吸收公眾存款行為的現(xiàn)象，等等。這種認(rèn)識上的分歧，使得辦案人員不能在第一時間掌握集資詐騙犯罪事實，準(zhǔn)確打擊集資詐騙犯罪，削弱了打擊此類犯罪的威懾作用。
三、防控集資詐騙犯罪的對策
1.提高執(zhí)法能力，加大打擊力度。及時學(xué)習(xí)新進頒布的法律法規(guī)和司法解釋，提高準(zhǔn)確認(rèn)定集資詐騙案件罪與非罪、此罪與彼罪的能力。特別是要注意準(zhǔn)確界定集資詐騙罪的“以非法占有為目的”，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況具體分析，認(rèn)真分析借款人無法返還的原因，避免僅憑被告人自己的供述，將集資詐騙罪簡單認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪等相對較輕的罪名，做到不枉不縱。同時，從重打擊那些給受害人造成巨大損失無法挽回、對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展造成重大影響的集資詐騙案件，提高刑罰威懾力，遏制該類犯罪的發(fā)生。
眾籌起源于美國，這個舶來品，自2011年引入中國以來，爭議不斷。雖然眾籌發(fā)展前景大好，但是各眾籌平臺卻必須謹(jǐn)小慎微，防止一著不慎跨越法律紅線，如何使眾籌合法化成為重點。
一、眾籌的概念
眾籌“Crowdfunding”顧名思義，大眾籌資，是指企業(yè)、個人為進行某個項目通過互聯(lián)網(wǎng)社交媒介面向公眾籌集資金的活動。眾籌以回報方式為標(biāo)準(zhǔn)可分為四類，即債權(quán)類、股權(quán)類、回報類和捐贈類。
（一）預(yù)售類（Presale-based Crowdfunding）
預(yù)售眾籌，又稱獎勵眾籌，是指仍處于設(shè)計或生產(chǎn)研發(fā)階段的產(chǎn)品或服務(wù)的預(yù)售，涉及具體商品的買賣或者特定服務(wù)的提供，預(yù)售眾籌不僅可以募集運營資金，還可以測試市場的消費需求。
（二）捐贈類（Donation-based Crowdfunding）
捐贈眾籌的實質(zhì)就是投資者與發(fā)起人之間的贈與合同，過程中投資者不會獲得任何實質(zhì)性的回報或者補償，如紅十字會等非政府組織所發(fā)起的募捐等。
（三）債權(quán)類（Lending-based Crowdfunding）
債權(quán)眾籌的形式為P2P網(wǎng)貸，類似于借助于網(wǎng)絡(luò)平臺進行借款，由發(fā)起人承諾在一定時間內(nèi)償還投資人本金利息的一種融資方式，網(wǎng)站平臺一般是發(fā)揮中介作用，有一部分眾籌平臺還會為借款提供還款擔(dān)保。
（四）股權(quán)類（Equity-based Crowdfunding）
股權(quán)眾籌是投資者獲得一定比例股權(quán)作為回報的融資模式。目前實踐中大致存在三種模式：憑證式眾籌，指通過賣憑證和股權(quán)捆綁的形式來進行募資，投資者付出資金取得相關(guān)憑證，該憑證又直接與創(chuàng)業(yè)企業(yè)或項目的股權(quán)掛鉤，但投資者不成為股東；會籍式眾籌，指通過熟人介紹，投資者付出資金，直接成為融資企業(yè)股東；天使式眾籌，指投資者通過互聯(lián)網(wǎng)尋找投資企業(yè)或項目，付出資金，直接或間接成為該公司的股東，同時往往伴有明確的財務(wù)回報要求。
預(yù)售類和捐贈類眾籌本質(zhì)上與資金的跨期配置并不相同，因此，就互聯(lián)網(wǎng)金融意義上“資金眾籌”而言，主要還是指債權(quán)類和股權(quán)類眾籌。債權(quán)類屬于廣義眾籌的范疇。本文僅指狹義眾籌，即股權(quán)眾籌，是法律風(fēng)險最大的一類。
二、眾籌中非法集資法律風(fēng)險
非法集資是一個“口袋”，《刑法》規(guī)定了七種非法集資類的犯罪。眾籌的運營模式容易觸及非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，現(xiàn)就對這兩種罪與眾籌的界限進行分析。
（一）與非法吸收公眾存款罪的界限
根據(jù)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1條的規(guī)定是“承諾在一定期限內(nèi)以股權(quán)方式還本付息或者給付回報”，即投資者必然會獲得對價給付，而眾籌并不保證還本付息，融資者不會作出必然給付回報的承諾，而是由投資者與融資者共擔(dān)風(fēng)險。實踐中例如，一些融資平臺在沒有明確投資項目的情況下，通過各種渠道向廣大社會公眾進行公開宣傳，非法吸收不特定公眾資金，形成平臺自有資金池，之后針對項目進行投資，此行為涉嫌非法吸收公眾存款罪。在正常的眾籌活動中，眾籌還是和非法吸收公眾存款涇渭分明的。
（二）與擅自發(fā)行股票罪的界限
根據(jù)《非法集資解釋》第6條的規(guī)定，擅自發(fā)行股票罪是指“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票累計超過200人的”，當(dāng)股權(quán)眾籌向社會不特定的對象發(fā)行股票或是向特定的對象發(fā)行股票累計超過200人，極有可能觸犯擅自發(fā)行股票罪。對于不具備資格的平臺如果擅自開展股權(quán)眾籌融資業(yè)務(wù)，不僅違反民事、行政法規(guī)規(guī)定，更觸犯了刑法規(guī)定，涉嫌擅自發(fā)行股票罪。
三、眾籌的風(fēng)險的規(guī)制完善
（一）完善眾籌配套的法律法規(guī)
法律已經(jīng)承認(rèn)股權(quán)眾籌的合法地位，《證券法》應(yīng)當(dāng)適時地修改，有學(xué)者主張參照外國公司法的經(jīng)驗，在《證券法》中添加“小規(guī)模發(fā)行制度”作為例外，從而豁免證監(jiān)會對股權(quán)眾籌的各項審批。通過這種模式來為眾籌這種新型融資模式松綁。法律還限定融資主體為小微企業(yè)，意味著眾籌總額須有限制，否則就突破了眾籌作為草根金融的初衷。在投資金額和投資者資格方面也有限制，不僅為了控制投資風(fēng)險，更是防止公眾盲目跟投導(dǎo)致?lián)p失。這方面可以借鑒美國JOBS法案的成熟模式，明確眾籌融資發(fā)行豁免的條件。
（二）加強眾籌平臺的自律和外部監(jiān)督
中小企業(yè)民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題，若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶，該灰色性，一方面，給真正的詐騙集資提供了生存的土壤，卻使真正的為解融資之困的民營企業(yè)陷入泥沼之中。另一方面，一旦被權(quán)力所亂用，無疑就成為了打擊民營企業(yè)的有利工具。因此，民間借貸需要陽光化，這樣法律才能夠進行清晰的界定。2 中小企業(yè)民間融資犯罪風(fēng)險分析
2015 年年底，國內(nèi)風(fēng)頭最盛的網(wǎng)絡(luò)貸款平臺e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)立案偵查。隨后，P2P 平臺鑫利源在其網(wǎng)站首頁堪稱奇葩的公告高調(diào)宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業(yè)民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經(jīng)營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風(fēng)險與民間借貸糾紛的區(qū)別做重點分析。
2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例
2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調(diào)查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判。縱觀整個吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構(gòu)事實等手段騙取他人財物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動，僅有少部分用于購買個人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的強詞奪理。其實，庭審中吳英與公訴人的車輪戰(zhàn)的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。
2.1.1非法占有目的的認(rèn)定
集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是界定該罪的關(guān)鍵。對于法定目的犯而言，行為人對法定犯罪目的一直持希望態(tài)度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進一步支配行為的實施和結(jié)果的發(fā)生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》不難認(rèn)定，使用詐騙方法進行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實踐中我們應(yīng)該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據(jù)一些客觀事實，尤其是未返還或未完全返還的事實，認(rèn)定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。
2.1.2用于投資經(jīng)營的認(rèn)定
誠然，正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規(guī)定，企業(yè)之間不得進行借貸活動，但如今中小企業(yè)借貸難的現(xiàn)狀使得企業(yè)家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候，借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍，就構(gòu)成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認(rèn)的財富標(biāo)志，傳達(dá)自己公司有實力的形象不是一種經(jīng)營策略。當(dāng)然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標(biāo)準(zhǔn)。俗話說，凡是都應(yīng)有個適當(dāng)?shù)亩龋粋€理性的標(biāo)準(zhǔn)能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以比例為界定標(biāo)準(zhǔn)，即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比，則可認(rèn)定為其具有非法占有的目的，否則則認(rèn)為所得借款是用于投資經(jīng)營的。這樣既可以清楚準(zhǔn)確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。
2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例
2013 年8 月份，歷經(jīng)6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應(yīng)數(shù)額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關(guān)于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。
2.2.1 對公眾的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，公眾是指不特定的多數(shù)人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質(zhì)違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，構(gòu)成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件，僅在親友或單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個細(xì)節(jié)，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識和經(jīng)驗且具有一定經(jīng)濟實力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強，對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒國外對私人募集資金的相關(guān)規(guī)定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經(jīng)驗且具有一定經(jīng)濟實力。在司法實踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經(jīng)濟的健康發(fā)展留下良好的空間。
2.2.2 對口口相傳行為的認(rèn)定
在興邦案件中，吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內(nèi)部職工，而其他人都是以職工親友的身份進行融資的，這種行為應(yīng)該被稱為口口相傳行為。《解釋》中沒有提到口口相傳這一行為方式。口口相傳是當(dāng)前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關(guān)集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員，以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導(dǎo)全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實在不具有說服力。中國人復(fù)雜的人情關(guān)系網(wǎng)表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業(yè)民間融資活動的一大常態(tài)，若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態(tài)度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。
3 中小企業(yè)民間融資犯罪的防控措施
民間融資存在著一定的風(fēng)險，關(guān)鍵在于如何更好的規(guī)避此類風(fēng)險。《中小企業(yè)促進法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實施細(xì)則等國務(wù)院政策的相繼出臺，無一不表明國家對民營經(jīng)濟發(fā)展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業(yè)在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關(guān)對此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認(rèn)為，目前我國中小企業(yè)民間借貸風(fēng)險防范法律制度存在著立法體系混亂、現(xiàn)有法律不健全和法律監(jiān)督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風(fēng)險，必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據(jù)此，筆者有幾點建議提出希望能被采納。
3.1 立法機構(gòu)完善防控機制
從現(xiàn)實影響角度上看，金融刑事立法的過度擴張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導(dǎo)致了金融市場被刑法過度干預(yù)的現(xiàn)象層出不窮，使得市場主體的經(jīng)營自主權(quán)無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經(jīng)濟市場的發(fā)展。我國現(xiàn)在對于民間借貸的保護立法尚不完善，筆者認(rèn)為可以從以下幾點入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉(zhuǎn)貸等經(jīng)濟犯罪行為的界限模糊，雖有出臺相關(guān)立法《關(guān)于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區(qū)分、保護，但并未從本質(zhì)上解決界限模糊的問題，還需進一步加以明確區(qū)分規(guī)定，使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監(jiān)管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應(yīng)當(dāng)加強規(guī)范監(jiān)管，加快相關(guān)法律法規(guī)的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應(yīng)在《中小企業(yè)促進法》中補充違法追責(zé)的相關(guān)法條，使其納入刑法保護范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現(xiàn)象。
3.2 政府主管部門預(yù)防
首先，我們必須認(rèn)清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現(xiàn)狀，正是由于中國金融機構(gòu)對中小企業(yè)的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業(yè)融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業(yè)融資問題，必須從改革國有銀行產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制和內(nèi)部激勵機制著手，并允許民營資本進入銀行業(yè)來改善市場競爭結(jié)構(gòu)。在與我國中小企業(yè)現(xiàn)狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業(yè)服務(wù)的中小金融機構(gòu)為支持中小企業(yè)生存和發(fā)展有著關(guān)鍵的作用，如韓國中小企業(yè)銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認(rèn)為我國可以借鑒其經(jīng)驗來完善金融機構(gòu)服務(wù)體系，為中小企業(yè)融資另辟道路。比如建立專門的中小企業(yè)銀行。其次，政府機關(guān)可以建立起專業(yè)化的中小企業(yè)民間融資機構(gòu)。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規(guī)定，并且完善民間借貸的擔(dān)保制度的法律規(guī)定。明確中小企業(yè)民間借貸的監(jiān)管主體，由監(jiān)管主體實施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準(zhǔn)入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監(jiān)督機制。
3.3 中小企業(yè)家自防
安徽卓泰律師事務(wù)所主任章劍平將非法集資的過程形象地比喻為“一場危險的融資接力賽”，接過最后一棒者即為受害人。在英國火花創(chuàng)投基金中國業(yè)務(wù)董事總經(jīng)理盧曉生看來，在這場危險的融資賽跑中，每一棒的接力者都在金錢的利誘下，淪喪了基本的信念和理智。
“投資者應(yīng)當(dāng)對超出市場規(guī)律的高回報投資警惕再警惕，豈不知你要他高利他要你本金。”在接受記者專訪時，章劍平表示，經(jīng)得起高額回報的誘惑、對投資對象進行深入調(diào)查和理性分析方是避免陷入非法集資漩渦的上策。
挽回?fù)p失希望不大
8月8日，在合肥安興融資擔(dān)保有限公司高管涉嫌集資詐騙案庭審現(xiàn)場，記者在與部分受害人溝通時發(fā)現(xiàn)，他們最關(guān)心的并非是最后的判決結(jié)果，而是如何維權(quán)并最大程度上挽回自己的損失。
對此，章劍平認(rèn)為，在大部分非法集資案件中受害人要完全挽回?fù)p失希望并不大，多數(shù)非法集資案件到了爆發(fā)階段或者說是司法介入階段也就意味著其已經(jīng)到了資不抵債或資金斷裂無法挽回階段，其現(xiàn)有資產(chǎn)已經(jīng)不足以償還所有受害人債權(quán)。
章劍平進一步解釋說，按照我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)及時返還……”目前，案件已經(jīng)經(jīng)過一審法院審理，待該案判決書最終生效后，受害人可以就生效判決確定的損失申請一審法院予以強制執(zhí)行或者由一審法院主動提起執(zhí)行程序，對被告人的違法所得及相關(guān)其他財產(chǎn)予以強制執(zhí)行，以清償受害人損失。
據(jù)其介紹，刑事案件追繳、退賠執(zhí)行財產(chǎn)一般均來自之前公安機關(guān)或檢察機關(guān)查扣的被告人相關(guān)財產(chǎn)。受害人如掌握被告人其他財產(chǎn)線索應(yīng)當(dāng)及時告知人民法院，以便實現(xiàn)財產(chǎn)處置最大化。因非法集資案件涉及受害人較多，且被告人的相關(guān)財產(chǎn)多以各種形式存在，較為分散。人民法院在處置這些財產(chǎn)時按法律規(guī)定需要相應(yīng)的時間，受害人應(yīng)當(dāng)耐心等待并密切關(guān)注執(zhí)行進度。同時，人民法院也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按法律規(guī)定及時將相關(guān)財產(chǎn)返還受害人。
“總體上就非法集資類案件而言，犯罪分子動輒以月利息2%、3%、10%甚至更多作為誘餌吸引受害人將錢財交付于其。試想在目前的經(jīng)濟環(huán)境中有多少企業(yè)的利潤率能有如此之高？”章劍平認(rèn)為，與其事后通過法律手段來挽回?fù)p失，不如在投資前多加警惕。
目前，我國刑法規(guī)定了四種非法集資類的犯罪，它們分別是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。通常所見非法集資類案件多為前兩種犯罪。其中，非法吸收公眾存款罪是指違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，該罪也是目前發(fā)案最多的一種非法集資類犯罪。
章劍平告訴記者，在現(xiàn)實生活中，對于非法吸收公眾存款的行為，一般是比較容易理解和識別的。如某公司因資金緊張，以宣稱將給予高額利息或其他回報的方式直接向公眾借款，就屬于比較典型的非法吸收存款行為。
對此，他建議投資人在投資時首先要經(jīng)得起高回報的引誘，其次要重點考察擬投資主體的資產(chǎn)及經(jīng)營狀況，必要時應(yīng)當(dāng)聘請專業(yè)人士對投資主體的資信狀況進行調(diào)查同時咨詢投資可行性，這樣才能最大程度上避免陷入非法集資漩渦。
普通大媽都可成集資主腦
近一兩年來，非法集資類案件在安徽甚至全國均是高發(fā)期，在頻頻曝光的非法集資類案件背后，正悄然滋生著一些新特點，而這些披上華麗外殼的“投資”也更加具有欺騙性和迷惑性。
“從目前我們接觸的案件來看，非法集資最大的特點主要是，首先被投資主體以高額利息為誘餌，進行融資；其次再以高息將吸收來的款項出借給急需資金者或自用。實際使用資金者到期無法還本付息，導(dǎo)致被投資主體無法獲得高額回報以支付高額融資成本或其經(jīng)營利潤不足以支付高額融資成本。被投資主體為維持運轉(zhuǎn)急需以更高利息融資，用以支付前期融資成本，這樣周而復(fù)始地循環(huán)之后，資金鏈斷裂，案件爆發(fā)。”
章劍平將非法集資的過程形象地比喻為“一場危險的融資接力賽”，接過最后一棒者即為受害人。
而在英國火花創(chuàng)投基金中國業(yè)務(wù)董事總經(jīng)理盧曉生看來，在這場危險的融資賽跑中，每一棒的接力者都在金錢的利誘下，淪喪了基本的信念和理智。
“不知道他們在‘接力’的過程中有沒有想過，太輕松賺錢其實是件非常不好也很危險的事，人的基本判斷能力都喪失了。據(jù)我觀察，國外的非法集資案件并不常見，但是在國內(nèi)，任何―個普通的中國大媽都可能成為非法集資案件背后的主腦人物，這是非常危險的信號。”
在盧曉生看來，非法集資案件的頻頻爆發(fā)背后，正體現(xiàn)出部分投資者短視的目光。
“為什么我們經(jīng)常談?wù)撝袊鹑谫Y產(chǎn)流動性差？把這些要素放在一起思考就不難得出答案了，事實上就是因為長線投資太少了，因為長線投資時間長回報穩(wěn)定卻很緩慢，大家都愿意用錢去炒短線，一旦有點風(fēng)吹草動就想把錢收回去。”
【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)貸款；P2P模式；對策；意義
在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)金融是相當(dāng)時髦、相當(dāng)流行的一個詞，而在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)當(dāng)中，P2P網(wǎng)貸可以說是異軍突起、炙手可熱。
P2P（Peer to Peer ）網(wǎng)絡(luò)借貸是指個人與個人之間通過網(wǎng)貸平臺直接進行資金的交易，國內(nèi)通常稱其為“人人貸”。
P2P借貸平臺主要負(fù)責(zé)考察和審核借貸雙方身份信息的真實性、信息的和促進交易順利完成等方面，但不參與到雙方的交易中。
一、P2P網(wǎng)貸存在的問題
據(jù)網(wǎng)貸之家統(tǒng)計，截止2014年11月，國內(nèi)已有204家網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)老板跑路、提現(xiàn)困難等不同的問題。僅在一月份，就有十幾家網(wǎng)貸平臺宣布倒閉，涉及資金將近十億元人民幣，使投資者的利益受到損失。在這些事件的背后反映出了不少問題。
1.個人征信體系不完善
中國是在信用卡出現(xiàn)之后才開始建立個人信用貸款市場，在此之前客戶的信息數(shù)據(jù)一直處于空白狀態(tài)；而在國外，美國的信用數(shù)據(jù)體系早于中國兩百年，成熟的個人征信體系對小企業(yè)以及個人進行信用記錄，風(fēng)險評價，來降低平臺的運營風(fēng)險和壞賬率，維持網(wǎng)站的健康運營；并且，由于數(shù)據(jù)的分布以及完整性等原因，我國的征信系統(tǒng)存在諸多問題，導(dǎo)致一些詐騙網(wǎng)站騙取客戶的財產(chǎn)。
2.缺乏監(jiān)管導(dǎo)致金融欺詐現(xiàn)象不斷出現(xiàn)
盡管有消息稱，銀監(jiān)會即將監(jiān)管P2P網(wǎng)貸公司，但是官方一直沒有證實這一傳聞。原中國建設(shè)銀行信用卡中心總經(jīng)理趙宇梓和人人貸創(chuàng)始人楊一夫都曾表示，P2P網(wǎng)貸應(yīng)盡快受到監(jiān)管部門的監(jiān)管。
2014年4月15日，“旺旺貸”突然關(guān)閉，幾千萬元資金沒了蹤影，千名投資者被騙，在這些類似事件的背后反映出了行業(yè)無監(jiān)管等重要問題。
一些地區(qū)的工商部門由于業(yè)務(wù)量大，只要注冊企業(yè)提供的產(chǎn)權(quán)證明形式要件合理合法，工商一般都會受理，不會去現(xiàn)場核查。旺旺貸在深圳市龍崗區(qū)注冊成立，事件發(fā)生后，相關(guān)人員對其地址進行詳細(xì)的核查，發(fā)現(xiàn)是假的。
除此之外，有些網(wǎng)貸平臺屬于自融平臺，股東來自于實體企業(yè)主，建立的初衷是為了幫助自己的公司融資，而不是真正的中介平臺，因此用戶將自己的資金投入到這個平臺上，一旦平臺關(guān)閉、老板捐款跑路，用戶將遭受巨大損失。
3.法律法規(guī)缺失
P2P借貸網(wǎng)站是近幾年來一種新興的民間借貸模式，關(guān)于P2P的法律法規(guī)幾乎是空白，對P2P行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的法律條文來規(guī)定。網(wǎng)貸平臺運營過程中遵照的法律依據(jù)大多是《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《合同法》的條例――“民間借貸的利息可高于銀行利率，但要適當(dāng)，最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，否則法律不予保護超出的利息”。
由于缺少明確的法律規(guī)定，P2P平臺卷款跑路、倒閉、非法集資等不良現(xiàn)象時有發(fā)生，不利于行業(yè)的健康發(fā)展。例如2014年1月20日發(fā)生的“中國第一網(wǎng)貸詐騙”案，該網(wǎng)站虛擬借款人，以高利率為誘餌誘騙眾多受害人出借資金，而這些資金被非法侵占，最后直接進入了控制人的個人賬戶中；曾經(jīng)轟動一時的貝爾創(chuàng)司因涉嫌詐騙被紅嶺創(chuàng)投舉報，這些利用P2P法律漏洞進行詐騙、卷款跑路等現(xiàn)象嚴(yán)重影響了P2P行業(yè)的聲譽，不利于已具規(guī)模的平臺的發(fā)展。
4.網(wǎng)絡(luò)安全存在風(fēng)險
第一，在P2P行業(yè)發(fā)展初期，網(wǎng)貸公司出于保護借款人和投資者的隱私，同時吸引更多的客戶參與等原因，雙方匿名簽訂交易合同。不過隨著P2P的發(fā)展，為了進一步增強借款交易信息的透明度，體現(xiàn)公平公正原則，網(wǎng)絡(luò)借貸需要大量實名認(rèn)證，要求借款人填寫真實姓名、銀行卡流水記錄等，借款人大量的個人資料都留存在網(wǎng)站。例如，合力貸實行實名認(rèn)證；人人貸的借款協(xié)議范本中要求借款人填寫本人的真實姓名和身份證號，這些做法可以杜絕個人和機構(gòu)的虛假交易，并且如果出現(xiàn)糾紛時，出借人發(fā)訟會比較容易；不過，一旦網(wǎng)站上客戶的信息泄露，被不法分子利用，可能會給借貸雙方帶來嚴(yán)重?fù)p失。
第二，一些網(wǎng)貸平臺存在安全隱患，只是通過在網(wǎng)上買簡單的代碼或做簡單的技術(shù)包裝后直接運營，代碼漏洞多，讓黑客有機可趁，遭遇損失。例如，2013年4月倒閉的眾網(wǎng)貸等平臺就是因為代碼漏洞遭遇黑客，致使投資人的幾百萬資金沒了。
5.非法集資
非法集資涉及三種情況；第一，搞資金池，有些P2P網(wǎng)貸平臺可能會將本網(wǎng)站的借款信息包裝成各款理財產(chǎn)品出售給投資者，或者是進行虛假借款信息的引投資者投資，在這個過程中出借人的資金會進入平臺賬戶，平臺會進行資金歸集，產(chǎn)生資金池；第二，一些P2P網(wǎng)貸平臺未嚴(yán)格核實清楚借款人的真實身份，借款人通過平臺虛假的借款信息（又稱借款標(biāo)）來募集資金，用于投資，導(dǎo)致非法集資風(fēng)險加大。第三，龐氏騙局。其指平臺通過編造虛假高利率來吸引投資者，利用新投資者的資金來向老投資者支付利息和債務(wù)。目前已出現(xiàn)利用虛假資料進行詐騙的案例，例如，2013年的淘金貸、優(yōu)易網(wǎng)的卷款潛逃，其中壞賬積累到一定程度，直接造成“龐氏騙局”。
二、促進P2P小額網(wǎng)貸發(fā)展的建議
1.建立健全個人征信體系
政府可以借鑒歐洲大陸的征信體系模式――政府主導(dǎo)型的個人征信體系，投資發(fā)展社會人文基礎(chǔ)設(shè)施，建立信息服務(wù)登記中心，不斷完善數(shù)據(jù)庫，形成全國性的調(diào)查網(wǎng)絡(luò)來全面地收集客戶信息，由監(jiān)管部門進行監(jiān)管；同時全國各大銀行和相關(guān)的金融機構(gòu)、公司、第三方支付平臺等需要向信息服務(wù)登記中心提供客戶和消費者的相關(guān)信用信息，而信息服務(wù)登記中心在搜集、整理、登記數(shù)據(jù)時，不僅要登記正面信息，同時也可以登記負(fù)面信用信息，但是需要經(jīng)過借款人的書面同意，這樣有利于實現(xiàn)個人信用信息交流，大大降低借貸風(fēng)險，減少挪用貸款資金改變用途的可能性。
2.制定法律法規(guī)，設(shè)立監(jiān)管機構(gòu)
第一，應(yīng)指定銀監(jiān)會或其他機構(gòu)為監(jiān)管部門介入監(jiān)管，深入跟蹤調(diào)研，各網(wǎng)貸公司積極與監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)合，為行業(yè)規(guī)范的建立出謀劃策[9]。例如，出臺相關(guān)法律，以法律條文的形式規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸的性質(zhì)、特點、運營范圍、注意事項等，從事網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的網(wǎng)站扮演中間人的角色，不提供任何擔(dān)保，網(wǎng)站不能參與到雙方的交易中，嚴(yán)厲打擊并取締詐騙網(wǎng)站，防止一些P2P網(wǎng)貸公司利用法律漏洞進行違法活動。
第二，規(guī)定網(wǎng)貸平臺將客戶的資金存于第三方賬戶，實行第三方托管。所謂的第三方托管是指借貸雙方的資金不存于網(wǎng)貸公司的賬戶，資金的流動僅與托管公司有關(guān)，網(wǎng)貸平臺不涉及交易資金。實行第三方托管，能夠有效地防止網(wǎng)貸平臺擅自挪用借貸資金，降低風(fēng)險，同時實行第三方托管的借貸雙方需要提供自己的真實身份和其他個人信息，準(zhǔn)確度高，有助于降低平臺虛擬借款搞資金池的可能性。
第三，明確P2P行業(yè)準(zhǔn)入門檻。在我國，P2P行業(yè)在快速發(fā)展的同時，一直沒有明確的行業(yè)進入標(biāo)準(zhǔn)，沒有專業(yè)的從業(yè)人員，注冊資金沒有限制，業(yè)務(wù)的開展不需要審批等，如果設(shè)立行業(yè)準(zhǔn)入門檻，有助于降低風(fēng)險，幫助P2P更加規(guī)范地發(fā)展，香港與美國隊P2P行業(yè)進入門檻已設(shè)有一定的要求；2014年4月21日，銀監(jiān)會有關(guān)處置非法集資領(lǐng)導(dǎo)劉張君向社會透露了P2P不得跨越的四條底線：一是明確平臺只是中介，負(fù)責(zé)撮合借貸雙方的交易，但不能參與到交易中；二是要明確平臺本身不得提供擔(dān)保，并且應(yīng)對擔(dān)保單位進行嚴(yán)格的規(guī)定，只有符合特定的條件才能夠提供擔(dān)保；三是借款人個人信息須真實可靠，不得在平臺上虛假信息，非法發(fā)行理財產(chǎn)品。
但是，在2014年12月6日舉辦的“互聯(lián)金融創(chuàng)新與監(jiān)管論壇”中，并沒有明確表明監(jiān)管政策是否會今年出臺，因此很大程度上需要行業(yè)內(nèi)部的自律。
3.加強P2P行業(yè)內(nèi)部自律
雖然處于監(jiān)管的空白地帶，但作為P2P網(wǎng)貸本身，應(yīng)該加強行業(yè)自律，不得建資金池，網(wǎng)站信息需要公開透明，平臺上的的借款金額與出借人的出借金額應(yīng)該是一致的。
并且，在技術(shù)方面，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺需要致力于征信系統(tǒng)的研發(fā)，構(gòu)架穩(wěn)定、安全、可靠的運行系統(tǒng)，提高IT技術(shù)水平，招聘大量的高級人才，保護用戶的私密信息不被泄露以及網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬資金的安全。
同時，為了平臺以后的長遠(yuǎn)發(fā)展，要向客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，不僅要做到借款人信息透明，而且要對投資者進行有效教育，令其真正理解平臺的產(chǎn)品和服務(wù)，培養(yǎng)出長期的忠實投資者。
4.加強風(fēng)控管理
網(wǎng)貸平臺必須加強風(fēng)控管理，使網(wǎng)上借貸更加安全、可靠。
第一，對借款對象要進行嚴(yán)格的考察，對借款人和企業(yè)必須要有深入的了解，可以通過不同的認(rèn)證方式來給予不同的信用積分，這樣不僅可以確保借款人信息更加全面、準(zhǔn)確，同時也有助于網(wǎng)站更好地控制平臺風(fēng)險。例如，合力貸建立的信用積分規(guī)則，里面的認(rèn)證方式包括：實名認(rèn)證、郵箱認(rèn)證、現(xiàn)場考察、信用卡對賬單和身份證正反面等。
第二，網(wǎng)貸公司要及時對出借人公開借款人的信息，例如――還款情況、還款記錄等，通過透明的運作讓出借人放心。在對出借人做宣傳時，投資收益需要有根有據(jù)，不可盲目夸大；在宣傳投資收益的同時，務(wù)必將風(fēng)險控制放在第一位，使投資者明白市場有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎。
第三，鼓勵出借人分散投資來降低風(fēng)險，否則當(dāng)客戶的資金都投入到少數(shù)集中的客戶身上，便會產(chǎn)生高集中度風(fēng)險；一旦存在某些客戶不按時還本息的現(xiàn)象，不僅對網(wǎng)貸平臺是毀滅性的打擊，同時也會讓投資者蒙受損失。
近幾年，P2P發(fā)展迅速，其優(yōu)勢會不斷彌補傳統(tǒng)金融機構(gòu)的不足，與傳統(tǒng)金融機構(gòu)并行發(fā)展，達(dá)到雙贏的局面。
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目前我國P2P網(wǎng)貸平臺的發(fā)展呈現(xiàn)爆炸式增長，但是也有大量網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)問題，在短時間內(nèi)迅速倒閉。P2P網(wǎng)貸平臺的立法和監(jiān)管缺失、投資者認(rèn)識不足等原因，造成行業(yè)法律法規(guī)方面存在一定的缺陷，因此亟需建立健全對P2P網(wǎng)貸平臺的金融立法和監(jiān)管，完善信用體系建設(shè)，保障互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸行業(yè)能夠可持續(xù)地發(fā)展。
1 互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺現(xiàn)狀
我國P2P網(wǎng)貸平臺自2006年以來迅速發(fā)展，作為一個新興事物，在滿足人們資金融通需求的同時也面臨很多爭議。在運營模式得到突破和發(fā)展的同時，還存在很多問題，尤其是面臨較大法律風(fēng)險。據(jù)統(tǒng)計，我國2015年底互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺交易額超過了150億元，加上沒有被統(tǒng)計到的線下交易平臺數(shù)量，可以估計我國P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)展非常迅速，并且表現(xiàn)出從線上向線下擴展，從沿海向內(nèi)陸發(fā)展，從發(fā)達(dá)地區(qū)向不發(fā)達(dá)地區(qū)延伸的特點。除此之外，統(tǒng)計顯示，我國P2P網(wǎng)貸平臺平均每筆交易的金額為5萬元左右，平均收益率在15%，放款人數(shù)多于貸款人數(shù)。我國第一家P2P交易平臺為2007年成立的拍拍貸，作為第三方平臺，為民間資本提供了中間信息交換的服務(wù)，盡管平臺不直接參與交易，避免了一部分法律風(fēng)險，但是還是存在很多其他問題，主要表現(xiàn)在資金來源、平臺本身以及資金用途等方面。
2 互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺存在的法律風(fēng)險
2.1 資金來源法律風(fēng)險
P2P網(wǎng)貸資金的來源都比較分散，因此可能存在資金來源具有非法性的情況。另外目前我國法律缺乏對P2P網(wǎng)貸平臺資金來源審查的法規(guī)和依據(jù)，因此在缺乏監(jiān)督的情況下，可能存在犯罪分子通過平臺洗錢的風(fēng)險。另外有些投資者利用信用卡在P2P網(wǎng)貸平臺上進行交易，惡意透支信用卡用于網(wǎng)貸平臺投資，由此造成了信用卡投資的風(fēng)險。根據(jù)我國《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，通過惡意透支信用卡進行詐騙活動并且金額較大的構(gòu)成信用卡詐騙罪。因此P2P平臺投資人利用信用卡透支到平臺交易，一旦沒有還款能力就會對平臺上其他投資者的資金帶來風(fēng)險。
2.2 平臺法律風(fēng)險
平臺可能存在非法集資的風(fēng)險。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定向社會公眾吸收資金的行為都將被認(rèn)定為非法集資或者是非法吸收公眾存款，主要由以下幾種途徑構(gòu)成：未經(jīng)相關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金的；通過社會公眾媒體宣傳途徑的；承諾在一定期限內(nèi)償付本息的，以及向社會公眾吸收資金的，將視為非法集資行為。P2P網(wǎng)貸平臺如果出現(xiàn)上述不合規(guī)行為，將被視為非法集資追究刑事責(zé)任。常見的P2P網(wǎng)貸平臺可能涉嫌非法集資的情況有：一是P2P平臺將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品進行出售，產(chǎn)生資金池；二是平臺沒有盡到核查義務(wù)造成不合格借款人在平臺上虛假標(biāo)的；三是龐氏騙局，借新還舊，進行資金詐騙等。另外P2P網(wǎng)貸平臺可能存在泄露客戶信息的風(fēng)險，因為每個標(biāo)的的產(chǎn)生都需要有客戶個人的詳細(xì)信息，當(dāng)借款人逾期，平臺需要進行信息披露時，就可能將客戶信息泄露。
2.3 貸款資金用途法律風(fēng)險
P2P網(wǎng)貸平臺借款資金可能被用于從事股權(quán)性投資，根據(jù)我國《貸款通則》的規(guī)定，這種行為是違法的。2008年我國銀監(jiān)會頒布多項貸款新規(guī)，對貸款用途做出了嚴(yán)格的管理規(guī)定，分別制定了固定資產(chǎn)貸款、流動資金貸款、個人貸款管理辦法，并且規(guī)定流動資金貸款不得用于固定資產(chǎn)、股權(quán)投資，以及國家禁止的領(lǐng)域和用途。P2P網(wǎng)貸平臺的資金出貸后，如何保障借款人的資金安全是當(dāng)前網(wǎng)貸平臺面臨的一個重要法律風(fēng)險問題，因為平臺本身只是作為聯(lián)系人，不承擔(dān)保證責(zé)任，因此需要加強對資金用途的核查和動態(tài)監(jiān)督，避免借款人資金遭受損失。
3 P2P網(wǎng)貸平臺存在的法律風(fēng)險防范措施
3.1 明確放貸主體法律地位和權(quán)利義務(wù)
P2P網(wǎng)貸發(fā)展異常活躍，因此應(yīng)進一步明確平臺法律主體地位，對平臺資格進行嚴(yán)格審核，并且制定出區(qū)別于其他金融機構(gòu)的條款，例如2015年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定，借貸雙方約定的利率不得超過年利率24%，對申請民間借貸放貸人資格進行嚴(yán)格審查，監(jiān)管P2P網(wǎng)貸平臺的資金流動情況，監(jiān)督其是否有建立自己的資金池，等等。完善平臺的風(fēng)險分散機制，完善官方監(jiān)督機構(gòu)對平臺的監(jiān)督，做到結(jié)算分離，并且建立風(fēng)險提示機制。平臺有保障借款人資金安全的義務(wù)，也需要履行在借貸過程中提醒用戶投資風(fēng)險的義務(wù)。
3.2 健全網(wǎng)貸平臺風(fēng)險評價機制
首先應(yīng)當(dāng)完善我國個人信用體系的建立，讓每個公民都有與相關(guān)部門鏈接的社會信用賬號，從而方便網(wǎng)貸機構(gòu)和銀行機構(gòu)查詢獲得個人的信用信息。另外對個人的信息進行保密條款的設(shè)定，在參與貸款業(yè)務(wù)時，把個人信息分為可公開和不可公開兩個部分，對于不可公開信息應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的保密規(guī)定，對故意泄露信息者進行相應(yīng)的處罰，而對于可公開的個人信息明確其公開的方式和程度。建立健全網(wǎng)貸平臺的信用評級制度，與專業(yè)評級機構(gòu)建立合作關(guān)系，共同設(shè)計合理科學(xué)的評分等級，并且根據(jù)借款人偏好作為對其信用等級進行評分的依據(jù)。根據(jù)最終評定的等級結(jié)構(gòu)來對借款人的信用額度和風(fēng)險承受能力進行界定，從中收取相應(yīng)的服務(wù)費用，對于不符合信用等級借款條件的個人不給予貸款資格。同時，在實時監(jiān)測中如果有惡意欠款行為，運用黑名單管理制度，將該個人信息上報征信部門，登記在案，對這種行為進行相應(yīng)的處罰，通過信用積分制度鼓勵借款人按時還款，或減少服務(wù)費用等。
3.3 加強對貸款資金的審核監(jiān)督
首先加強貸款前的審核，建立信息評價等級之后加強信用審核，依據(jù)信用評價等級制度將貸款前的風(fēng)險盡可能降低到最低，強化貸款人貸款意圖調(diào)查。對貸款額度進行上限設(shè)定，依據(jù)信用評價等級將貸款人的收入情況與貸款額數(shù)量相掛鉤，避免出現(xiàn)貸款人沒有償還能力而造成資金鏈斷裂的風(fēng)險。另外平臺應(yīng)當(dāng)將貸款資金分成若干份，分散資金風(fēng)險。設(shè)立風(fēng)險儲備金制度，為保障客戶提取存款資金的靈活性以及網(wǎng)絡(luò)平臺操作的靈活性，可以通過與擔(dān)保機構(gòu)建立合作關(guān)系提取一部分風(fēng)險準(zhǔn)備金作為保障資金池，用于在平臺出現(xiàn)不能按時履行交付義務(wù)時可以將資金用來交付本金。
4 結(jié)束語
互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸平臺彌補了傳統(tǒng)金融機構(gòu)的不足，對于解決個人和中小企業(yè)融資困難發(fā)揮了重要作用。但是其在發(fā)展中存在的諸多體制、法律法規(guī)不健全的問題造成的風(fēng)險不利于行業(yè)的發(fā)展，只有加強對該行業(yè)的風(fēng)險監(jiān)督，建立健全各項法律法規(guī)，才能有效防范風(fēng)險，保障眾多投資者以及平臺的利益，也才有利于整個互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展，提高其在金融體系中的競爭優(yōu)勢地位。
參考文獻(xiàn)
最高人民法院對吳英的不核準(zhǔn)死刑結(jié)果，讓曾成杰的家人看到了希望，直到今年7月12日被執(zhí)行死刑，其家人和辯護律師還一直在為此奔波。曾成杰的律師和家人表示，在沒有接到通知的情況下，曾成杰就被執(zhí)行了死刑，對于還在四處奔走尋求改判的曾珊（曾成杰之女）來說，連見父親最后一面的機會都沒有。隨后王石在公開場合發(fā)表了“兔死狐悲”的感慨。
吳英與曾成杰
如果不是因為“非法集資詐騙罪”，吳英與曾成杰這兩個人不可能被聯(lián)系在一起，一個是在中國民間資本最活躍的的浙江省溫州市，一個是在湘西。但細(xì)想起來，他們還是有幾個共同點的：一是他們都是民營企業(yè)家；二是他們從被捕至最高人民法院復(fù)核，都用了整整5年時間，結(jié)果是吳英被判死緩，而曾成杰被執(zhí)行死刑。
時間退回到2012年年初的那場關(guān)于“吳英案”罪與非罪的大論戰(zhàn)時期，在吳英案中，直接受害人為11人，但間接的集資對象有120多人。判決書認(rèn)定吳英實際詐騙金額為3.84億元無法歸還，案發(fā)時查封的吳英資產(chǎn)為1.7億元。“申訴狀”中，吳英認(rèn)為實際情況是自己所借的欠款“絕大部分以固定資產(chǎn)和經(jīng)營資金等形式正常運作，3.8億元如若歸還，絕對不成問題。”值得注意的是，吳英案的受害人中，無人以詐騙罪向法院提訟。溫州市中小企業(yè)促進會會長周德文在公開場合表示：“要是吳英有罪，溫州99%的商人都應(yīng)該被抓起來。”
國內(nèi)多名法學(xué)家將此案作為國內(nèi)經(jīng)濟類犯罪的典型案例進行研究，在當(dāng)時，許多專家也呼吁取消經(jīng)濟類犯罪死刑的刑罰，并在去年的兩會上成為社會各界關(guān)注的焦點。中華全國律師協(xié)會憲法與人權(quán)專業(yè)委員會顧問張思之等法學(xué)家認(rèn)為，盡管現(xiàn)在沒有廢除經(jīng)濟類犯罪死刑，但對于今后經(jīng)濟類法律的修改和完善有極其重要的意義。
時隔一年半，曾成杰因集資詐騙罪被執(zhí)行死刑，再次引起經(jīng)濟學(xué)界、法學(xué)界的熱烈討論。2003年湘西州政府對州圖書館、體育館、群藝館、電力賓館、東方紅市場等實行整合開發(fā)，對外公開招標(biāo)，曾成杰掛靠吉首市國土房屋綜合開發(fā)公司參與競標(biāo)，并獲得“三館項目”的整體開發(fā)權(quán)。
此后，曾成杰依托“三館項目”，以簽訂《關(guān)于參與“三館”開發(fā)項目的協(xié)議書》的形式，面向社會公眾集資，期限為1年，年回報率為20%。這份融資協(xié)議經(jīng)政府事先審查、當(dāng)?shù)毓C處公證，公開張貼在櫥窗里。與吳英案不同的是，溫州的民間資本基本是在地下進行，并不涉及政府部門。而湘西州政府從新千年之后，就出臺了一系列政府工作報告，提出“調(diào)動民間投資和企業(yè)創(chuàng)業(yè)的積極性”。
曾成杰曾在接受媒體采訪時說，三館公司自2004年成立后開發(fā)了許多大項目，沒有從銀行貸一分錢的款，全部依靠民間融資。而且，三館融資并不是偷偷摸摸進行的，而是在櫥窗里公開張貼了協(xié)議的。湘西的其他公司也一樣，都是靠公開的民間融資來開發(fā)項目。
進入到2007年，湘西州政府從過去的鼓勵轉(zhuǎn)為“進一步規(guī)范”。2008年湘西州民間借貸開始陷入危機。2008年9月3日，吉首福大房地產(chǎn)公司部分集資者因無法收回集資款到州政府上訪，并一度造成交通堵塞和火車延誤。之后接連發(fā)生的使得事態(tài)不斷升級，民間集資最終被定性為非法集資。
湖南高院在二審判決中認(rèn)定，曾成杰以非法占有為目的，以高額利息為誘餌，使用詐騙方法面向社會公眾非法集資總金額34.5億元，造成集資戶經(jīng)濟損失共計6.2億元，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪。2008年9月，在抓捕幾名民企老板之后，有4名廳官被作為湘西集資案罪魁而處理。值得一提的是，曾成杰是湘西集資案唯一一位死刑案例。
從各方傳來的聲音來看，曾成杰案與吳英案最大的不同除了涉案金額以外，吳英案是處在地下的，而曾成杰的集資是在公開欄中公示的。據(jù)曾成杰的辯護律師稱，“這在某種程度上，是獲得政府默許的集資行為。”此外，曾成杰集資對象因討債不成引發(fā)多起，給社會安定因素造成影響，有法學(xué)專家認(rèn)為這一因素在某種程度上，加重了曾成杰集資詐騙的罪名。
從民間借貸到金融改革
社會關(guān)注吳英、曾成杰案，很大程度上是基于這兩點：第一點是民營企業(yè)缺錢，通過銀行渠道融資難，同時民間資本豐富；第二點是國內(nèi)的金融體制改革進展緩慢。隨著美國金融危機波及全球，國內(nèi)實體經(jīng)濟遭受重大打擊，這兩個問題更加突出。
2012年兩會上，時任總理在兩會后答記者問時公開表示，吳英案給我們兩點啟示：第一，對于民間借貸的法律關(guān)系和處置原則應(yīng)該做深入的研究，使民間借貸有明確的法律保障；第二，對于案件的處理，一定要堅持實事求是。同年3月國務(wù)院批準(zhǔn)溫州為金融綜合改革試驗區(qū)，開始了新一輪的金融改革試點。4月份溫州民間借貸登記服務(wù)中心正式掛牌，只要民間借貸登記金額突破1萬元，市民到登記服務(wù)中心進行備案登記都是免費的。在中心登記備案的交易利率按規(guī)定不能超過4倍銀行貸款利率。
溫州中小企業(yè)協(xié)會會長周德文表示，金融綜合改革試驗區(qū)的12項任務(wù)之前就存在，比較遺憾的是沒有放開利率市場化，商業(yè)銀行作為村鎮(zhèn)銀行的主要發(fā)起人的規(guī)定，也沒有明確表示打破。
溫州市市長陳金彪稱，“從這一年多的改革成效看，并不是很明顯。民間資金多，但投資難；中小企業(yè)多，但融資難。”究其原因，陳金彪稱，溫州金融改革不單純是金融問題，需要國家制度、法律法規(guī)政策進行頂層設(shè)計。
以成立村鎮(zhèn)銀行為例，要想建設(shè)村鎮(zhèn)銀行，發(fā)起人必須是國有銀行。而國有銀行在各地都有網(wǎng)點，從市場的考量來看，國有銀行沒有動力和義務(wù)幫助民資發(fā)展村鎮(zhèn)銀行。利率市場化開放與否的話題爭論了很久，到現(xiàn)在依然沒有結(jié)果。溫州市金融辦公室主任張震宇也表示，利率、匯率方面的改革從目前情況看還不可能由一個地方來試點。希望用金改解決目前溫州面臨的所有問題，既不現(xiàn)實也不可能。