緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律行為的基本分類范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國，我國學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對(duì)意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對(duì)過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個(gè)過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對(duì)意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”[7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國大部分學(xué)者沒有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”[9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個(gè)簡要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過程，這個(gè)過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己單方意思表示創(chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任

德國債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系。”[16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋觯ㄛ`履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇薄７堑绱耍罢谄涑醭闪r(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國法學(xué)家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過程，即在意思互動(dòng)過程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過程。在這個(gè)過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

篇（2）

一、簡述

物權(quán)行為為德國法上之重大理論，雖學(xué)者對(duì)這一概念的存在必要性意見不一，但其業(yè)已被采為德國民法體系中的一基本概念，作為其重要組成部分的獨(dú)立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎(chǔ)。[1]在我國，隨著民法典制定進(jìn)程的加快，對(duì)是否采取物權(quán)行為理論，產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臓幷摚m立法及實(shí)務(wù)上有否認(rèn)物權(quán)行為理論的傾向，然科學(xué)之討論，理應(yīng)不能應(yīng)此而止步，對(duì)物權(quán)行為理論本身的討論，應(yīng)有更深入之必要。

是否肯定物權(quán)行為理論，其理論和實(shí)踐價(jià)值均為重大。在理論上，作為法律行為概念的下位概念，物權(quán)行為使得原來非常依賴于債權(quán)契約原理的法律行為理論，在內(nèi)容上變得精致和豐富，使得其作為民法總則編中的地位名副其實(shí)，得到債權(quán)行為和物權(quán)行為的有力和對(duì)稱的支持，意義更加重大和深化。若不承認(rèn)物權(quán)行為，則法律行為之作用將僅僅發(fā)揮在債權(quán)法上，蓋在繼承和親屬法上，多為法定規(guī)范，意思自治之表現(xiàn)，甚為少見，故也無抽象成一般原則之價(jià)值。另外，如一些物權(quán)變動(dòng)為直接目的的法律行為，如抵押權(quán)、地役權(quán)、基地使用權(quán)的設(shè)定、所有權(quán)的拋棄等問題，用債權(quán)行為也不易解釋。在實(shí)踐上，若否認(rèn)物權(quán)行為存在之必要，則債權(quán)行為理所當(dāng)然地應(yīng)擔(dān)負(fù)起物權(quán)行為的作用，蓋物權(quán)變動(dòng)乃債權(quán)合意之當(dāng)然結(jié)果，債權(quán)行為之外并不存在（或并不需要）一個(gè)物權(quán)行為來達(dá)到物權(quán)變動(dòng)之目的。比如在典型的一個(gè)買賣行為中，采兩種不同的意見，就會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)大的效果上的差別，這是顯而易見的；而承認(rèn)物權(quán)行為，則肯定債權(quán)行為與物權(quán)行為在其作用上的不同：債權(quán)乃僅以使債務(wù)人負(fù)擔(dān)履行一定行為之義務(wù)（如履行作成物權(quán)合意并交付或登記以達(dá)到物權(quán)變動(dòng)），并不當(dāng)然直接的使物權(quán)發(fā)生產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)、消滅之效果；而若要使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，則需另外履行物權(quán)行為。

物權(quán)行為理論的存在是否必要，非一言可以辯之。考察兩種對(duì)立觀念之形成與各持之理由，綜合考慮結(jié)立法政策、法律適用、法學(xué)體系的構(gòu)建等諸方面之因素，權(quán)衡利益得失，始能作出較為合理的判斷。下面對(duì)德國與法國民法上不同制度產(chǎn)生的背景，作簡單的介紹。

德國法上形成物權(quán)行為概念的過程，論文多有涉及，在此不贅。這里要提及的，是當(dāng)時(shí)的一些歷史背景。

德國的羅馬法復(fù)興始自15世紀(jì)，其起步較歐洲各國為晚，但在對(duì)羅馬法的接受上卻較其他國家更為徹底。17世紀(jì)至18世紀(jì)啟蒙時(shí)期，德國的羅馬法學(xué)者成功地將自然法學(xué)思想融于私法研究，形成了德國羅馬法復(fù)興中的理性法或自然法理論。18世紀(jì)以后，德國對(duì)羅馬法的研究和繼受進(jìn)入了極盛時(shí)期，出現(xiàn)了所謂“潘德克頓中興運(yùn)動(dòng)”，其過程延續(xù)整個(gè)19世紀(jì)，將歐洲的羅馬法復(fù)興推向第三次。[2]薩維尼作為歷史法學(xué)的始祖，于1814年發(fā)表《論立法及法律學(xué)的現(xiàn)代使命》，反對(duì)蒂鮑特關(guān)于依自然法理念編篡全國統(tǒng)一市民法典的提案。薩維尼認(rèn)為，法不是可以依照立法者的意思任意創(chuàng)制的東西，而是在一定程度的文化發(fā)達(dá)基礎(chǔ)上由作為民族法文化代表者的法律家發(fā)展起來的。薩維尼的主張，應(yīng)該說與當(dāng)時(shí)的歷史背景有密切的聯(lián)系。在維也納體制下所制定成的法典，無疑會(huì)與市民階級(jí)的愿望相反，而成為舊秩序的反映。但到了19世紀(jì)中期，承認(rèn)實(shí)定法的相對(duì)性、可變性的所謂歷史主義已經(jīng)過時(shí)，以制定法為第一位的、排他的法源的思考方式已經(jīng)形成。而歷史法學(xué)也相應(yīng)發(fā)展成了潘德克頓法學(xué)。同時(shí)，原來的制定法典的政治上的顧慮以不復(fù)存在。三月革命后自由主義的發(fā)展，使德國的統(tǒng)一要求已不可能造成政治上的危險(xiǎn)，并且要求躋身于列強(qiáng)的權(quán)力國家觀點(diǎn)，成為推進(jìn)德意志政治統(tǒng)一和同意法典編篡計(jì)劃的動(dòng)力。法典編篡的志向背后，國家意識(shí)的高漲，刺激了潘德克頓法學(xué)的制定法至上主義。[3]可以看到，不論是薩維尼，還是其后繼者普希達(dá)、溫特夏德等學(xué)者，都基于當(dāng)時(shí)自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，排除倫理觀點(diǎn)的影響，這需要對(duì)概念進(jìn)行抽象，另一方面，羅馬法源也難以完全的直接適用于當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)際，需要間接地依據(jù)羅馬法的規(guī)則，由此發(fā)展出了一套精致的使用法律的技術(shù)。這些規(guī)則是相當(dāng)具有技術(shù)性的，因此也是相當(dāng)抽象的，即使其中蘊(yùn)涵有利益的衡量，但這種衡量過程往往掩埋于規(guī)則之下。

如上所簡述的一些要點(diǎn)，可以看出物權(quán)行為理論產(chǎn)生的某種征兆。應(yīng)該說，在整個(gè)19世紀(jì)，法典主義法學(xué)派對(duì)與法律行為理論始終給予了廣泛而長期的關(guān)注，對(duì)于法律行為的構(gòu)成要件、基本分類、有效條件和私法自治原則進(jìn)行了大量的研究，這為建立高度抽象的法律行為理論體系提供了思想基礎(chǔ)。[4]一方面，私的自治的邏輯成為市民社會(huì)的普遍邏輯；另一方面經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)法律意思起著決定作用。而羅馬法的繼受與研究、理論的運(yùn)用與實(shí)踐對(duì)技術(shù)化的要求、法典至上主義的逐漸蔓延，以及德國人對(duì)抽象思維的偏好，都起到了推波助瀾的作用。在這種情況下，物權(quán)行為的產(chǎn)生似乎可以說是必然的。

篇（3）

    (一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”

    1.民法的單一理念觀

    第一，民法理念的正義觀。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，民法本身就當(dāng)然蘊(yùn)含著正義，當(dāng)然貫穿著對(duì)社會(huì)正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會(huì)正義，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義是民法的理念。[1]P235然而，筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊(yùn)含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結(jié)論。應(yīng)該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正義為其理念，民法作為法律部門之一，當(dāng)然也須以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正義為其理念。將民法的理念認(rèn)定為是正義，在邏輯上是失當(dāng)?shù)摹?yīng)該說，正義非民法獨(dú)有的價(jià)值追求，其應(yīng)是民法理念的上位概念即法的理念的應(yīng)然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，不論是從“對(duì)所有人的完全平等法律人格的承認(rèn)到承認(rèn)人格權(quán)”的轉(zhuǎn)變，還是從關(guān)于“法律人格”發(fā)生了“從自由的立法者向法律的保護(hù)對(duì)象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉(zhuǎn)變，甚至從“理性的、意思表示強(qiáng)而智的人向弱而愚的人”的轉(zhuǎn)變都體現(xiàn)了民法對(duì)人的解放的終極關(guān)懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認(rèn)為，人本觀也不是民法獨(dú)有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權(quán)，而人權(quán)即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對(duì)人文的關(guān)懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學(xué)界普遍認(rèn)為的民法的基本原則說成是民法的理念，導(dǎo)致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領(lǐng)域的具體化、專門化，是關(guān)于民法的觀念形態(tài)的終極的內(nèi)在價(jià)值訴求；而民法基本原則則是民法理念內(nèi)在價(jià)值的外化，它規(guī)定的只是一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①

    綜上，筆者認(rèn)為，過去人們關(guān)于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導(dǎo)致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對(duì)民法的研究和學(xué)習(xí)喪失指導(dǎo)意義，流于大而化之；就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權(quán)神圣等說成是民法的理念，導(dǎo)致民法理念即民法的內(nèi)在價(jià)值與民法基本原則即民法的外在價(jià)值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對(duì)民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯(cuò)誤。

    2.民法的多元理念觀

    筆者認(rèn)為，民法的理念應(yīng)定位于那些對(duì)民法基本原則的確立起著決定作用的關(guān)于民法的內(nèi)在價(jià)值觀念。與此同時(shí)，民法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，從不同的角度觀察、思考，其理念當(dāng)是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個(gè)方面加以觀察思考：一是從民法存在的內(nèi)在精神的角度觀察思考。筆者認(rèn)為，民法是一部關(guān)于民事權(quán)利無限弘揚(yáng)和民事權(quán)利適度限制的私法。這一關(guān)于民事精神的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規(guī)范中細(xì)化體現(xiàn)，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關(guān)于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規(guī)范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會(huì)關(guān)系即民法的適用領(lǐng)域(簡稱適域)的角度觀察思考。筆者認(rèn)為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關(guān)系領(lǐng)域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國家之間的法律關(guān)系領(lǐng)域。任何一種民法現(xiàn)象必須同時(shí)受到兩種不同性質(zhì)主體間關(guān)系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關(guān)系這一單位細(xì)胞的構(gòu)成要素方面觀察思考。民法是關(guān)于“誰享有權(quán)利、享有什么權(quán)利以及如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利”的私法，也就是關(guān)于民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容、權(quán)利及權(quán)利變動(dòng)的法。所以，有學(xué)者認(rèn)為：“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原則必須對(duì)全息于民事法律關(guān)系的各民法要素做出適恰反應(yīng)。五是從民事權(quán)利的基本分類的角度觀察思考。民法是權(quán)利之法，從民事權(quán)利的基本類型觀察分析，民事權(quán)利可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)或支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。③筆者認(rèn)為，相對(duì)權(quán)是“過程性”權(quán)利，其權(quán)利之行使多表達(dá)為請(qǐng)求權(quán)，其權(quán)利之設(shè)定不僅事關(guān)當(dāng)事人雙方的利益，也同時(shí)觸及影響到社會(huì)公共利益，法律在此有必要區(qū)分設(shè)權(quán)類型而區(qū)別規(guī)制；絕對(duì)權(quán)是“結(jié)果性”權(quán)利，其行使全憑權(quán)利人個(gè)人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對(duì)其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對(duì)這一民法理念不能不做出針對(duì)性的反應(yīng)。

    綜上，筆者認(rèn)為，民法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，從不同的角度觀察會(huì)得出不同的民法理念觀：民法有其精神理念觀——私權(quán)的無限弘揚(yáng)和私權(quán)的適度限制；民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念觀——民事法律關(guān)系理論及其構(gòu)成要素；民法有其適域理念觀—&mdash ;民法調(diào)整平等主體的私人與私人之間的民事法律關(guān)系和非平等主體的私人與國家之間的民事法律關(guān)系；④民法有其民事權(quán)利基本分類理念觀——民事權(quán)利可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。由此民法的五個(gè)民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項(xiàng)民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權(quán)利保護(hù)原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和禁止權(quán)利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現(xiàn)于民法規(guī)范上。由此，民法的內(nèi)在價(jià)值即民法的理念決定民法的外在價(jià)值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規(guī)范；反過來，民法規(guī)范反應(yīng)和貫徹民法基本原則宣示的外在價(jià)值，民法基本原則表彰和體現(xiàn)民法理念隱含的內(nèi)在價(jià)值。

    (二)民法基本原則的由來——民法理念的外化

    1.民法的精神理念與民法基本原則

    民法的精神理念即私權(quán)的無限弘揚(yáng)與私權(quán)的適度限制。私權(quán)的無限弘揚(yáng)涉及到民法的兩項(xiàng)基本原則——權(quán)利保護(hù)原則和私法自治原則。

    (1)私權(quán)的無限弘揚(yáng)與權(quán)利保護(hù)原則。歸屬享有型權(quán)利的無限弘揚(yáng)，表現(xiàn)為法律對(duì)該項(xiàng)權(quán)利提供周到而有力的保護(hù)。歸屬享有型權(quán)利依其效力范圍，可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，法律對(duì)這兩種權(quán)利提供保護(hù)的方式有異：對(duì)絕對(duì)權(quán)，法律通過對(duì)權(quán)利之外的民事主體施加消極義務(wù)的方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的民事保護(hù)。如對(duì)物權(quán)的保護(hù)，從義務(wù)人的角度看，法律通過對(duì)物權(quán)人之外的其他所有人施加不侵犯的義務(wù)即不作為義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)；從物權(quán)人的角度看，物權(quán)人之外的其他所有人的不作為義務(wù)，為物權(quán)人“編織”了一個(gè)個(gè)人自由的王國。通常認(rèn)為，對(duì)絕對(duì)權(quán)的不侵犯義務(wù)是“第一次義務(wù)”，與侵犯所有權(quán)后所產(chǎn)生的損害賠償?shù)攘x務(wù)相比，該義務(wù)沒有民事責(zé)任緊隨其后并以國家強(qiáng)制力保障該義務(wù)的履行。與侵犯所有權(quán)相關(guān)的“第二次義務(wù)”是所有權(quán)受到侵害時(shí)，侵權(quán)人負(fù)有的損害賠償?shù)攘x務(wù)，且這些義務(wù)的不履行可依當(dāng)事人的國家救濟(jì)請(qǐng)求而與民事責(zé)任制度直接相關(guān)。

    所以，不論是歸屬享有型權(quán)利的私法保護(hù)還是公法保護(hù)，也不論是為權(quán)利保護(hù)設(shè)定第一次義務(wù)還是第二次義務(wù)，歸屬享有型權(quán)利的保護(hù)，最終都會(huì)歸結(jié)到民事責(zé)任制度——民事義務(wù)違反后的國家強(qiáng)制。⑤民事責(zé)任制度包括侵權(quán)的民事責(zé)任制度和違約的民事責(zé)任制度。民事權(quán)利保護(hù)與民事責(zé)任制度密切相連、相生相伴，是由權(quán)利的本質(zhì)屬性即法律上之力以及國家的公共服務(wù)職能決定的。⑥民法是一部權(quán)利之法，且但凡權(quán)利，則必最終要有國家的強(qiáng)力予以司法救濟(jì)——或潛在的、或現(xiàn)實(shí)的。由此，我們認(rèn)為，“權(quán)利保護(hù)原則”應(yīng)是民法的一項(xiàng)基本原則。

    (2)私權(quán)的無限弘揚(yáng)與私法自治原則。行使變動(dòng)型權(quán)利的無限弘揚(yáng)，或表現(xiàn)為民事主體可自由地行使所享有的權(quán)利，或表現(xiàn)為民事主體可自由地創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系以獲取新的權(quán)利。

    對(duì)于民事權(quán)利主體所享有的民事權(quán)利如物權(quán)、債權(quán)等，權(quán)利主體可自由行使。依據(jù)我國《物權(quán)法》第39條、第40條以及第117條的規(guī)定，所有權(quán)人可以對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，以及所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，而用益物權(quán)人則可以對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。對(duì)于債權(quán)人而言，其既可以放棄債權(quán)，也可以行使該債權(quán)，但與物權(quán)是支配權(quán)即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實(shí)現(xiàn)該權(quán)利涵攝的利益不同，債權(quán)是一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，是對(duì)特定人請(qǐng)求為或不為特定行為的權(quán)利，其須借助于他人的行為才得以實(shí)現(xiàn)。

    私權(quán)的無限弘揚(yáng)主要表現(xiàn)于私法主體可自由地創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。除了法律規(guī)定的典型的權(quán)利類型可以自由創(chuàng)設(shè)外，私法主體還可以自由創(chuàng)設(shè)非典型的權(quán)利類型，如合同法中沒有規(guī)定的合同權(quán)利。雖然呈現(xiàn)在大眾面前的合同法法條數(shù)百，但合同法也可以歸結(jié)為一個(gè)法條，這個(gè)法條在筆者看來應(yīng)該這樣來擬定：當(dāng)事人之間締結(jié)的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗。

    個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認(rèn)為，目前我國關(guān)于法律行為成立與生效的法學(xué)理論背離了私權(quán)的無限弘揚(yáng)這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權(quán)的無限弘揚(yáng)這一私法主旨，民法學(xué)說應(yīng)當(dāng)對(duì)法律行為的成立要件少加束縛。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，法律行為的一般成立要件有三：當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。⑦近來有越來越多的學(xué)者主張法律行為的成立要件只有一項(xiàng)，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國的民法學(xué)說和民事立法也應(yīng)當(dāng)為法律行為的生效要件減負(fù)。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為法律行為的生效要件有四：當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力；當(dāng)事人的意思表示須真實(shí)；標(biāo)的須合法；標(biāo)的須可能和確定。然筆者認(rèn)為，法律行為生效的要件只有一項(xiàng)，即當(dāng)事人的法律行為不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗。至于當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力要件，其行為能力的有無不應(yīng)當(dāng)影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當(dāng)事人的法律行為不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當(dāng)事人的法律行為違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗時(shí)，則歸于無效。至于當(dāng)事人的意思表示須真實(shí)，也需予以檢討。教科書明言許多不真實(shí)的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯(cuò)誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時(shí)又是可以被撤銷的。個(gè)別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標(biāo)的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內(nèi)容的不可分割的部分”，標(biāo)的的可能和確定僅可以充當(dāng)法律行為生效問題的前提性客觀基礎(chǔ)，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學(xué)者認(rèn)為，“標(biāo)的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。[3]P478

    2.私權(quán)的適度限制與民法基本原則

    關(guān)于私權(quán)的適度限制以及與其相關(guān)聯(lián)的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個(gè)問題：

    ( 1)私權(quán)緣何被限制。首先，私權(quán)的存在和行使會(huì)對(duì)其他私權(quán)主體的利益產(chǎn)生影響，為了平衡私權(quán)主體之間的利益，私權(quán)需要受到限制。最為典型者就是不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系制度對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的限制。再如，物權(quán)人自當(dāng)可自由行使物權(quán)，但如果其在行使物權(quán)時(shí)，專以損害他人為目的或者行使權(quán)利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構(gòu)成權(quán)利濫用。構(gòu)成權(quán)利濫用者，其權(quán)利之行使就應(yīng)受到必要的限制，對(duì)造成他人的損害還要賠償損失。還如，當(dāng)事人有締結(jié)合同的自由，且依法締結(jié)的契約在締約的當(dāng)事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實(shí)質(zhì)上的自由，如果一方當(dāng)事人因受欺詐、脅迫或者出于錯(cuò)誤而為意思表示，雖其意思表示也發(fā)生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現(xiàn)為私權(quán)主體所享有的權(quán)利，必然受到其他主體相關(guān)權(quán)利的限制，這就是所謂的“權(quán)利是權(quán)利的邊界”。其次，私權(quán)的存在和行使一般說來會(huì)促進(jìn)公共利益，但有時(shí)也會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生不利影響，為了協(xié)調(diào)私與公之間的利益關(guān)系，維護(hù)公共利益，私權(quán)也需要受到限制。基于公共利益保護(hù)考量的私權(quán)限制，從實(shí)施限制的主體即國家來看，可以被分為“主動(dòng)限制”和“被動(dòng)限制”。主動(dòng)的私權(quán)限制如基于公共利益的不動(dòng)產(chǎn)征收和征用制度。這種情況下的私權(quán)限制非是緣起于私權(quán)的擁有或行使違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗，而是因某一項(xiàng)公共利益的實(shí)現(xiàn)必需私人的財(cái)產(chǎn)，因而不得不對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)予以剝奪或者限制的情形。被動(dòng)的私權(quán)限制又可被分為對(duì)“有而不用”的私權(quán)限制和對(duì)“用而過度”的私權(quán)限制。對(duì)私權(quán)之“有而不用”的限制：法律規(guī)定擁有私權(quán)的目的不是讓這樣一項(xiàng)權(quán)利沉睡在權(quán)利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如果權(quán)利主體怠于行使該項(xiàng)權(quán)利，則法律保護(hù)該項(xiàng)權(quán)利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規(guī)定權(quán)利主體對(duì)其擁有的權(quán)利須予以行使的時(shí)間表。

    (2)何謂私權(quán)限制的“適度”。私權(quán)是無限弘揚(yáng)的權(quán)利，私權(quán)同時(shí)也是受到適度限制的權(quán)利。那么，私權(quán)在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權(quán)的無限弘揚(yáng)，又不失卻限制之需呢？這就是如何理解私權(quán)限制之“適度”的問題。私權(quán)的“無限”弘揚(yáng)，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎(chǔ)之上，再來認(rèn)識(shí)何謂私權(quán)的“適度”限制。筆者認(rèn)為，私權(quán)的適度限制包括以下兩個(gè)方面：在歸屬享有型權(quán)利的適當(dāng)限制方面，基于基本人權(quán)保護(hù)而對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的適當(dāng)限制。如在不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系情況之下，法律之所以對(duì)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制，是因?yàn)閷?duì)人身權(quán)的保護(hù)要重于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，且對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設(shè)、采光等。但值得注意的是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨(dú)立的權(quán)利制度，而是內(nèi)化為民事權(quán)利在某些情況下的應(yīng)有要素。在行使變動(dòng)型權(quán)利的適度限制方面，法律要求權(quán)利人不可以專以損害他人為目的行使權(quán)利，不可以對(duì)別人的意思自由施加不正當(dāng)影響，不可以違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗行使權(quán)利。這是就權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟(jì)性，體現(xiàn)著對(duì)違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗的法律行為的適度限制。對(duì)于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現(xiàn)在對(duì)該表意不自由行為效力的可撤銷性上。

    (3)私權(quán)適度限制的方式。對(duì)享有歸屬性權(quán)利的限制方式有兩種：一種是通過在權(quán)利觀念中植入義務(wù)內(nèi)容來限制權(quán)利，如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)內(nèi)含有受相鄰不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的限制。因?yàn)檫@種權(quán)利限制已內(nèi)化于該項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容本身之中，所以，這種所謂的私權(quán)限制并沒有獨(dú)立成長為一種私權(quán)限制制度。由于通過在權(quán)利中植入義務(wù)的私權(quán)限制的理由來源于基本人權(quán)保護(hù)，而這種基本人權(quán)保護(hù)又可以轉(zhuǎn)化為公共利益保護(hù)，所以，這種私權(quán)限制可以被說成是基于間接公共利益保護(hù)之需的私權(quán)限制。另一種是基于直接的公共利益對(duì)私權(quán)的限制或剝奪的私權(quán)限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對(duì)歸屬享有型權(quán)利施加限制的原因均來自于公共利益的保護(hù)。對(duì)行使變動(dòng)型權(quán)利的限制，則有三種方式：一是權(quán)利禁止濫用；二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為；三是對(duì)違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗的行為不予法律救濟(jì)。對(duì)應(yīng)于這三種私權(quán)限制的方式，可以確立民法的私權(quán)適度限制的幾項(xiàng)原則，即權(quán)利濫用禁止原則、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。此三項(xiàng)民法基本原則由私權(quán)的適度限制理念統(tǒng)攝。

    (三)民法的形式理念與民法基本原則

    民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關(guān)系，需要我們回到以下兩個(gè)問題：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則？二是一部法典化的民法需要多少項(xiàng)民法基本原則？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原則

    (1)民法典的外在體系為民法基本原則的設(shè)置提供了棲身的場所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運(yùn)用的產(chǎn)物，也是民法體系化發(fā)展的最高表現(xiàn)。對(duì)包括中國在內(nèi)的大陸法系國家而言，民法典體系就是指根據(jù)一定的邏輯而對(duì)民法典的各個(gè)部分、各個(gè)概念、各項(xiàng)制度、各項(xiàng)原則等進(jìn)行編排而形成法典體系結(jié)構(gòu)。民法典的體系主要包括兩個(gè)層面：一是外在體系，它是指法典的編、章、節(jié)、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構(gòu)成，各編包括的具體內(nèi)容以及這些內(nèi)容的邏輯順序排列等。二是內(nèi)在體系，也稱為價(jià)值體系，它包括法律的價(jià)值原則等內(nèi)容。民法典的內(nèi)在體系為民法典的價(jià)值理念和基本原則，它們是照耀和指導(dǎo)民法典制定和適用的燈塔。

    基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設(shè)置，為民法基本原則提供了集中規(guī)制的安身場所；而民法分則編的編排布局，為各項(xiàng)民法基本原則發(fā)揮其立法和司法指導(dǎo)作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設(shè)與民法基本原則的關(guān)系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關(guān)于這一點(diǎn)的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國民法典如《法國民法典》、《德國民法典》等，均未能在立 法上對(duì)民法基本原則進(jìn)行集中的或者系統(tǒng)的直接表達(dá)。

    《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規(guī)定”中對(duì)民法基本原則進(jìn)行集中且系統(tǒng)的規(guī)定。我國民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統(tǒng)表達(dá)。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規(guī)定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價(jià)有償”、“意思自治”、“誠實(shí)信用”(第4條)、“民事權(quán)利保護(hù)”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學(xué)者起草的幾個(gè)民法典草案總則編都設(shè)計(jì)有對(duì)民法基本原則進(jìn)行集中、系統(tǒng)的規(guī)定。

    由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經(jīng)歷了由間接、零散式規(guī)定到直接、系統(tǒng)性規(guī)定的演變過程。民法典的外在體系結(jié)構(gòu)為民法基本原則的集中規(guī)制提供了安身場所，卻未能為民法基本原則的體系化建構(gòu)提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內(nèi)在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據(jù)？

    (2)民法典的內(nèi)在體系為民法基本原則的設(shè)置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個(gè)體系中的位置，而且也能將具體的案件事實(shí)涵攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構(gòu)，認(rèn)為一切法律問題，都可在法律中找到對(duì)應(yīng)的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學(xué)在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業(yè)之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰(zhàn)。現(xiàn)代以來，許多法學(xué)家深刻地認(rèn)識(shí)到了概念法學(xué)的不足，認(rèn)為用形式邏輯完全取代法倫理的實(shí)際存在是有問題的，主張?jiān)趯?duì)法律建以抽象概念的外在體系的同時(shí)，也須規(guī)定功能概念和法律基本原則，形成一個(gè)由法律價(jià)值所協(xié)調(diào)的內(nèi)部體系。

    民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補(bǔ)充完成的作品，法律的外延也不再限于實(shí)定法。法官通過對(duì)民法基本原則的解釋，把社會(huì)變遷的新情況、新要求反映進(jìn)來，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)。同時(shí)，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規(guī)定得極為詳密——通過民法基本原則設(shè)定的法律外延上的缺口，法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀法規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規(guī)則，其結(jié)果是民法典的條文數(shù)目大為減少。詳密規(guī)則是對(duì)司法者極度不信任之產(chǎn)物；相反，模糊規(guī)定是對(duì)司法者相對(duì)信任的產(chǎn)物。[4]P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價(jià)值之實(shí)現(xiàn)從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變?yōu)橐揽坑?ldquo;陳述自己對(duì)一切行為價(jià)值態(tài)度的方式”。當(dāng)事人根據(jù)民法基本原則所提出的價(jià)值要求，不難判斷一個(gè)具體事實(shí)能否為法律所接受。這種實(shí)現(xiàn)法律之可預(yù)測的轉(zhuǎn)變可以滿足變革時(shí)代對(duì)法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少項(xiàng)民法基本原則

    民法基本原則在立法中的出現(xiàn)，只是瑞士民法典之后的事情。且從現(xiàn)代各國民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數(shù)量和類別也不盡相同。筆者認(rèn)為，民法典予以確立的民法基本原則的數(shù)量，盡管各國立法不盡相同，多者十余項(xiàng)如越南民法典，少者三五項(xiàng)如瑞士、日本等國民法典，且我國民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數(shù)量不一。但受民事立法本身所特有的質(zhì)的規(guī)定性所限，民法典應(yīng)予確立的民法基本原則的數(shù)量在理論上應(yīng)是，其既不可以過多，也不可以過少，而應(yīng)該是一個(gè)受到民事立法質(zhì)的規(guī)定性所決定的定值。因?yàn)椋瑥睦碚撋蟻碚f，如果民法典中實(shí)際所確立的民法基本原則的數(shù)量小于這個(gè)定值，則造成民法基本原則的缺位；如果民法典中實(shí)際所確立的民法基本原則的數(shù)量大于這個(gè)數(shù)值，則又導(dǎo)致民法基本原則之間功能的重復(fù)甚至沖突。因此，關(guān)于民法典應(yīng)予確立的民法基本原則的數(shù)量問題，就如同建筑一個(gè)立體空間所需要的支柱數(shù)量一般，如果只有一個(gè)支柱，則在幾何學(xué)層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個(gè)，則在幾何學(xué)層面上就構(gòu)成了“面”，但此時(shí)仍不能構(gòu)成我們所要的“立體空間”，唯有當(dāng)支柱增加到三個(gè)時(shí)，“立體空間”方可構(gòu)筑成就。但是，當(dāng)支柱再增加一個(gè)即增加到四個(gè)時(shí)，第四個(gè)支柱對(duì)于我們所要構(gòu)筑的立體空間的“質(zhì)”的方面就失去了價(jià)值，盡管其在立體空間的“量”的擴(kuò)張方面發(fā)揮了作用。同樣，民法基本原則的數(shù)量對(duì)于民法典的編纂而言，就如同這構(gòu)筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的適域理念與民法的基本原則

    民法的適域理念即民法所調(diào)整的法律關(guān)系領(lǐng)域或者類型，即私人間法關(guān)系與私公間法關(guān)系。

    1.私人間法關(guān)系與民法基本原則

    在正常情況下，私人間法關(guān)系的形成及實(shí)現(xiàn)不僅促成了私人利益的實(shí)現(xiàn)，也有助于公共利益的實(shí)現(xiàn)。又基于“理性人”的假設(shè)前提之見，所以法律對(duì)私人間法關(guān)系之形成，采取事先放任的態(tài)度。所謂事先放任，就是法律對(duì)私人間法關(guān)系的生成條件一般不做限制，只要當(dāng)事人之間有生成法律關(guān)系的意思表示，法律就承認(rèn)其意思表示的法律效力并予以法律保護(hù)。這一點(diǎn)，成為各國民事法學(xué)理論和民事立法實(shí)踐的基本共識(shí)。這一法律思想和法律制度作為一項(xiàng)民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內(nèi)，法律允許個(gè)人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。盡管民事立法對(duì)私人間法關(guān)系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時(shí)也隱含了法律對(duì)私人間法關(guān)系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關(guān)系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設(shè)立法律目的，民事立法對(duì)形成民事法律關(guān)系的主要形式——民事法律行為還是設(shè)有限制制度的。通過民事法律行為制度實(shí)現(xiàn)私法自治原則，其內(nèi)含的一個(gè)前提條件就是當(dāng)事人的意思表示須真實(shí)。只有當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，才能符合當(dāng)事人的意愿，也才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益訴求并體現(xiàn)社會(huì)正義。

    當(dāng)事人的意思表示有內(nèi)心的效果意思和表示上的效果意思之別，內(nèi)心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對(duì)他主不一致意思表示，法律為何一方面 規(guī)定按其表示上的效果意思發(fā)生法律效力，另一方面又同時(shí)規(guī)定表意人享有撤銷權(quán)？其中的原委，當(dāng)然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權(quán)，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個(gè)人又往往是當(dāng)事人之一方。所以，撤銷權(quán)的賦予有以私權(quán)對(duì)抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項(xiàng)民法基本原則即誠實(shí)信用原則——以對(duì)表意人施加不當(dāng)影響為視角，以表意人的撤銷權(quán)為利益衡平措施的一項(xiàng)制度——調(diào)整私人間因表意不自主導(dǎo)致的法關(guān)系。⑨

    2.私公間法關(guān)系與民法基本原則

    私人間法關(guān)系自始有效的外部條件是，私人間法關(guān)系在利益結(jié)果上須符合國家利益——以此形成私公間法關(guān)系。而此所謂的國家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項(xiàng)民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關(guān)系的法律界限——在追求實(shí)現(xiàn)表意人作為私人的利益的同時(shí)，也因公序良俗原則的調(diào)整而須兼顧國家利益的實(shí)現(xiàn)。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關(guān)系不能得到國家公權(quán)力的救濟(jì)——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是：A、B間法關(guān)系——違反公序良俗——A、B間法關(guān)系無效。

    綜上，筆者認(rèn)為，由民法的適域理念所決定，私人間法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)有如下三種基本的可能狀態(tài)：一是這種法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)既符合私人間的利益，也符合國家利益；二是這種法關(guān)系的產(chǎn)生有違一方當(dāng)事人的意志，但其存續(xù)和實(shí)現(xiàn)并非就不符合表意人的利益和國家利益；三是這種法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關(guān)系基本可能狀態(tài)的指導(dǎo)原則，用以指導(dǎo)立法、司法實(shí)踐。既然一種私人間法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)既符合私人間利益，也符合國家利益，則民事立法對(duì)其應(yīng)采取一種放任的態(tài)度——認(rèn)許其自由自在、自生自滅，對(duì)此概括為一項(xiàng)民法原則就是私法自治原則。對(duì)于那些在表意的過程中導(dǎo)致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結(jié)果在利益上并非當(dāng)然就對(duì)其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結(jié)果在利益上對(duì)國家而言也沒有不利時(shí)，需要法律拿出另一項(xiàng)措施處理這一類型的私人間法關(guān)系——當(dāng)然，因這一類型的私人間法律關(guān)系符合國家利益，所以，國家不會(huì)否定其效力即對(duì)其施加無效制度；又因這一類型關(guān)系并非當(dāng)然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會(huì)直接規(guī)定其“不生效力”；⑩又皆因這一類型關(guān)系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現(xiàn)的不利益，授予不自主表意人以撤銷權(quán)，以保護(hù)其人格之完整以及救濟(jì)可能的不利益。對(duì)于這一類型私人間法關(guān)系，從施加不正當(dāng)影響的一方當(dāng)事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動(dòng)亦即違反了誠實(shí)信用，對(duì)另一方當(dāng)事人的表意行為施加不正當(dāng)影響，致其內(nèi)心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關(guān)系的法律原則認(rèn)定為“誠實(shí)信用原則”。對(duì)于最后的一類私人間法關(guān)系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國家利益，所以，法治國家是不會(huì)允許其存在的——作為一項(xiàng)原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項(xiàng)原則是對(duì)前一項(xiàng)原則的限制。(11)

    (五)民法的全息理念與民法的基本原則

    民法的全息理念即民事法律關(guān)系及其要素。此處僅涉及民事法律關(guān)系的主體要素。

    與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導(dǎo)關(guān)系不同，我們無法從民事法律關(guān)系中的主體元素理念直接地推導(dǎo)出民事主體平等原則。只因?yàn)槊袷路申P(guān)系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因?yàn)槊穹ǖ钠渌砟钪懈鼰o有與民事主體方面的關(guān)聯(lián)，所以，民事法律關(guān)系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯(lián)系。這一點(diǎn)說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關(guān)系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導(dǎo)出諸如意思自治原則、誠實(shí)信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應(yīng)該說不太合適。也許，相對(duì)于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。

    (六)民法的權(quán)利分類理念與民法的基本原則

    民法的權(quán)利分類理念，在本研究中專指民事權(quán)利可以被類分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。這一關(guān)于民事權(quán)利的分類對(duì)民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實(shí)，民事權(quán)利的絕對(duì)權(quán)、相對(duì)權(quán)劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關(guān)系。學(xué)界一般地認(rèn)為，絕對(duì)權(quán)的行使，有一個(gè)權(quán)利是否被濫用的問題；相對(duì)權(quán)的行使，則有是否遵循誠實(shí)信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權(quán)利理念與民法基本原則的關(guān)系，系從權(quán)利行使之限制立場，依照權(quán)利的不同類型，確立其權(quán)利行使之限制原則。

    二、民法基本原則之本體——構(gòu)成與關(guān)系

    以上我們從民法的五個(gè)理念中推理出了六項(xiàng)民法基本原則。整個(gè)民法大廈就是以此六項(xiàng)民法基本原則為支柱構(gòu)建而成。對(duì)作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范的民法而言，此六項(xiàng)民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱：少一項(xiàng)，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規(guī)范將成為無首之眾；多一項(xiàng)，則就會(huì)出現(xiàn)民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統(tǒng)一和法律權(quán)威的樹立。作為民法大廈支柱的六項(xiàng)民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權(quán)利保護(hù)原則，以及負(fù)面的民法基本原則如誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則。

    (一)民法基本原則之正面構(gòu)成

    正面的民法基本原則由主體平等原則、私法自治原則和私權(quán)保護(hù)原則三者構(gòu)成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系殊地位，在此暫且不予討論。 作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權(quán)保護(hù)原則，在保障和維護(hù)私權(quán)的無限弘揚(yáng)方面，各司其職、相互促進(jìn)，共同為民事私權(quán)的生成和實(shí)現(xiàn)提供保障。

    1.民法基本原則正面構(gòu)成中的私法自治原則

    私法自治指個(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但我國現(xiàn)有的民法立法在規(guī)范設(shè)計(jì)上對(duì)私法自治原則的貫徹卻十分不夠：一是在民事行為能力制度設(shè)計(jì)上對(duì)私法自治原則貫徹不夠。研究各國民事立法關(guān)于行為能力制度的規(guī)定后發(fā)現(xiàn)：三級(jí)制行為能力制度以及以此為基礎(chǔ)的法效評(píng)價(jià)制度，較之二級(jí)制行為能力制度及其法效評(píng)價(jià)制度，有不足。我國未來民事立法應(yīng)當(dāng)放棄三級(jí)制行為能力制度及其效力評(píng)價(jià)制度，轉(zhuǎn)而選擇二級(jí)制行為能力制度并培植與之相協(xié)調(diào)的法律行為效力評(píng)價(jià)制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環(huán)境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關(guān)系是私人行為與國家利益和社會(huì)公共利益之間的關(guān)系。如果私人間的民事行為僅關(guān)乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價(jià)值評(píng)價(jià)范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定人追認(rèn)權(quán)，既不符合法理，也難達(dá)對(duì)限制行為能力人的權(quán)利保護(hù)。既然如此，廢除追認(rèn)權(quán)在行為能力制度中的適用，轉(zhuǎn)而賦予法律人以撤銷權(quán)，才是最合理的制度選擇。

    2.民法基本原則正面構(gòu)成中的私權(quán)保護(hù)原則

    從民法調(diào)整對(duì)象的抽象方面來看，私權(quán)保護(hù)原則體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是體現(xiàn)在私權(quán)與公權(quán)的關(guān)系上。在這一方面，國家須尊重個(gè)人的私權(quán)，只有在為了公共利益之時(shí)并經(jīng)合法程序和合理補(bǔ)償之后，方可剝奪或者限制私權(quán)；二是體現(xiàn)在私權(quán)與私權(quán)的關(guān)系上。一方私權(quán)的保護(hù)與他方私權(quán)的保護(hù)，須找到一個(gè)恰好的平衡點(diǎn)。對(duì)于前者，《日本憲法》第29條、《美國憲法》第5條都有明確規(guī)定。這些規(guī)定直接指向的是財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收或者征用。對(duì)此，我們?cè)谇拔牡恼撌鲋屑嘘U述過征收、征用制度。在此不再贅述。對(duì)于后者，我國上述《民法通則》第5條、《法國民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國外民法一般沒有關(guān)于私權(quán)保護(hù)的原則性規(guī)定，正如《法國民法典》和《意大利民法典》那樣，其關(guān)于權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，多是在所有權(quán)制度中的規(guī)定。我國《民法通則》將對(duì)私權(quán)的保護(hù)以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對(duì)民事立法、民事司法起到指導(dǎo)作用。

    3.私法自治原則與私權(quán)保護(hù)原則之間的協(xié)力作用

    (1)私法自治原則旨在生發(fā)權(quán)利。民法是權(quán)利之法。民法確立的權(quán)利是一種客觀的權(quán)利，欲把民法確立的客觀權(quán)利變?yōu)槊袷轮黧w實(shí)際享有的權(quán)利，則需要借助于私法自治原則。經(jīng)由私法自治原則，個(gè)人得依其自主的意思，自我負(fù)責(zé)地形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，私法自治作為一項(xiàng)民法基本原則，需要在具體的民法制度設(shè)計(jì)中以技術(shù)化的制度設(shè)計(jì)。法律行為概念的提出為實(shí)踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經(jīng)由法律行為而實(shí)踐，法律行為也就成了實(shí)踐私法自治的主要機(jī)制。

    法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎(chǔ)上的制度設(shè)計(jì)。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎(chǔ)上，為保護(hù)某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權(quán)利；法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護(hù)公共利益不受私人行為危害，而賦予國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)不予生效的法律行為以國家保護(hù)的制度。這些制度設(shè)計(jì)有一個(gè)共同的目的，就是盡最大可能地使已經(jīng)成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設(shè)計(jì)，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地?cái)U(kuò)展私人生活的法律空間。

    (2)權(quán)利保護(hù)原則意在實(shí)現(xiàn)權(quán)利。私人實(shí)際享有的權(quán)利如果在法律上不能確保其能夠?qū)崿F(xiàn)，則該權(quán)利將成為空殼。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，是權(quán)利的享有者依照權(quán)利的權(quán)能加以行使，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利目的的情形。權(quán)利行使有正常實(shí)現(xiàn)的行使，有救濟(jì)意義的行使。前者為追求權(quán)利的正常實(shí)現(xiàn)，后者是為追求恢復(fù)或彌補(bǔ)被損害的權(quán)利。[5]P154所以，確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就成了權(quán)利享有的外部制度保障。經(jīng)由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權(quán)利變?yōu)閷?shí)際享有的權(quán)利，再經(jīng)過私權(quán)保護(hù)原則的具體化制度，私人將實(shí)際享有的權(quán)利變?yōu)樽罱K實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。這一過程有兩項(xiàng)法律制度發(fā)揮了作用，一是民事義務(wù)制度，二是民事責(zé)任制度。

    (二)民法基本原則之負(fù)面構(gòu)成

    對(duì)私權(quán)進(jìn)行適度限制的民法基本原則，包括誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項(xiàng)民法基本原則都是對(duì)私權(quán)的限制；從具體的層面看，由于民事權(quán)利的類型不同，以及由于對(duì)私權(quán)進(jìn)行限制的目的不同，對(duì)私權(quán)進(jìn)行限制的三項(xiàng)民法基本原則之間，有適用領(lǐng)域、適用效果等方面的差異。

    1.誠實(shí)信用原則的調(diào)整領(lǐng)域

    將誠實(shí)信用原則的調(diào)整范圍擴(kuò)大到“當(dāng)事人與社會(huì)利益的平衡”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。筆者堅(jiān)信，民事法律調(diào)整的利益關(guān)系有且只有兩類：私人間法律關(guān)系和公私間法律關(guān)系。誠實(shí)信用原則只調(diào)整私人間法律關(guān)系，不調(diào)整公私間法律關(guān)系。如果誠實(shí)信用原則也調(diào)整公私間法律關(guān)系，那么，另一項(xiàng)民法基本原則即公序良俗原則的調(diào)整領(lǐng)域?qū)⒈徽\實(shí)信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關(guān)系由誠實(shí)信用原則調(diào)整，公私間利益失衡的法律關(guān)系由公序良俗原則調(diào)整，是筆者關(guān)于民法基本原則構(gòu)成的基本觀點(diǎn)。

    2.公序良俗原則的調(diào)整領(lǐng)域

    公共秩序和善良風(fēng)俗，簡稱公序良俗，是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或善良風(fēng)俗；違反公序良俗的法律行為無效。在現(xiàn)代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對(duì)私法自治原則的修正和限制，是通過對(duì)違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實(shí)現(xiàn)的，其目的在于維護(hù)國家社會(huì)一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質(zhì)上屬于一般性條款、授權(quán)條款。因立法時(shí)不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會(huì)公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。遇有損害國家利益、社會(huì)公益和社會(huì)道德秩序的行為而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時(shí)，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。[6]P13

    3.權(quán)利濫用禁止原則的 調(diào)整領(lǐng)域

    法律授予個(gè)人以某種特權(quán)，這一概念有兩個(gè)層次的意義。首先，我們可以稱之為權(quán)利的“外部”界限。根據(jù)性質(zhì)或者目的，某些權(quán)利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時(shí)，也存在一些人們可稱作“內(nèi)部”的限制。法律授予某人的權(quán)利并不是絕對(duì)的，在行使此種權(quán)利時(shí)，有一個(gè)“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權(quán)給個(gè)人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權(quán)利，又違反客觀法。它實(shí)際上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主體所享有之權(quán)利，均必須在一定的范圍內(nèi)行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權(quán)利主體以外的其他民事主體的利益和社會(huì)公共利益，主體不得超越這些界限行使權(quán)利，因此權(quán)利濫用的概念本身并非不符合邏輯。

    三、民法基本原則之展開——民法規(guī)范及其類型

    將民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在抽象層面上劃分為私人間法律關(guān)系和公私間法律關(guān)系，是我們?cè)诒狙芯恐写_立的民法理念之一。這一理念經(jīng)由法條化了的逐項(xiàng)民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規(guī)范之上。

    (一)私人間法律關(guān)系與民法規(guī)范類型

    民法調(diào)整的私人間法律關(guān)系，筆者認(rèn)為包括兩種：特定主體之間的私人法律關(guān)系和非特定主體之間的私人法律關(guān)系。筆者更進(jìn)一步地認(rèn)為，鑒于私人間法律關(guān)系關(guān)涉的只是私人利益，法律對(duì)此需要有幾項(xiàng)戒律性的判斷規(guī)則：一是在正常情況下，私人之間的利益安排應(yīng)秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規(guī)則是其首先當(dāng)然是有效的；二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規(guī)則是其仍然首先是有效的，但與此同時(shí)其效力又是可以被撤銷的。與此相適應(yīng)，適用于私人間法律關(guān)系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權(quán)利保護(hù)原則、權(quán)利濫用價(jià)值原則以及誠實(shí)信用原則。前三項(xiàng)民法基本原則即體現(xiàn)和貫徹私權(quán)之無限弘揚(yáng)的民法基本原則，后兩項(xiàng)民法基本原則就體現(xiàn)和貫徹私權(quán)適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關(guān)系的基本原則。(12)

    1.任意性規(guī)范

    在調(diào)整私人間法律關(guān)系時(shí)，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規(guī)范類型就是任意性規(guī)范。任意性規(guī)范依據(jù)其發(fā)揮作用的場合以及功能的不同，又可以區(qū)分為補(bǔ)充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范。不管是補(bǔ)充性任意規(guī)范還是解釋性任意規(guī)范，其共性是首先尊重當(dāng)事人的意思表示并依其意思表示產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力；只是在當(dāng)事人沒有意思表示或者在的當(dāng)事人的意思表示不明確時(shí)，法律如何補(bǔ)充當(dāng)事人的意思表示或者如何推定當(dāng)事人的意思表示。

    2.倡導(dǎo)性規(guī)范

    王軼教授創(chuàng)造性地提出了“倡導(dǎo)性規(guī)范”一說，用以解決法律文本中時(shí)常出現(xiàn)的“應(yīng)當(dāng)”一詞所對(duì)應(yīng)的利益衡平問題。從倡導(dǎo)性規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系類型來看，其調(diào)整的是私人間法律關(guān)系。在不關(guān)涉公共利益的前提下，私人間法律關(guān)系應(yīng)秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應(yīng)全憑當(dāng)事人自己決定，法律不應(yīng)當(dāng)有超越當(dāng)事人意志之外的任意。(13)也就是說，違反“應(yīng)當(dāng)”的法律行為之無效判決結(jié)果，缺乏正當(dāng)和充足的理由。所以，這里的“應(yīng)當(dāng)”，是“最好”的意思，是對(duì)當(dāng)事人行為特定行為模式的“勸誘”。

    3.限權(quán)性規(guī)范

    私法自治原則的實(shí)施既能夠滿足個(gè)人私利也能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)公益，使其居于理想狀態(tài)的結(jié)果。但現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的私法自治實(shí)施的結(jié)果，有可能對(duì)個(gè)人利益或者公共利益造成危害。對(duì)此，法律不得不設(shè)置應(yīng)對(duì)措施。首先，法律通過對(duì)當(dāng)事人意思表示的法律效力的規(guī)制來達(dá)到限權(quán)目的。這就是我們?cè)谇懊娲_立的關(guān)于處理私人間法律關(guān)系的第二項(xiàng)戒律性判斷規(guī)則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時(shí)其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對(duì)濫用權(quán)利者設(shè)置侵權(quán)賠償責(zé)任的方式，達(dá)到限權(quán)的目的。

    (二)私公間法律關(guān)系與民法規(guī)范類型

    從法律行為的反社會(huì)性或者社會(huì)可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會(huì)危害程度強(qiáng)弱為依據(jù)，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎(chǔ)，民法規(guī)范相應(yīng)地就可以劃分為禁止性規(guī)范和限制性規(guī)范。

    1.禁止性規(guī)范

    所謂禁止性規(guī)范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規(guī)范。違反禁止性規(guī)范的行為無效。(14)禁止性規(guī)范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因?yàn)槠浯嬖诮^對(duì)地?fù)p害了公共利益。這類民法規(guī)范，從民法典的體系角度觀察，多國民法典都設(shè)置了概括性的禁止性規(guī)范，如多數(shù)國家的民法典都規(guī)定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定的法律行為無效”等。

    2.限制性規(guī)范

    本文所謂限制性規(guī)范，是指法律對(duì)某種行為并非禁止其存在，而是從當(dāng)事人“市場準(zhǔn)入”的資格、交易場所、時(shí)間、方式等因素進(jìn)行限制。違反此類規(guī)范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對(duì)違反相關(guān)法律、法規(guī)設(shè)置此類規(guī)范的目的在于實(shí)現(xiàn)特定管理機(jī)關(guān)，尤其是行政管理機(jī)關(guān)的管理職能，以維護(hù)特定的社會(huì)秩序。如我國《合同法》第44條第2款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范，如果特定合同關(guān)系的當(dāng)事人未依據(jù)該項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)范辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)，合同不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。

    注釋：

    ①將法的理念、法的原則和法的規(guī)則區(qū)分開來，是本研究的基本立足觀點(diǎn)。

    ②這一視角與一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)的權(quán)利本位相通。參見李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第82-84頁。

    ③絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的類分以權(quán)利關(guān)系之主體范圍為分類標(biāo)準(zhǔn)，而支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的類分則以權(quán)利關(guān)系之客體不同為分類依據(jù)。兩種關(guān)于民事權(quán)利的基本分類間是否一一對(duì)應(yīng)，即絕對(duì)權(quán)是否與支配權(quán)等外延？以及相對(duì)權(quán)是否與請(qǐng)求權(quán)等外延等？不無疑問。例如，身為絕對(duì)權(quán)的人格權(quán)之一如生命權(quán)，其是絕對(duì)權(quán)無疑，但其是否就是支配權(quán)則不無疑問。一般說來，筆者認(rèn)為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡便，在此只選擇絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)作為論述對(duì)象。

    ④私人與國家之間的法律關(guān)系一般地被認(rèn)為是公法關(guān)系，但私人與國 家之間的關(guān)系可以區(qū)分為兩種類型：一種是國家主動(dòng)干預(yù)私人的行為如對(duì)刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等；一種是國家被動(dòng)干預(yù)私人之間的行為，如對(duì)違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟(jì)等。前者這種顯性的國家與私人之間的法律關(guān)系，就是我們通常所稱的公法關(guān)系；后者這種隱性的私人與國家之間的法律關(guān)系是否可以繼續(xù)被稱為公法關(guān)系，值得探討。筆者認(rèn)為，既然公法關(guān)系一般是指稱國家主動(dòng)干預(yù)私人行為的法律關(guān)系，即此處所謂顯性的國家和私人之間的法律關(guān)系，那么我們這里就暫且把國家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟(jì)的私人與國家之間的這種關(guān)系暫定為“民事關(guān)系”，以與顯性存在的公法關(guān)系相區(qū)別。

    ⑤有關(guān)第一次義務(wù)與第二次義務(wù)，以及醫(yī)務(wù)與責(zé)任的關(guān)系等，詳見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。

    ⑥對(duì)私權(quán)的保護(hù)還有一種私力救濟(jì)制度，包括自助行為和自衛(wèi)行為。

    ⑦臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒、邱聰智等，大陸學(xué)者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。

    ⑧日本學(xué)者山本敬三，中國學(xué)者董安生、李永軍等均采一要件說。

    ⑨當(dāng)然，誠實(shí)信用原則不限于對(duì)意思表示的不當(dāng)影響。徐國棟教授的研究認(rèn)為，誠實(shí)信用區(qū)分為主觀的誠實(shí)信用和客觀的誠實(shí)信用。但誠實(shí)信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。

    ⑩本研究嚴(yán)格區(qū)分無效與不生效，認(rèn)為無效制度旨在阻止私人間法關(guān)系對(duì)國家利益的侵害；不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。

    (11)須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態(tài)為立論背景的。

篇（4）

一、經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和特征

（一）經(jīng)濟(jì)法主體的概念

我們研究經(jīng)濟(jì)法主體的首要目的是在歸納概括現(xiàn)實(shí)中各種經(jīng)濟(jì)法主體類型的基礎(chǔ)上，給出經(jīng)濟(jì)法主體一個(gè)明確的定義，以確定受經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的主體范圍。

國內(nèi)部分學(xué)者在分析此問題時(shí)，習(xí)慣性地把經(jīng)濟(jì)法主體混同于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟(jì)法主體的特殊性質(zhì)。[注1]目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界很少有將經(jīng)濟(jì)法主體資格取得者與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系參加者有機(jī)結(jié)合起來的全面論述。因此，目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界給經(jīng)濟(jì)法主體下定義時(shí)也就相應(yīng)存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強(qiáng)調(diào)國家在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的重要作用，將經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系簡單定性為國家經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，并機(jī)械地規(guī)定經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的一方只能是國家，有意識(shí)地縮小了經(jīng)濟(jì)法主體的范圍，與實(shí)踐中政府部門在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，借國家之名干預(yù)經(jīng)濟(jì)過于泛濫的非正常現(xiàn)象“不謀而合”；其二，是認(rèn)為參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體并不一定由經(jīng)濟(jì)法本身設(shè)立，而依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導(dǎo)出任何具有獨(dú)立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經(jīng)濟(jì)法主體，這實(shí)際上是泛化了經(jīng)濟(jì)法主體的概念。

這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)屬性和外部特征，為我們正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體設(shè)置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟(jì)法主體的實(shí)踐價(jià)值。

第一種傾向過分提升了“國家”在經(jīng)濟(jì)法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實(shí)際運(yùn)作中存在多種角色，（如國家資產(chǎn)所有者、具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系參與者、宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控者、維護(hù)市場競爭者、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認(rèn)識(shí)上對(duì)“國家主體”的定位偏差。實(shí)踐中，當(dāng)非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權(quán)力”侵害時(shí)，其救濟(jì)方式往往被剝離為互不聯(lián)系的民事手段和行政手段，出現(xiàn)原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至?xí)霈F(xiàn)因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經(jīng)濟(jì)法順理成章地在實(shí)踐中被劃定為純粹的公法，公法的執(zhí)行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區(qū)分這些“國家”角色的不同性質(zhì)而擬定不同的法律對(duì)策，就會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中本已十分缺乏的、以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利為目的的經(jīng)濟(jì)公益訴訟等保障措施流產(chǎn)。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實(shí)質(zhì)就是無視公私因素融合的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)而把經(jīng)濟(jì)法定義為“公法”，這種傾向無法解決實(shí)踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護(hù)問題和行業(yè)部門行政性壟斷的問題。

第二種傾向，由于引進(jìn)了太過寬泛的法律人格概念，會(huì)使我們無法理解個(gè)人在經(jīng)濟(jì)法主體中的正確位置。實(shí)際上，沒有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的規(guī)定，個(gè)人是不能隨便成為經(jīng)濟(jì)法主體的。具體地說，一方面，個(gè)人作為經(jīng)濟(jì)法主體必須要符合一定的角色和條件，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質(zhì)，不允許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的重心是經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)大的組織而非個(gè)人，這從經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象產(chǎn)生之初以產(chǎn)業(yè)法和反壟斷法的面目出現(xiàn)便能看出來。[注3]普通個(gè)人經(jīng)濟(jì)力量有限，能夠承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任也十分有限，所以法律重在通過民事規(guī)范對(duì)其經(jīng)濟(jì)利益加以維護(hù)，只要求他們承擔(dān)與其行為限度相適應(yīng)的法律責(zé)任。只有當(dāng)組織性要素存在于社會(huì)關(guān)系中，需要國家意志涉入，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益時(shí)，國家才有從經(jīng)濟(jì)法層面對(duì)某一類個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行規(guī)制的必要。譬如，法律對(duì)稅收關(guān)系中具有不同收入水平和收入類型的個(gè)人規(guī)定不同的稅率以實(shí)現(xiàn)國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對(duì)公司內(nèi)部經(jīng)理、董事競業(yè)禁止加以明確規(guī)定以加重公司的社會(huì)經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

所以，我們有必要提出一個(gè)新的研究思路：即特定利益＋社會(huì)責(zé)任權(quán)利＋義務(wù)主體。據(jù)此，從抽象層面和具體層面、靜態(tài)角度和動(dòng)態(tài)角度，展開對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體分類的研究，這是由經(jīng)濟(jì)法主體的“經(jīng)濟(jì)利益性”、“縱橫統(tǒng)一性”、“責(zé)任優(yōu)先性”等本質(zhì)屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級(jí)性”、“角色的變動(dòng)性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個(gè)相對(duì)完備的經(jīng)濟(jì)法主體概念：經(jīng)濟(jì)法主體就是根據(jù)法律確定的社會(huì)責(zé)任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者。

（二）經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)和特征

相對(duì)于民法和行政法主體而言，經(jīng)濟(jì)法主體具有不同于它們的本質(zhì)屬性：首先，經(jīng)濟(jì)法主體具有經(jīng)濟(jì)利益性，即它應(yīng)當(dāng)是某種經(jīng)濟(jì)利益的明確代表，是該種經(jīng)濟(jì)利益的積極追求和維護(hù)者。不論國家主體也好，還是組織主體、個(gè)人主體也好，法律對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)控，更多地通過平衡協(xié)調(diào)的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟(jì)成本和經(jīng)濟(jì)收益完成的。

其次，經(jīng)濟(jì)法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對(duì)某個(gè)具體的經(jīng)濟(jì)法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟(jì)關(guān)系性質(zhì)不同，可能與其他主體處于不同的相對(duì)地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對(duì)于一些特定的經(jīng)濟(jì)法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對(duì)待。

最后，經(jīng)濟(jì)法主體具有責(zé)任優(yōu)先性，即它應(yīng)當(dāng)以社會(huì)責(zé)任作為自己的定位標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，同時(shí)國家和社會(huì)也應(yīng)當(dāng)將社會(huì)責(zé)任作為評(píng)價(jià)其在法律關(guān)系中所處地位和所為法律行為的標(biāo)準(zhǔn)。這里的社會(huì)責(zé)任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調(diào)整方式為主的綜合責(zé)任體系，但又不僅限于行為責(zé)任。社會(huì)責(zé)任的提出，意味著任何經(jīng)濟(jì)法主體在行使權(quán)利（力）的時(shí)候，必須同時(shí)意識(shí)到如果濫用該權(quán)利（力）將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，社會(huì)責(zé)任感將內(nèi)化于每個(gè)主體的經(jīng)濟(jì)行為中。

因此，經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)表現(xiàn)在其外部特征上，同樣存在著大致對(duì)應(yīng)的三個(gè)方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，經(jīng)濟(jì)法主體數(shù)量龐大，類型豐富，這是主體經(jīng)濟(jì)利益性的外在化要求：通過對(duì)每種經(jīng)濟(jì)利益都有數(shù)種具體經(jīng)濟(jì)法主體加以代表、維護(hù)和追求，實(shí)現(xiàn)各種經(jīng)濟(jì)利益的和諧發(fā)展，才能最終達(dá)致經(jīng)濟(jì)法所要維護(hù)的社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

第二，地位的層級(jí)性。這里的層級(jí)性和層次性并不是完全等同的概念，層級(jí)更強(qiáng)調(diào)縱向位階與橫向位階的統(tǒng)一。我們?cè)诶斫饨?jīng)濟(jì)法主體層級(jí)性的時(shí)候，要清醒地認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法主體地位“不平等”并非行使國家權(quán)力的需要使然，而是源自根據(jù)主體各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的大小而由法律合理分配的需要，借用經(jīng)濟(jì)法“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則”的話說，就是要“以責(zé)定權(quán)，以責(zé)定利”。[注4]如果只看到經(jīng)濟(jì)法主體之間存在著管理和被管理的關(guān)系，而忽視了不同經(jīng)濟(jì)法主體之間的協(xié)作和競爭關(guān)系，便會(huì)有本末倒置的危險(xiǎn)，動(dòng)搖經(jīng)濟(jì)法主體制度存在的基石。

第三，角色的變動(dòng)性。就具體的某個(gè)經(jīng)濟(jì)法主體而言，由于其在不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內(nèi)涵發(fā)生著各種交錯(cuò)和轉(zhuǎn)換，比如一個(gè)主體既可能是經(jīng)營者（相對(duì)于生產(chǎn)者而言），或者銷售者（相對(duì)于消費(fèi)者而言），又可能是競爭者（相對(duì)于其他競爭者而言），或者被調(diào)控者、被規(guī)制者（相對(duì)于政府而言），甚至是經(jīng)過授權(quán)的行業(yè)管理者（相對(duì)于本行業(yè)其他經(jīng)營者），等等。這除了是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系的流動(dòng)性和復(fù)雜性所造成外，主體在不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系中所肩負(fù)的社會(huì)責(zé)任不同才是主體具有角色變動(dòng)性的根本原因。

經(jīng)濟(jì)法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由和發(fā)展的保障；經(jīng)濟(jì)法主體地位不對(duì)等，具有層級(jí)性，又是保障經(jīng)濟(jì)秩序和穩(wěn)定的需要；經(jīng)濟(jì)法主體角色的變動(dòng)性，則充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)生活對(duì)各種經(jīng)濟(jì)主體之間和諧互動(dòng)的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經(jīng)濟(jì)環(huán)境的原因。

二、正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體的價(jià)值和意義

對(duì)于新興的現(xiàn)代部門法——經(jīng)濟(jì)法來說，其社會(huì)本位的價(jià)值理念的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然有賴于經(jīng)濟(jì)法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價(jià)值，又有重大的實(shí)踐價(jià)值。一方面，經(jīng)濟(jì)法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（調(diào)整哪些社會(huì)關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理論原則（如何指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的制定和實(shí)施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法主體又是銜接經(jīng)濟(jì)法理論與實(shí)踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟(jì)法的制定過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的層級(jí)理論是建立和完善科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟(jì)法律部門層級(jí)的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的動(dòng)態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟(jì)法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中功能受限等問題，[注5]以規(guī)范和引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的新興法律學(xué)科，是在大膽借鑒國內(nèi)外法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了別國市場經(jīng)濟(jì)未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當(dāng)減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟(jì)法學(xué)者針對(duì)新問題擺脫舊有思維的束縛，加強(qiáng)法律理論的創(chuàng)新研究。

然而不論從經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷史還是價(jià)值功能來看，由于國內(nèi)不少經(jīng)濟(jì)法學(xué)者成長和長成于標(biāo)準(zhǔn)化、模式化應(yīng)試教育下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導(dǎo)致對(duì)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認(rèn)識(shí)不足，[注6]表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺地止步于靜態(tài)的、形而上學(xué)的研究方法。一些學(xué)者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟(jì)法理論中，而沒有考慮到經(jīng)濟(jì)法的自身特色，造成了遷移來的經(jīng)濟(jì)法主體理論水土不服。

比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進(jìn)行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔(dān)以過錯(cuò)責(zé)任為主的民事責(zé)任。但是對(duì)經(jīng)濟(jì)法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責(zé)任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產(chǎn)生無法對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體準(zhǔn)確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)像民法一樣規(guī)定法人制度[注7]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)建立一種不同于民法和行政法的責(zé)任制度等枝節(jié)性的問題。

我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟(jì)法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會(huì)責(zé)任為準(zhǔn)則進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為、如何具體合理分擔(dān)社會(huì)責(zé)任等問題。經(jīng)濟(jì)法人制度的問題不應(yīng)當(dāng)也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)、行為和責(zé)任的障礙，否則還不如換一個(gè)角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”就更有實(shí)踐價(jià)值。[注8]同時(shí)，與經(jīng)濟(jì)法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任制度體系是一種包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、社會(huì)責(zé)任等等的綜合責(zé)任體系，過于強(qiáng)調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對(duì)應(yīng)性，反而會(huì)失去經(jīng)濟(jì)法的特色。

再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對(duì)人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟(jì)法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實(shí)施主體、監(jiān)督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實(shí)施主體，并認(rèn)為管理主體自然包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因?yàn)榫腿魏畏梢?guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實(shí)施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實(shí)踐意義何在！這只會(huì)把我們研究經(jīng)濟(jì)法的視角限定于相對(duì)狹窄的國家經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，以自圓其說！這是法律理論對(duì)法律實(shí)踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對(duì)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)需要的一種積極響應(yīng)。

應(yīng)當(dāng)注意到，該種分類的實(shí)質(zhì)是確立了“國家主體”在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟(jì)法意義上的法律關(guān)系。而這實(shí)際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對(duì)恒定的特點(diǎn)如出一轍。[注9]關(guān)于“國家主體”提法是否科學(xué)的問題，本文隨后會(huì)有專門論述，這里需要置疑一點(diǎn)：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠(yuǎn)處于管理者的地位，而這種連行政法學(xué)者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態(tài)進(jìn)行到底了呢？雖然很多學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這種基本分類方法的不足，并對(duì)其加以充實(shí)改進(jìn)，例如用更詳細(xì)的經(jīng)營主體、消費(fèi)主體取代籠統(tǒng)的實(shí)施主體，用更具體的政府機(jī)構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對(duì)于具體經(jīng)濟(jì)法部門的主體類型涵蓋性和針對(duì)性不強(qiáng)的先天弱點(diǎn)，也并未因此得到改善。

事實(shí)上，這些研究思路忽視了問題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點(diǎn)并不相同。民商法是市場經(jīng)濟(jì)中個(gè)體權(quán)利的維護(hù)者，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利來界定和約束權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來限定和制約行政權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會(huì)公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)要在主體之間合理分配社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟(jì)秩序，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導(dǎo)的分配，而是一種需要?jiǎng)佑檬袌龅淖园l(fā)力量和政府的自覺力量，以市場機(jī)制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進(jìn)行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟(jì)理性的分配，政府經(jīng)濟(jì)行為不能違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個(gè)遠(yuǎn)比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對(duì)抗與制約，而沒有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會(huì)關(guān)系過程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟(jì)法制定與實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和靈魂所在。此外，由于現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜并且變動(dòng)頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級(jí)性，[注10]更需要我們從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會(huì)陷入與別的部門法學(xué)者大打無謂的口水仗、人為擴(kuò)大或縮小對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范圍認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟(jì)體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟(jì)法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟(jì)行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟(jì)法”和“社會(huì)法”之爭。[注11]所以，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法主體的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過動(dòng)靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟(jì)法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，[注12]找到明確經(jīng)濟(jì)法的定位、驗(yàn)證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的新突破口，最終建立和拓展實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中功能和價(jià)值的有效途徑，把經(jīng)濟(jì)法真正從“應(yīng)然”的眾說紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)然”的主客觀統(tǒng)一之法。

三、經(jīng)濟(jì)法主體的分類

長期以來,學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)不夠,使現(xiàn)有的對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的類型化并不是建立在對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的固有本質(zhì)的基礎(chǔ)之上。因此已有的對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體所進(jìn)行的類型化,無法使人們認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法主體和其他法律關(guān)系主體的區(qū)別。

20世紀(jì)九十年代以來,學(xué)者們開始對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行概括和抽象。經(jīng)濟(jì)法主體的歸類體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì),開始有了經(jīng)濟(jì)法的色彩和內(nèi)涵。有人指出,經(jīng)濟(jì)法的主體可分為宏觀調(diào)控法的主體和市場規(guī)制法的主體。前者分為代表國家進(jìn)行宏觀調(diào)控的主體和承受國家的宏觀調(diào)控的主體即調(diào)控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對(duì)市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理或規(guī)制的主體和在市場經(jīng)濟(jì)中接受國家的市場規(guī)制的主體即規(guī)制(管理)主體和受制主體(市場主體)。謝次昌教授把經(jīng)濟(jì)法主體分為管理主體和實(shí)施主體,并且認(rèn)為這兩種主體的劃分是相對(duì)的。李昌麒教授則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主體應(yīng)分為經(jīng)濟(jì)決策主體、經(jīng)濟(jì)管理主體和經(jīng)濟(jì)實(shí)施主體。漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經(jīng)濟(jì)法主體分為國家經(jīng)濟(jì)管理主體和被管理主體。史際春等認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主體大致可以分為經(jīng)濟(jì)管理主體和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體。較之此前的研究,最重要的特征就是在對(duì)主體進(jìn)行分類時(shí),不再簡單的對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)行特征上的抽象,基本上是在與經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象相一致的前提下,按照“決策——實(shí)施”、“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”的模式展開對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的研究。但是,這些觀點(diǎn)的不足之處是很明顯的。就“決策——實(shí)施”模式來看,由于在行政法的實(shí)施過程里,也有就某一特殊事項(xiàng)作出決策并實(shí)行,因而在行政法律關(guān)系中也有決策主體和實(shí)施主體,而且,就實(shí)施一詞的意義來看,實(shí)施通常是主體積極的、主動(dòng)的行為,而在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中,對(duì)于大多數(shù)的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務(wù),因而這一模式不能涵蓋經(jīng)濟(jì)法上的全部主體。而“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實(shí)踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實(shí)施的行政行為的代名詞,而被習(xí)慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經(jīng)濟(jì)法和行政法的難以界定的一個(gè)重要因素就是,人們難以準(zhǔn)確界定“管理”一詞的內(nèi)涵和外延,從而把國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)和干預(yù)等都視為國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理,進(jìn)而也就認(rèn)為,既然國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經(jīng)濟(jì)法在事實(shí)上就是行政法,充其量也就是經(jīng)濟(jì)行政法。所以把經(jīng)濟(jì)法主體放在“管理(規(guī)制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區(qū)分經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體,無法為經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性找到主體獨(dú)特性的依據(jù)。而“管理——(參與)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”模式的缺陷在于其內(nèi)涵和外延的過于狹窄。

我們認(rèn)為,由于經(jīng)濟(jì)法的特征在于協(xié)商性和他所體現(xiàn)的利益的整體性,對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的歸類就要體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法主體之間的協(xié)商和相互關(guān)聯(lián)性、經(jīng)濟(jì)法主體之間的關(guān)系不是簡單的一對(duì)一的、單向的、管理和服從的關(guān)系,而是一種聯(lián)動(dòng)的和互動(dòng)的關(guān)系,經(jīng)濟(jì)法律行為是一種利益關(guān)系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強(qiáng)的活動(dòng),我們要從經(jīng)濟(jì)法主體所參與的經(jīng)濟(jì)法律行為和法律關(guān)系本身來考察經(jīng)濟(jì)法主體本身。由于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的法律關(guān)系在體現(xiàn)利益的整體性的基礎(chǔ)上,還存在國家對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)所在領(lǐng)域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關(guān)系,這兩種法律關(guān)系分別是國家在對(duì)市場的管理中與市場主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系和國家在宏觀調(diào)控中和參與在宏觀調(diào)控的其他主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系,前者我們稱之為微觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系,后者我們稱之為宏觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的法律關(guān)系,并不是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系所涉及的利益的對(duì)象的多少,而是指宏觀調(diào)控和微觀規(guī)制領(lǐng)域的法律關(guān)系,我們把經(jīng)濟(jì)法主體分為微觀經(jīng)濟(jì)法主體和宏觀經(jīng)濟(jì)法主體,也是從這種意義上來說的。因此經(jīng)濟(jì)法主體也分為微觀經(jīng)濟(jì)法主體和宏觀經(jīng)濟(jì)法主體兩類。

微觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在市場管理活動(dòng)中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體,就微觀經(jīng)濟(jì)法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個(gè)平等主體之間的關(guān)系和國家對(duì)市場的管理,這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟(jì)法主體和民事法律關(guān)系主體、具有管理和被管理關(guān)系的微觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體。

首先,在市場的運(yùn)行中參與市場活動(dòng)的主體并不必然就是經(jīng)濟(jì)法主體或者民事法律關(guān)系的主體。對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關(guān)系主體的做法都是片面的。我們認(rèn)為,區(qū)分經(jīng)濟(jì)法主體和民事法主體的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是,參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經(jīng)濟(jì)法主體有別于民法主體的根本標(biāo)志,經(jīng)濟(jì)法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經(jīng)濟(jì)法和民事法律關(guān)系的唯一區(qū)別就是利益范圍的大小。民法的產(chǎn)生是在不自覺的狀態(tài)下產(chǎn)生的,人們之間的民事交往活動(dòng)是人類生存的必然,人們之間在生產(chǎn)、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習(xí)慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價(jià)值取向在于對(duì)個(gè)人權(quán)利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個(gè)人利益沖突的裁判者,國家并不是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)置之不理,只不過國家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對(duì)沖突進(jìn)行法律上的判斷、制裁來促使個(gè)人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會(huì)總財(cái)富的積累;而經(jīng)濟(jì)法是在生產(chǎn)的高度社會(huì)化、人與人之間的關(guān)系具有高度關(guān)聯(lián)性從而使純粹的市場調(diào)節(jié)機(jī)制面對(duì)極端的個(gè)人利益追求所帶來的一系列社會(huì)問題卻日益顯得無能的背景下產(chǎn)生的。“經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現(xiàn)。國家憑借其權(quán)威力、強(qiáng)制力,調(diào)節(jié)、干涉自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),避免其產(chǎn)生的弊端”。經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場所進(jìn)行的規(guī)制,國家不再是消極被動(dòng)的等待市場經(jīng)濟(jì)主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運(yùn)用國家力量加強(qiáng)對(duì)市場的管理,國家已經(jīng)不只是市場秩序的恢復(fù)者,而是市場秩序的建設(shè)者,而且他的基本職能主要是后者。經(jīng)濟(jì)法區(qū)別于民法的另一個(gè)標(biāo)志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對(duì)混亂的修正,在微觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的時(shí)間是提前介入,而民事法律關(guān)系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關(guān)系中來,充其量也就是在民事關(guān)系被扭曲后作為裁判人加入到對(duì)恢復(fù)關(guān)系的關(guān)系中來,但這時(shí)的國家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時(shí)的法律關(guān)系也是訴訟等法律關(guān)系了。

宏觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在宏觀調(diào)控中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體。就宏觀經(jīng)濟(jì)法主體而言,則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體就可以了。在經(jīng)濟(jì)法地位的獨(dú)立性的長期的爭論里,宏觀調(diào)控這一國家行為的性質(zhì)成為爭論的焦點(diǎn)。不贊成經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的學(xué)者把國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控視同為行政行為,從而把參與宏觀調(diào)控法律關(guān)系的各類主體等同為行政法律關(guān)系主體。這種觀點(diǎn),顯然混淆了經(jīng)濟(jì)法和行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。我們看來,宏觀經(jīng)濟(jì)法主體所參加的社會(huì)關(guān)系,是不同于行政法律關(guān)系的,國家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的宏觀調(diào)控和國家的行政管理有顯著區(qū)別,“經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系,不同于行政管理關(guān)系。國家行政管理有時(shí)也涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并具有一定的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經(jīng)濟(jì)管理。但作為國家行政管理的這一部分經(jīng)濟(jì)管理,同經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系,在管理的目的與任務(wù)、管理內(nèi)容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法雖然也可能涉及經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,但是,行政管理的基本價(jià)值取向完全有異宏觀調(diào)控的價(jià)值取向。前者是國家為了維護(hù)社會(huì)、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實(shí)現(xiàn),而后者則是國家為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)行,促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關(guān)系的主體,通常是一對(duì)一的關(guān)系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關(guān)系主體的另一方行政相對(duì)人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權(quán)利請(qǐng)求,而不能由其他人就同一的權(quán)利義務(wù)提出主張;而宏觀調(diào)控法律關(guān)系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中來,但是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的另外一方主體,卻因?yàn)楹暧^調(diào)控涉及的利益的廣泛性,從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調(diào)控顯著區(qū)別于行政管理的地方。可以說,宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法關(guān)系主體的根本區(qū)別不在于是否有國家始終作為法律關(guān)系主體的一方,而是在于主體在法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。

在市場運(yùn)行中，從抽象層面看，經(jīng)濟(jì)法主體有靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩種角度的分類。

所謂靜態(tài)主體分類，其目的是要揭示預(yù)設(shè)主體的社會(huì)關(guān)系，即主體相互利益關(guān)系和總體構(gòu)成；而動(dòng)態(tài)主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)職能。

一方面，抽象經(jīng)濟(jì)法主體的靜態(tài)基本分類是：國家主體（政府主體）、社會(huì)中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經(jīng)濟(jì)法對(duì)這三大類主體從總體上采取“區(qū)別對(duì)待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經(jīng)濟(jì)法主體的三大社會(huì)本源。

所有經(jīng)濟(jì)法主體的行為，最終都應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，但由于地位和角色的差異，它們各自實(shí)現(xiàn)公共利益的途徑是不同的。比如對(duì)國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權(quán)力來實(shí)現(xiàn)資源分配，包括各種經(jīng)濟(jì)利益的分配，因?yàn)檎畽?quán)力具有擴(kuò)張性，所以應(yīng)當(dāng)明確政府經(jīng)濟(jì)行為的邊界，不應(yīng)讓其超越一定的范圍；對(duì)市場主體則以維護(hù)權(quán)利、促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為主，并對(duì)各個(gè)市場主體之間的權(quán)利加以平衡協(xié)調(diào)，通過市場主體對(duì)自己利益的追求間接實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益；對(duì)社會(huì)中間層主體則以鼓勵(lì)扶持外加適當(dāng)限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強(qiáng)其維護(hù)社會(huì)公共利益的信念和力量。

其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中存在著經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的不平等對(duì)抗，以及因?yàn)閴艛嗪筒徽?dāng)競爭引發(fā)的經(jīng)營者之間的不平等競爭，這些都屬于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業(yè)形態(tài)中，由于涉及經(jīng)濟(jì)競爭秩序的維護(hù)和公共利益的實(shí)現(xiàn)等問題，需要國家意志根據(jù)實(shí)際情況介入以加重其義務(wù)和責(zé)任。因此市場主體并不能等同于市場規(guī)制法主體，與后者是一種交叉關(guān)系，其中包含有不需要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的私法意義的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系主體，也不能涵蓋市場規(guī)制法中存在的市場監(jiān)督管理主體等。

最后，社會(huì)中間層主體是我國實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)后新近涌現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯(lián)系，在特定條件下可以發(fā)生角色轉(zhuǎn)換，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益十分重要的一環(huán)。但我國社會(huì)中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復(fù)雜，并非都能把它們理解為單純的社會(huì)公共利益的代表者，因而目前社會(huì)中間層的提法尚有其局限性，應(yīng)當(dāng)在具體經(jīng)濟(jì)法律制度中加以詳細(xì)區(qū)分。

另一方面，為彌補(bǔ)這種靜態(tài)分類的不足，還有必要從動(dòng)態(tài)的角度入手，將經(jīng)濟(jì)法主體進(jìn)一步分類為：生產(chǎn)主體、交換主體、分配主體和消費(fèi)主體。

社會(huì)再生產(chǎn)的過程就是一個(gè)不斷創(chuàng)造增量利益的過程，需要法律制度予以規(guī)范，需要以經(jīng)濟(jì)正義作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)正義表現(xiàn)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)、交換環(huán)節(jié)、分配環(huán)節(jié)和消費(fèi)環(huán)節(jié)，就是生產(chǎn)正義、交換正義、分配正義和消費(fèi)正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經(jīng)濟(jì)中的四類傳遞社會(huì)資源的利益“流動(dòng)”主體具有了深刻的意義。當(dāng)然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態(tài)分類不存在誰包含誰、誰主導(dǎo)誰的問題，構(gòu)成我們認(rèn)識(shí)主體的相互補(bǔ)充的兩個(gè)不同角度。

動(dòng)靜結(jié)合的經(jīng)濟(jì)法主體基本分類標(biāo)準(zhǔn)可以讓我們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法意義的法律關(guān)系的產(chǎn)生，主要是圍繞著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域社會(huì)公共利益的形成、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)進(jìn)行的，如果離開這個(gè)主題，那么所謂市場主體（比如經(jīng)營者）、經(jīng)濟(jì)行政主體（比如地方政府）和社會(huì)中間層主體（比如市場中介）或者生產(chǎn)主體（如生產(chǎn)者）、交換主體（如經(jīng)營者）、分配主體（如政府機(jī)構(gòu)）和消費(fèi)主體（如消費(fèi)者）進(jìn)行的各種“經(jīng)濟(jì)”行為什么時(shí)候應(yīng)該屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，什么時(shí)候應(yīng)該屬于民商法和行政法調(diào)整就會(huì)顯得難以區(qū)分。經(jīng)濟(jì)利益是永遠(yuǎn)不變的，但利益主體卻因其社會(huì)角色發(fā)生著不停的變化，唯此才能推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。

總之,通過對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的進(jìn)一步研究，我們可以更清楚的認(rèn)識(shí)不同部門法之間的區(qū)別和聯(lián)系更深入的了解經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的實(shí)際運(yùn)行機(jī)制。

注釋：

[1]一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體兩個(gè)概念加以區(qū)分是有道理的，但其因此淡化經(jīng)濟(jì)法主體概念而強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的提法則值得商榷。經(jīng)濟(jì)法主體是比經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體外延更加寬廣內(nèi)涵也更加豐富的概念，本文對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)隨后將有論述。

[2]參見前引潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟(jì)法（第二版）》P65－66。

[3]參見漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》高等教育出版社2003年P(guān)7－9。

[4]參見潘靜成劉文華主編《中國經(jīng)濟(jì)法教程（第三版）》中國人民大學(xué)出版社1999年P(guān)65。

[5]這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經(jīng)濟(jì)法的缺位及缺陷彌補(bǔ)方法》，我國經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中存在缺位現(xiàn)象，表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法和守法四個(gè)環(huán)節(jié)。無庸諱言，這些問題是跟人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)和分類認(rèn)識(shí)不清息息相關(guān)的，其中尤其以人們對(duì)政府主體的角色定位不明確對(duì)實(shí)踐干擾最大。

[6]參見拙文《論我國經(jīng)濟(jì)法的缺位及缺陷彌補(bǔ)方法》，經(jīng)濟(jì)法不是自古就有的神話，而是現(xiàn)代社會(huì)之法，我們不應(yīng)當(dāng)過于關(guān)注其產(chǎn)生源頭而忽視了其隨現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展“與時(shí)俱進(jìn)”的重要特征；經(jīng)濟(jì)法所彰顯的價(jià)值體系也非套用傳統(tǒng)法律理論能夠闡明的，這種價(jià)值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時(shí)代特征的系統(tǒng)。

[7]參見劉溶滄李茂生主編《轉(zhuǎn)軌中的中國財(cái)經(jīng)問題》中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年P(guān)103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權(quán)，離開了發(fā)起和組織法人并為法人財(cái)產(chǎn)真正承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的那些最終所有者，法人既無從產(chǎn)生，也無法真正生存。”

[8]這里的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”概念已經(jīng)與普通的法律責(zé)任有了明顯區(qū)別，參見潘靜成劉文華主編《經(jīng)濟(jì)法（第二版）》中國人民大學(xué)出版社2005年P(guān)118－121。

[9]參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學(xué)出版社高等教育出版社1999年P(guān)86。

篇（5）

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認(rèn)的能夠以自己名義實(shí)施商行為并能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費(fèi)者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認(rèn)為，無論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅。其實(shí)，商事法律關(guān)系通過經(jīng)營行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過內(nèi)部機(jī)關(guān)形成和表達(dá)意思，這些機(jī)關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。

一、行為能力制度設(shè)計(jì)的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護(hù)交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計(jì)包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個(gè)人都具有獨(dú)立人格，有資格進(jìn)行行為能力考量。在當(dāng)時(shí)，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時(shí)擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會(huì)的基本單位，個(gè)人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個(gè)家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對(duì)外關(guān)系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對(duì)家庭中體力或者智力不足的人進(jìn)行監(jiān)護(hù)或者保佐，對(duì)于非血緣的個(gè)體進(jìn)行收養(yǎng)。蘊(yùn)含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進(jìn)行闡明，在契約的簡單規(guī)定中對(duì)于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當(dāng)于意思表示的萌芽，如《學(xué)說匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識(shí)。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時(shí)說：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對(duì)該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加校m然人們不能以這種方式獲得占有。”[2]從羅馬法的規(guī)定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會(huì)職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個(gè)人普遍的獨(dú)立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實(shí)際上確認(rèn)了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級(jí)特權(quán)制度，建立了一個(gè)自由平等的社會(huì)；宣布法律面前人人平等，個(gè)人成為法律規(guī)范的基本單位，每個(gè)人均獲得私法上的獨(dú)立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準(zhǔn)備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運(yùn)而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財(cái)產(chǎn)、契約、家庭法運(yùn)行制度。“該法典是法國大革命精神的一個(gè)產(chǎn)物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財(cái)產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法價(jià)值。”[3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國民法典采用了“人”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標(biāo)題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)以及成年與受法律保護(hù)的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈(zèng)與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實(shí)質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當(dāng)時(shí)的立法者希望通過法典編纂達(dá)到法制統(tǒng)一，他們要求當(dāng)時(shí)的法典編纂委員會(huì)：“對(duì)德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實(shí)與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對(duì)于諸大法典與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案。”[4]德國民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國法上，“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認(rèn)具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力。”[5]（p133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關(guān)于民事行為能力的實(shí)質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產(chǎn)生。在羅馬時(shí)期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒在身份制度之中，當(dāng)時(shí)只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規(guī)則消化。1804年《法國民法典》確認(rèn)了普遍的獨(dú)立人格和平等地位，意思自治功能擴(kuò)展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。1900年德國民法典對(duì)于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度。總體來說，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨(dú)立人格、意思自治相適應(yīng)的。

（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨(dú)立與意思自治，對(duì)于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國家立法中認(rèn)為法人不適用行為能力制度。

對(duì)于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標(biāo)準(zhǔn)將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監(jiān)護(hù)和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補(bǔ)充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規(guī)定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據(jù)德國民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對(duì)于一些特別事項(xiàng)，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達(dá)到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監(jiān)護(hù)法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿16周歲。德國法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；2．因揮霍浪費(fèi)而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費(fèi)致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時(shí)才為無行為能力，而當(dāng)行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費(fèi)或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。

關(guān)于法人的行為能力，各國法規(guī)定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認(rèn)為法人不具有行為能力，英美國家學(xué)者也持同樣立場。德國民法只對(duì)法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對(duì)其行為能力沒有具體規(guī)定。《德國民法典》第26條規(guī)定：“1．社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。2．董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位。”從這一規(guī)定可以看出，德國民法上并不承認(rèn)法人具有民事行為能力，而它的董事會(huì)則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力。”[6]我國《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行為能力確定的依據(jù)

行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個(gè)人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會(huì)后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會(huì)因?yàn)槠渖眢w機(jī)能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對(duì)自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。

行為能力確定的社會(huì)依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：

其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨(dú)立、意思自治與監(jiān)護(hù)制度相銜接。所有自然人均具有獨(dú)立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實(shí)現(xiàn)形式。在市民社會(huì)生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問題。各國對(duì)于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監(jiān)護(hù)制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問題，保護(hù)那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實(shí)質(zhì)平等。平等包括形式平等和實(shí)質(zhì)平等，行為能力制度有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實(shí)現(xiàn)了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實(shí)質(zhì)平等，通過區(qū)別對(duì)待使民法上的平等達(dá)到了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。

其三，維護(hù)交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價(jià)值導(dǎo)向是使市場中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對(duì)于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權(quán)或者追認(rèn)權(quán)，而另一方面也賦予相對(duì)人以催告權(quán)，這也反映了各國對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，這種對(duì)相對(duì)人的保護(hù)是從社會(huì)利益出發(fā)的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定相關(guān)當(dāng)事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進(jìn)行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨(dú)立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對(duì)人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定人追認(rèn)該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果。

二、行為能力運(yùn)用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。

（一）經(jīng)營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經(jīng)營行為，在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營業(yè)活動(dòng)，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營行為屬于復(fù)雜行為，對(duì)于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn)，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準(zhǔn)的能力。

（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力

商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營業(yè)資本，簡單的營業(yè)設(shè)施，提供某種簡單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營行為主要是經(jīng)營者個(gè)人主導(dǎo)的，其營業(yè)體的經(jīng)營意志與經(jīng)營者個(gè)人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個(gè)人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營意志的形成、對(duì)外責(zé)任等方面均相對(duì)獨(dú)立于合伙人，商合伙的經(jīng)營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達(dá)，與開展經(jīng)營活動(dòng)的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營意志通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志，法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營意志是組織體所包含的機(jī)能，這種經(jīng)營意志從來都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會(huì)生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營關(guān)系中的人，以營利為宗旨，以營業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價(jià)值，主體之間的平等是民法基本的價(jià)值追求，民事行為能力設(shè)置的一個(gè)重要作用是通過差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護(hù)意志自由調(diào)動(dòng)民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對(duì)自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業(yè)而存在，交易安全、市場秩序的價(jià)值高于單個(gè)商主體的存在與經(jīng)營自由，商主體在經(jīng)營能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經(jīng)營者在經(jīng)營能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級(jí)，不能以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營能力，經(jīng)營能力由企業(yè)不同的組織過程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營范圍所標(biāo)示，由商業(yè)登記所確認(rèn)。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識(shí)和技能，不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來進(jìn)行考慮，因?yàn)樯倘吮臼蔷魅耍械纳倘嗽诰窈椭橇顩r要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ恕８鶕?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營業(yè)，被允許營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以，用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來衡量商人沒有實(shí)際價(jià)值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對(duì)于自己的商事活動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時(shí)，才可認(rèn)為其具有完全行為能力；作為商事主體時(shí)，具有經(jīng)營能力，以此判斷其所從事的商事活動(dòng)的合法性和妥當(dāng)性。

商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。第一種是法人擬制說。該說認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會(huì)中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳]有實(shí)體，沒有意思能力，當(dāng)然不具有行為能力；第二種是實(shí)在說。該說認(rèn)為，由人組成的團(tuán)體是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織體，它在法律上的人格是團(tuán)體固有的，不論國家是否給予承認(rèn)，它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實(shí)在說認(rèn)為法人是實(shí)在人，也具有通過其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區(qū)別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力

經(jīng)營能力對(duì)于商主體的意義類似于行為能力對(duì)于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格，經(jīng)營能力就是確定商事經(jīng)營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經(jīng)營能力的定位

商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營能力制度。權(quán)利能力確立市場準(zhǔn)入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營行為，非商主體不能從事經(jīng)營活動(dòng)，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營能力，只有給具有經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位面向特定社會(huì)群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財(cái)源，具備自主經(jīng)營、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人不能成為商法主體。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第6條規(guī)定：“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為。”

對(duì)于有資格參與經(jīng)營活動(dòng)的商主體，具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營活動(dòng)，具體經(jīng)營行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計(jì)邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動(dòng)的合法范圍。經(jīng)營能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營行為等問題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營能力用來確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營活動(dòng)的范圍，具體商事活動(dòng)的法律效力由經(jīng)營能力來判斷。

（二）經(jīng)營能力的內(nèi)在邏輯

經(jīng)營能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對(duì)于商事經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。

1．經(jīng)營能力是營業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成營業(yè)體的特定機(jī)能，即經(jīng)營能力。如果說商人營業(yè)的目的是營利，那么，營業(yè)體只是營利的工具，而經(jīng)營能力是這種工具所具有的效能，營業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營能力。

營業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營業(yè)活動(dòng)積淀的事實(shí)關(guān)系（包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營能力。

商自然人的經(jīng)營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業(yè)體。無論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營技能。

2．經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營范圍，以公司為例，經(jīng)營范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過程中，先要確定經(jīng)營范圍，再圍繞經(jīng)營范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力，形成相應(yīng)的經(jīng)營能力。不同經(jīng)營范圍的公司，需要準(zhǔn)備不同的條件，形成不同的經(jīng)營能力。比如，經(jīng)營物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運(yùn)輸車輛和必要人數(shù)的司機(jī)；經(jīng)營生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營范圍相應(yīng)的經(jīng)營能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營能力具有兩個(gè)方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格，是合法經(jīng)營的許可。在客觀方面，經(jīng)營能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營范圍只是公司經(jīng)營能力的外部標(biāo)識(shí)。一般情況下，經(jīng)營能力與經(jīng)營范圍一致；例外情況下，也會(huì)出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營能力小于或者大于經(jīng)營范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營能力是合法從事何種商事活動(dòng)的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營范圍。即經(jīng)營范圍確定公司具體可為何種商事活動(dòng)的范圍，超越經(jīng)營范圍的活動(dòng)一般超越了公司的經(jīng)營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的，比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對(duì)特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營范圍既是經(jīng)營能力的外部標(biāo)識(shí)，也是經(jīng)營能力的法律依據(jù)。

3．商事登記是對(duì)于經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個(gè)方面性質(zhì)：一方面是國家對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營資格所實(shí)施的商事法律行為。

商事登記與經(jīng)營能力確立之間的關(guān)系包含兩個(gè)方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營權(quán)的行為，帶有市場準(zhǔn)入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認(rèn)效力，即經(jīng)營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對(duì)經(jīng)營能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營能力是由其自身的經(jīng)營條件所確定的，實(shí)際的經(jīng)營能力并非來源于登記，此時(shí)，登記對(duì)于商主體的意義在于通過其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對(duì)象依據(jù)登記的經(jīng)營范圍識(shí)別相對(duì)人是否具有經(jīng)營能力。

4．商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營能力的載體。商人經(jīng)營意思通過內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，因此，其經(jīng)營能力依賴健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過其機(jī)關(guān)中任職的自然人來表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營能力，如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對(duì)于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對(duì)于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識(shí)技能；對(duì)于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識(shí)技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營能力。

（三）經(jīng)營能力的功能

1．市場秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過經(jīng)營能力制度，對(duì)于市場秩序進(jìn)行預(yù)先安排。其基本的作用機(jī)理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者以主體資格，確認(rèn)其經(jīng)營資格，并且承認(rèn)其經(jīng)營活動(dòng)的合法性。另一方面，對(duì)于不具有客觀經(jīng)營能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認(rèn)其經(jīng)營活動(dòng)的合法性。

2．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營能力。但是，經(jīng)營能力與商主體資格之間關(guān)系的實(shí)際邏輯是：人們基于營利需要，對(duì)于具有各種經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予商主體資格；當(dāng)市場充滿了這些營業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦?duì)象，為了獲得效率，從技術(shù)上將這個(gè)組織體簡化為一個(gè)單一化的人，賦予其民法獨(dú)立人格。所以，一個(gè)營業(yè)體所具有的經(jīng)營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。

3．經(jīng)營行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般的判斷是：具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實(shí)踐中的經(jīng)營能力通過經(jīng)營范圍和經(jīng)營資質(zhì)表現(xiàn)出來，超越經(jīng)營范圍一般就不具有經(jīng)營能力，超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動(dòng)當(dāng)然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營范圍的行為，并不一定對(duì)于相對(duì)方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對(duì)人依據(jù)自身的利益立場對(duì)于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對(duì)相對(duì)方承擔(dān)私法上的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營能力的行為威脅了社會(huì)公共安全和社會(huì)秩序，則通過強(qiáng)制性規(guī)定否定其效力，并進(jìn)而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯[m]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書館，1989．

[2]米健．意思表示分析[j]．法學(xué)研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比較法總論[m]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[m]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

篇（6）

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認(rèn)的能夠以自己名義實(shí)施商行為并能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費(fèi)者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認(rèn)為，無論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅。其實(shí)，商事法律關(guān)系通過經(jīng)營行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過內(nèi)部機(jī)關(guān)形成和表達(dá)意思，這些機(jī)關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。

一、行為能力制度設(shè)計(jì)的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護(hù)交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計(jì)包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個(gè)人都具有獨(dú)立人格，有資格進(jìn)行行為能力考量。在當(dāng)時(shí)，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時(shí)擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會(huì)的基本單位，個(gè)人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個(gè)家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對(duì)外關(guān)系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對(duì)家庭中體力或者智力不足的人進(jìn)行監(jiān)護(hù)或者保佐，對(duì)于非血緣的個(gè)體進(jìn)行收養(yǎng)。蘊(yùn)含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進(jìn)行闡明，在契約的簡單規(guī)定中對(duì)于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當(dāng)于意思表示的萌芽，如《學(xué)說匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識(shí)。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時(shí)說：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對(duì)該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加校m然人們不能以這種方式獲得占有。”[2]從羅馬法的規(guī)定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會(huì)職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個(gè)人普遍的獨(dú)立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實(shí)際上確認(rèn)了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級(jí)特權(quán)制度，建立了一個(gè)自由平等的社會(huì)；宣布法律面前人人平等，個(gè)人成為法律規(guī)范的基本單位，每個(gè)人均獲得私法上的獨(dú)立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準(zhǔn)備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運(yùn)而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財(cái)產(chǎn)、契約、家庭法運(yùn)行制度。“該法典是法國大革命精神的一個(gè)產(chǎn)物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財(cái)產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法價(jià)值。”[3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國民法典采用了“人”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標(biāo)題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)以及成年與受法律保護(hù)的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈(zèng)與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實(shí)質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當(dāng)時(shí)的立法者希望通過法典編纂達(dá)到法制統(tǒng)一，他們要求當(dāng)時(shí)的法典編纂委員會(huì)：“對(duì)德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實(shí)與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對(duì)于諸大法典與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案。”[4]德國民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國法上，“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認(rèn)具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力。”[5]（P133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關(guān)于民事行為能力的實(shí)質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產(chǎn)生。在羅馬時(shí)期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒在身份制度之中，當(dāng)時(shí)只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規(guī)則消化。1804年《法國民法典》確認(rèn)了普遍的獨(dú)立人格和平等地位，意思自治功能擴(kuò)展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。1900年德國民法典對(duì)于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度。總體來說，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨(dú)立人格、意思自治相適應(yīng)的。

（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨(dú)立與意思自治，對(duì)于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國家立法中認(rèn)為法人不適用行為能力制度。

對(duì)于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標(biāo)準(zhǔn)將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監(jiān)護(hù)和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補(bǔ)充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規(guī)定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據(jù)德國民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對(duì)于一些特別事項(xiàng)，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達(dá)到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監(jiān)護(hù)法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿16周歲。德國法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；2．因揮霍浪費(fèi)而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費(fèi)致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P138）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時(shí)才為無行為能力，而當(dāng)行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費(fèi)或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。

關(guān)于法人的行為能力，各國法規(guī)定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認(rèn)為法人不具有行為能力，英美國家學(xué)者也持同樣立場。德國民法只對(duì)法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對(duì)其行為能力沒有具體規(guī)定。《德國民法典》第26條規(guī)定：“1．社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。2．董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位。”從這一規(guī)定可以看出，德國民法上并不承認(rèn)法人具有民事行為能力，而它的董事會(huì)則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力。”[6]我國《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行為能力確定的依據(jù)

行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個(gè)人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會(huì)后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會(huì)因?yàn)槠渖眢w機(jī)能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對(duì)自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。

行為能力確定的社會(huì)依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：

其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨(dú)立、意思自治與監(jiān)護(hù)制度相銜接。所有自然人均具有獨(dú)立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實(shí)現(xiàn)形式。在市民社會(huì)生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問題。各國對(duì)于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監(jiān)護(hù)制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問題，保護(hù)那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實(shí)質(zhì)平等。平等包括形式平等和實(shí)質(zhì)平等，行為能力制度有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實(shí)現(xiàn)了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實(shí)質(zhì)平等，通過區(qū)別對(duì)待使民法上的平等達(dá)到了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。

其三，維護(hù)交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價(jià)值導(dǎo)向是使市場中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對(duì)于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權(quán)或者追認(rèn)權(quán)，而另一方面也賦予相對(duì)人以催告權(quán)，這也反映了各國對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，這種對(duì)相對(duì)人的保護(hù)是從社會(huì)利益出發(fā)的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定相關(guān)當(dāng)事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進(jìn)行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨(dú)立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對(duì)人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定人追認(rèn)該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果。

二、行為能力運(yùn)用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。

（一）經(jīng)營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經(jīng)營行為，在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營業(yè)活動(dòng)，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營行為屬于復(fù)雜行為，對(duì)于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn)，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準(zhǔn)的能力。

（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力

商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營業(yè)資本，簡單的營業(yè)設(shè)施，提供某種簡單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營行為主要是經(jīng)營者個(gè)人主導(dǎo)的，其營業(yè)體的經(jīng)營意志與經(jīng)營者個(gè)人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個(gè)人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營意志的形成、對(duì)外責(zé)任等方面均相對(duì)獨(dú)立于合伙人，商合伙的經(jīng)營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達(dá)，與開展經(jīng)營活動(dòng)的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營意志通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志，法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營意志是組織體所包含的機(jī)能，這種經(jīng)營意志從來都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會(huì)生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營關(guān)系中的人，以營利為宗旨，以營業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價(jià)值，主體之間的平等是民法基本的價(jià)值追求，民事行為能力設(shè)置的一個(gè)重要作用是通過差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護(hù)意志自由調(diào)動(dòng)民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對(duì)自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業(yè)而存在，交易安全、市場秩序的價(jià)值高于單個(gè)商主體的存在與經(jīng)營自由，商主體在經(jīng)營能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經(jīng)營者在經(jīng)營能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級(jí)，不能以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營能力，經(jīng)營能力由企業(yè)不同的組織過程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營范圍所標(biāo)示，由商業(yè)登記所確認(rèn)。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識(shí)和技能，不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來進(jìn)行考慮，因?yàn)樯倘吮臼蔷魅耍械纳倘嗽诰窈椭橇顩r要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ恕８鶕?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營業(yè)，被允許營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以，用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來衡量商人沒有實(shí)際價(jià)值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對(duì)于自己的商事活動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時(shí)，才可認(rèn)為其具有完全行為能力；作為商事主體時(shí)，具有經(jīng)營能力，以此判斷其所從事的商事活動(dòng)的合法性和妥當(dāng)性。 轉(zhuǎn)貼于 商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。第一種是法人擬制說。該說認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會(huì)中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳]有實(shí)體，沒有意思能力，當(dāng)然不具有行為能力；第二種是實(shí)在說。該說認(rèn)為，由人組成的團(tuán)體是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織體，它在法律上的人格是團(tuán)體固有的，不論國家是否給予承認(rèn)，它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實(shí)在說認(rèn)為法人是實(shí)在人，也具有通過其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區(qū)別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力

經(jīng)營能力對(duì)于商主體的意義類似于行為能力對(duì)于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格，經(jīng)營能力就是確定商事經(jīng)營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經(jīng)營能力的定位

商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營能力制度。權(quán)利能力確立市場準(zhǔn)入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營行為，非商主體不能從事經(jīng)營活動(dòng)，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營能力，只有給具有經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位面向特定社會(huì)群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財(cái)源，具備自主經(jīng)營、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人不能成為商法主體。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第6條規(guī)定：“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為。”

對(duì)于有資格參與經(jīng)營活動(dòng)的商主體，具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營活動(dòng)，具體經(jīng)營行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計(jì)邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動(dòng)的合法范圍。經(jīng)營能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營行為等問題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營能力用來確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營活動(dòng)的范圍，具體商事活動(dòng)的法律效力由經(jīng)營能力來判斷。

（二）經(jīng)營能力的內(nèi)在邏輯

經(jīng)營能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對(duì)于商事經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。

1．經(jīng)營能力是營業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成營業(yè)體的特定機(jī)能，即經(jīng)營能力。如果說商人營業(yè)的目的是營利，那么，營業(yè)體只是營利的工具，而經(jīng)營能力是這種工具所具有的效能，營業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營能力。

營業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營業(yè)活動(dòng)積淀的事實(shí)關(guān)系（包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營能力。

商自然人的經(jīng)營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業(yè)體。無論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營技能。

2．經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營范圍，以公司為例，經(jīng)營范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過程中，先要確定經(jīng)營范圍，再圍繞經(jīng)營范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力，形成相應(yīng)的經(jīng)營能力。不同經(jīng)營范圍的公司，需要準(zhǔn)備不同的條件，形成不同的經(jīng)營能力。比如，經(jīng)營物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運(yùn)輸車輛和必要人數(shù)的司機(jī)；經(jīng)營生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營范圍相應(yīng)的經(jīng)營能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營能力具有兩個(gè)方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格，是合法經(jīng)營的許可。在客觀方面，經(jīng)營能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營范圍只是公司經(jīng)營能力的外部標(biāo)識(shí)。一般情況下，經(jīng)營能力與經(jīng)營范圍一致；例外情況下，也會(huì)出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營能力小于或者大于經(jīng)營范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營能力是合法從事何種商事活動(dòng)的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營范圍。即經(jīng)營范圍確定公司具體可為何種商事活動(dòng)的范圍，超越經(jīng)營范圍的活動(dòng)一般超越了公司的經(jīng)營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的，比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對(duì)特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營范圍既是經(jīng)營能力的外部標(biāo)識(shí)，也是經(jīng)營能力的法律依據(jù)。

3．商事登記是對(duì)于經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個(gè)方面性質(zhì)：一方面是國家對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營資格所實(shí)施的商事法律行為。

商事登記與經(jīng)營能力確立之間的關(guān)系包含兩個(gè)方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營權(quán)的行為，帶有市場準(zhǔn)入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認(rèn)效力，即經(jīng)營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對(duì)經(jīng)營能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營能力是由其自身的經(jīng)營條件所確定的，實(shí)際的經(jīng)營能力并非來源于登記，此時(shí)，登記對(duì)于商主體的意義在于通過其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對(duì)象依據(jù)登記的經(jīng)營范圍識(shí)別相對(duì)人是否具有經(jīng)營能力。

4．商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營能力的載體。商人經(jīng)營意思通過內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，因此，其經(jīng)營能力依賴健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過其機(jī)關(guān)中任職的自然人來表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營能力，如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對(duì)于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對(duì)于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識(shí)技能；對(duì)于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識(shí)技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營能力。

（三）經(jīng)營能力的功能

1．市場秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過經(jīng)營能力制度，對(duì)于市場秩序進(jìn)行預(yù)先安排。其基本的作用機(jī)理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者以主體資格，確認(rèn)其經(jīng)營資格，并且承認(rèn)其經(jīng)營活動(dòng)的合法性。另一方面，對(duì)于不具有客觀經(jīng)營能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認(rèn)其經(jīng)營活動(dòng)的合法性。

2．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營能力。但是，經(jīng)營能力與商主體資格之間關(guān)系的實(shí)際邏輯是：人們基于營利需要，對(duì)于具有各種經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予商主體資格；當(dāng)市場充滿了這些營業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦?duì)象，為了獲得效率，從技術(shù)上將這個(gè)組織體簡化為一個(gè)單一化的人，賦予其民法獨(dú)立人格。所以，一個(gè)營業(yè)體所具有的經(jīng)營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。

3．經(jīng)營行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般的判斷是：具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實(shí)踐中的經(jīng)營能力通過經(jīng)營范圍和經(jīng)營資質(zhì)表現(xiàn)出來，超越經(jīng)營范圍一般就不具有經(jīng)營能力，超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動(dòng)當(dāng)然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營范圍的行為，并不一定對(duì)于相對(duì)方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對(duì)人依據(jù)自身的利益立場對(duì)于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對(duì)相對(duì)方承擔(dān)私法上的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營能力的行為威脅了社會(huì)公共安全和社會(huì)秩序，則通過強(qiáng)制性規(guī)定否定其效力，并進(jìn)而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯[M]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書館，1989．

[2]米健．意思表示分析[J]．法學(xué)研究，2004（4）：30－38．

[3][德]K·茨威格特，H·克茨．比較法總論[M]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[M]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[M]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

篇（7）

我國經(jīng)濟(jì)法的引進(jìn)與體系的建立，始于已故前中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)會(huì)長姚梅鎮(zhèn)教授，其將日本學(xué)者櫻井雅夫的《國際經(jīng)濟(jì)法研究—以海外投資為中心》第一章譯成中文①，并明確提出“國際經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門鳴。姚先生如此劃分的依據(jù)僅是“其(國際經(jīng)濟(jì)法)法律行為主體、法律關(guān)系的內(nèi)容及其所涉及的法律規(guī)范，都具有同其他法律部門不同的特點(diǎn)。”這些是否足以決定一個(gè)法律部門的形式和出現(xiàn)呢?上述不同的主體、內(nèi)容和規(guī)范由什么來進(jìn)行統(tǒng)攝呢?姚先生沒有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主編的那本影響甚大、流傳甚廣的《國際經(jīng)濟(jì)法概論》一書中，也未論及該問題。(其他與姚教授意見相左者如王鐵崖教授提出“國際經(jīng)濟(jì)法是國際法的新分支啼等學(xué)說，因影響較小故略過)。

實(shí)際上，姚梅鎮(zhèn)先生在20世紀(jì)80年代初所建構(gòu)、至今仍被廣為接受的這種“大經(jīng)濟(jì)法”理論，來源于對(duì)美國經(jīng)驗(yàn)的一種借鑒。這從姚先生早年發(fā)表的論文中就可以發(fā)現(xiàn)④。這種“大經(jīng)濟(jì)法”的觀點(diǎn)，采用歸納實(shí)證的研究方法，實(shí)際上是實(shí)用主義學(xué)者思潮和規(guī)范實(shí)證主義法學(xué)思潮的體現(xiàn)。如果從解決實(shí)際間題角度來看，這種方法當(dāng)然是科學(xué)的、可取的，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中所產(chǎn)生的復(fù)雜的法律問題往往不是借助于某一部門法的理論或知識(shí)就能完全解決得了的。一個(gè)專利糾紛的解決，往往會(huì)涉及勞動(dòng)法、行政法、民法等多個(gè)部門法。但如果僅基于這個(gè)原因，而將這些相互獨(dú)立的部門法規(guī)范綜合成一個(gè)“部門法”，恐不為學(xué)者們接受。以哈佛大學(xué)凱茲、布利斯特、哥倫比亞大學(xué)的杰塞普為代表的這種融自然法、法人、國家等多個(gè)主體、公法規(guī)范和私法規(guī)范、國內(nèi)法和國際法為一體的“大經(jīng)濟(jì)法”觀點(diǎn)，與英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)有深刻淵源。正如美國大法學(xué)家霍姆斯所說:“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯，心。這種觀點(diǎn)在美國大行其道，除與主流的實(shí)用主義哲學(xué)思潮及經(jīng)驗(yàn)主義法學(xué)傳統(tǒng)甚為合拍的原因外，從法學(xué)學(xué)科的分類來看，也是沒有間題的。在美國國際私法就叫沖突法，它解決管轄權(quán)、法律選擇及承認(rèn)與執(zhí)行外國判決三方面的問題，它與國際經(jīng)濟(jì)法的界限依然是清晰的。

然而中國的“國情”卻不一樣，自20世紀(jì)50年代蘇聯(lián)、東歐學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體法納入國際私法體系中以來，實(shí)體法一直是國際私法的重要的組成部分。這樣一來，造成國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法在“實(shí)體法”上的嚴(yán)重交叉和重疊。究其根源，就在于借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，沒有考慮中國已經(jīng)形成的國際私法的理論架構(gòu)，過于追求實(shí)用，忽視了建立科學(xué)體系的重要性。對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法的功能和任務(wù)認(rèn)識(shí)上存在著偏差，實(shí)質(zhì)上反映的是我們一向所遵循的大陸法系的理性主義傳統(tǒng)與英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)在思維上的基本分歧。可以說，中國國際經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立部門法的理論根據(jù)先天不足。那么，如何彌補(bǔ)這些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最終的解決方式就要從法學(xué)基本理論中來尋找了。

二、國際經(jīng)濟(jì)法劃分的依據(jù):調(diào)整方法的特殊性

法理學(xué)上有一個(gè)眾所周知的論斷和命題:“劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)主要是法律所調(diào)整的不同社會(huì)關(guān)系，即調(diào)整對(duì)象。其次是法律調(diào)整的方法。’心這一標(biāo)準(zhǔn)尚未遭到質(zhì)疑。

如果國際經(jīng)濟(jì)法能夠成為獨(dú)立的部門法，則對(duì)其界定仍有必要堅(jiān)持法理學(xué)上的這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。“這一點(diǎn)至少目前是應(yīng)該堅(jiān)持而不能動(dòng)搖的心。否則，將直接導(dǎo)致現(xiàn)有部門法體系的崩潰。因此，應(yīng)從其調(diào)整對(duì)象與調(diào)整方法方面著手確定其劃分依據(jù)。唯有如此，才能建立一個(gè)科學(xué)的體系。下面，我想從兩個(gè)方面加以論述:

(一)調(diào)整對(duì)象的廣泛性使其不能成為劃分依據(jù)。

1.國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，既非國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也非國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。法律學(xué)的常識(shí)告訴我們，任何法都是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的，但是都不調(diào)整法律關(guān)系。如果不存在需要被法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，就不會(huì)產(chǎn)生法。法的歷史表明，是先有一定社會(huì)關(guān)系的存在，后制定了眾多的法律規(guī)范予以調(diào)整，這才有了法。法律關(guān)系是根據(jù)法的規(guī)定發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它的發(fā)生以法的存在為前提，是先有法后有法律關(guān)系。就國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，它是根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定發(fā)生的，是以國際經(jīng)濟(jì)法的存在為前提的，是先有國際經(jīng)濟(jì)法后有國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，而不是相反。應(yīng)該明確，國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是一種物質(zhì)關(guān)系，國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是一種思想關(guān)系，它們是分屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑兩個(gè)不同范疇的兩種社會(huì)關(guān)系。正如列寧所指出的:馬克思、恩格斯的基本思想“是把社會(huì)關(guān)系分成物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系，思想關(guān)系只是不依人們的意志和意識(shí)為轉(zhuǎn)移而形成牡質(zhì)關(guān)系的上層建筑。’咽把國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系與國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等同起來，或者將權(quán)利與義務(wù)關(guān)系視為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的組成部分，抹煞他們的原則界限，是違反歷史唯物主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的基本原理的，顯然是不正確的。

國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的，不能把國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)作國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象。這是因?yàn)椋ㄖ朴煞梢?guī)范組成的，法律規(guī)范是一種特殊的行為規(guī)范，它通過規(guī)定人們的權(quán)利、義務(wù)和相應(yīng)的法律后果，來規(guī)范人們的行為，以調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系。簡言之，法的規(guī)范對(duì)象是人們的行為，其調(diào)整對(duì)象是一定的社會(huì)關(guān)系，社會(huì)關(guān)系是人們?cè)诠餐纳鐣?huì)實(shí)踐中所結(jié)成的相互關(guān)系的總稱。人們的行為體現(xiàn)社會(huì)關(guān)系，又影響社會(huì)關(guān)系。它與社會(huì)關(guān)系有聯(lián)系，但有區(qū)別。不能把人們的行為當(dāng)做法的調(diào)整對(duì)象。我們知道，法理學(xué)所講的人們的行為，也就是人們的活動(dòng)。在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)中，國際經(jīng)濟(jì)行為或者國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范對(duì)象，而不是國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象。

2.國際經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象過于復(fù)雜、缺乏統(tǒng)一性。

國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基礎(chǔ)是國際商業(yè)交易，沒有國際商業(yè)交易，就不會(huì)有各種國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，自然也不會(huì)有調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度。因此，應(yīng)當(dāng)首先分析國際商業(yè)交易，而國際商業(yè)交易是從非國際商業(yè)交易發(fā)展而來的。為此，最初的研究起點(diǎn)是一般的商業(yè)交易。

一般的商業(yè)交易起源于實(shí)物交易。從法律角度看，實(shí)物交易意味著所有權(quán)交易，這是貨物買賣的法律實(shí)質(zhì)。盡管人類社會(huì)已進(jìn)步到電子商務(wù)時(shí)代，貨物買賣仍然是最基本、最重要的商業(yè)交易形式。至今，無論是調(diào)整縱向或橫向的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律制度，都以貨物買賣中的法律關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象。前者如世界貿(mào)易組織法律體系中的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，后者如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)制定的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。

一般的商業(yè)交易具有兩個(gè)最基本的特性:A.商業(yè)交易與市場相聯(lián)系而存在，不同的商業(yè)交易會(huì)有不同的市場形式。比如，近年來出現(xiàn)的電子商務(wù)與依托;國際互聯(lián)網(wǎng)的電子化市場相聯(lián)系而存在、發(fā)展，可以說商業(yè)交易本質(zhì)上是市場交易。B.商業(yè)交易是人為的一種經(jīng)濟(jì)行為，與之聯(lián)系的市場則是人為的制度安排。這種在一定時(shí)間、空間內(nèi)進(jìn)行商業(yè)交易所包括的三方面要素，即交易的主觀要素(物及價(jià)格的主觀判斷)、客觀要素(可觀察的交易行為、交易時(shí)間、地點(diǎn)和設(shè)施等)、客體(主觀要素所指向的被交易物—商品)。從法律角度看，一般的商業(yè)交易都形成了市場交易主體，即平等的民事或商事主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

因此可以認(rèn)定，就一般的商業(yè)交易性質(zhì)而言，國際商業(yè)交易和國內(nèi)商業(yè)交易并無本質(zhì)區(qū)別。即便是在調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，各國的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，國際商業(yè)交易和國內(nèi)商業(yè)交易畢竟是有區(qū)別的。在有國家的現(xiàn)代國際社會(huì)中，國際商業(yè)交易是超出一國范疇的商業(yè)交易，因而帶來了一系列在一國范疇內(nèi)沒有的法律問題，包括與一國領(lǐng)域范圍及其國內(nèi)法有關(guān)的適用空間、時(shí)間效力，一國國民的國籍及其待遇等許許多多國際公法或私法(沖突法)問題。

基于以上分析，所得出的結(jié)論是:以國際商業(yè)交易為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是市場交易主體之間跨國貿(mào)易、金融、投資等經(jīng)濟(jì)關(guān)系和政府(或單獨(dú)關(guān)稅當(dāng)局)及政府間對(duì)這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系加強(qiáng)管理與協(xié)調(diào)的綜合關(guān)系。其所涉及的對(duì)象與國內(nèi)法、國際法均有較大的交叉和重疊，作為劃分依據(jù)明顯不當(dāng)。

(二)調(diào)整方式的特殊性可以作為劃分依據(jù)

1.國際經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整是在國家調(diào)控跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的。

經(jīng)濟(jì)需要國家協(xié)調(diào)，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了國際經(jīng)濟(jì)管理職能，體現(xiàn)了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，體現(xiàn)了“國家之手”在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的作用。國際經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要的國家協(xié)調(diào)有時(shí)是一個(gè)國家對(duì)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的單獨(dú)協(xié)調(diào)，有時(shí)則是兩個(gè)以上國家對(duì)國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系運(yùn)行的共同協(xié)調(diào)，即國際協(xié)調(diào)。國際經(jīng)濟(jì)法正是基于此對(duì)自然人、法人進(jìn)行管理和調(diào)控，在國家之間進(jìn)行磋商解決，其調(diào)整手段與其他法的部門有明顯的不同。

2.國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展使以國家為主體、為核心的調(diào)整方式成為可能。

20世紀(jì)下半葉，尤其是近20年以來，以國際商業(yè)交易為基礎(chǔ)的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系呈現(xiàn)出兩個(gè)新特點(diǎn):第一，在全球一體化日益加深的條件下，國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系趨于多樣化、綜合化。如今，國際貿(mào)易已從傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易發(fā)展到包括服務(wù)貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易在內(nèi)的綜合貿(mào)易;國際貿(mào)易與國際金融的關(guān)系越來越密切，以至在亞洲金融危機(jī)的沖擊下，國際社會(huì)呼吁各國的貿(mào)易部長和財(cái)政部長或央行行長聯(lián)合商討對(duì)策，而不是像傳統(tǒng)的那樣各行其是;國際貿(mào)易與國際投資，尤其是直接投資相結(jié)合，增大了國際經(jīng)濟(jì)競爭的范圍和力度;國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系，已愈加引起了各國的極大重視;最后，當(dāng)代飛速發(fā)展的信息技術(shù)已將世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展推進(jìn)到“無邊界經(jīng)濟(jì)嚼。第二，各國政府及政府間對(duì)全球化經(jīng)濟(jì)的管理及協(xié)調(diào)趨于加強(qiáng)。以實(shí)際貿(mào)易組織的問世為標(biāo)志，政府間對(duì)全球化經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)，成為日益重要的，或者說具有框架性意義的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系。區(qū)域性(如歐盟、北美自由貿(mào)易區(qū)等)和全球性(如世界貿(mào)易組織)的政府間協(xié)調(diào)齊頭并進(jìn)，產(chǎn)生了巨大影響。

篇（8）

the scope of judicial relief

引言

學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在價(jià)值和理念決定了司法審查對(duì)大學(xué)事務(wù)的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學(xué)術(shù)糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學(xué)事務(wù)上毫無作為。在法國，公立大學(xué)學(xué)生管理行為被視為“是行政機(jī)關(guān)有利于行使自治權(quán)的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學(xué)校、監(jiān)獄和軍隊(duì)中，管理層有必要根據(jù)紀(jì)律來行使裁量權(quán)，法庭對(duì)此不能進(jìn)行審查。除非該項(xiàng)“行政措施”對(duì)利害關(guān)系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項(xiàng)超出了“內(nèi)部裁量”的行政行為。 在德國，戰(zhàn)后初期公法學(xué)者烏勒提出了“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”二元分立的學(xué)說，并認(rèn)為“基礎(chǔ)關(guān)系”皆屬法律保留的范圍，針對(duì)“基礎(chǔ)關(guān)系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯(lián)邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標(biāo)準(zhǔn)”是判定大學(xué)行為是否可訴的主要標(biāo)準(zhǔn)和原則。而英國在相當(dāng)長的時(shí)期排除“自然正義”原則在大學(xué)和監(jiān)獄等特殊領(lǐng)域的適用，其理論依據(jù)是所謂“權(quán)利”與“特權(quán)”的區(qū)分。 “特權(quán)理論”認(rèn)為，就讀于大學(xué)是大學(xué)賦予學(xué)生的一項(xiàng)特權(quán)而非權(quán)利，因而不受法律保護(hù)，校方可以隨時(shí)撤回該項(xiàng)“特權(quán)”。但是，隨著正統(tǒng)理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統(tǒng)“特權(quán)”領(lǐng)域的部分事項(xiàng)上。法院認(rèn)為，學(xué)校當(dāng)局遵循自然正義原則行事是合同的一個(gè)隱含條款，自然正義原則適用于學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分。 美國司法一向有尊重學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，為此還繼受了英國的“特權(quán)理論”并創(chuàng)立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當(dāng)法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權(quán)利價(jià)值的彰顯，“傳統(tǒng)立場”亦開始發(fā)生動(dòng)搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)糾紛的審查態(tài)度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學(xué)治理的完善，又不利于司法公平和法制統(tǒng)一。司法的挫敗表明了國家司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)關(guān)系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質(zhì)差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識(shí)支持不足造成的。那么，面對(duì)大學(xué)事務(wù)特別是大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的救濟(jì)問題， 司法應(yīng)該秉持怎樣的審查態(tài)度，其介入大學(xué)的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內(nèi)主流觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)此予以全面剖析，以期為大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點(diǎn)的梳理

就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權(quán)和大學(xué)自主權(quán)之間監(jiān)督與被監(jiān)督的“橫向關(guān)系”。這一橫向關(guān)系的界定既決定著司法權(quán)對(duì)大學(xué)學(xué)生管理權(quán)監(jiān)督范圍的寬窄，又關(guān)系著大學(xué)生訴權(quán)保障力度的大小，同時(shí)還直接反映了高校自治行政終局裁決權(quán)的可能邊界。 以學(xué)術(shù)自由為依歸的大學(xué)自治的內(nèi)在價(jià)值預(yù)設(shè)雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規(guī)定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認(rèn)識(shí)這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關(guān)鍵。因?yàn)橐粋€(gè)準(zhǔn)入門檻合理、干預(yù)和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學(xué)治理法治化不可或缺的重要機(jī)制，也是學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)所面臨的首要理論問題和難點(diǎn)所在。

時(shí)下，在我國大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態(tài)勢和取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，司法實(shí)踐中各級(jí)法院對(duì)同類案件在受理態(tài)度、審理結(jié)果和裁判種類等方面上的高度不統(tǒng)一和顯著差異性就是明證。導(dǎo)致此種司法“亂相”和法治困境，除了對(duì)大學(xué)本質(zhì)把握的偏差、“內(nèi)部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統(tǒng)思維定式的羈絆等因素外，其中一個(gè)重要原因就在于對(duì)司法審查范圍的認(rèn)識(shí)不一和界定不清。換言之，審查范圍共識(shí)的達(dá)成和范圍標(biāo)準(zhǔn)的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎(chǔ)。否則，在司法審查范圍模糊和司法機(jī)關(guān)化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動(dòng)性的發(fā)揮來規(guī)制大學(xué)自主管理權(quán)，勢必會(huì)走向兩個(gè)極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預(yù)，從而侵犯和壓擠大學(xué)自治的應(yīng)有空間。

其實(shí)，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應(yīng)該有受案范圍之規(guī)定”。“行政訴訟成熟之時(shí)，就是受案范圍作概括性規(guī)定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構(gòu)建都必須置于既定的社會(huì)宏大背景之中，也必然深深的嵌入時(shí)代的烙印和傳統(tǒng)文化痕跡。在一個(gè)有著濃厚成文法傳統(tǒng)的國度里，遭遇的卻是大學(xué)自治力嚴(yán)重不足的具體情景和法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實(shí)境況，我們背負(fù)著司法權(quán)威維護(hù)和大學(xué)自治培育的雙重歷史使命，并在二者關(guān)系調(diào)處的夾縫中尋求大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的有效保障。因此，輪廓相對(duì)清晰和判斷標(biāo)準(zhǔn)適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時(shí)性和過渡性的權(quán)宜之計(jì)。

也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)司法審查介入大學(xué)生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識(shí)關(guān)懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩(wěn)定化。同時(shí)，最高人民法院也正著手起草《關(guān)于審理教育行政訴訟的若干問題規(guī)定》，并已出臺(tái)“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的實(shí)務(wù)迫切需求。在眾多有關(guān)“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點(diǎn)最具代表性和典型性。該學(xué)者在借鑒域外行政法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以“被訴高校學(xué)生管理行為是否足以改變學(xué)生的在學(xué)身份”、“被訴高校學(xué)生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學(xué)生管理行為是否對(duì)學(xué)生的公民基本權(quán)益有重大影響”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法介入大學(xué)生學(xué)生權(quán)益糾紛的主要具體事項(xiàng)范圍作了如下總結(jié)：

“第一，違紀(jì)處分類行為。這里是指使學(xué)生喪失學(xué)籍的勒令退學(xué)和開除學(xué)籍的處分行為。……第二，學(xué)籍處理類行為。這里又可細(xì)分為兩類：一類是指取消學(xué)籍和退學(xué)；一類是留級(jí)和降級(jí)。前者使學(xué)生改變?cè)趯W(xué)身份，后者雖保留在學(xué)身份，但可能影響學(xué)生的公民基本權(quán)利。……取消學(xué)籍適用于兩種情形：一是新生入學(xué)后，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊查實(shí)的；二是保留學(xué)籍期滿不辦理復(fù)學(xué)手續(xù)者。退學(xué)不是對(duì)學(xué)生的一種處分，它不同于上述的勒令退學(xué)，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學(xué)業(yè)或身體的原因，對(duì)退學(xué)學(xué)生發(fā)給退學(xué)證明并根據(jù)學(xué)習(xí)年限發(fā)給肄業(yè)證書。后者多是由于操行的原因，對(duì)勒令退學(xué)的學(xué)生發(fā)給學(xué)歷證明。第三，學(xué)業(yè)證書管理類行為。此類行為應(yīng)包括不作為。主要是指不予頒發(fā)、補(bǔ)辦學(xué)業(yè)證書，宣布學(xué)業(yè)證書無效的行為。在我國，學(xué)業(yè)證書管理和學(xué)位管理是兩個(gè)不同的管理體系，高校對(duì)學(xué)業(yè)證書的管理是其法定職權(quán)，而對(duì)學(xué)位證書的管理則由法律授權(quán)。我國的學(xué)業(yè)證書包括學(xué)歷證書、其他學(xué)業(yè)證書和結(jié)業(yè)證書。第四，學(xué)位管理類行為。此類行為也應(yīng)包括不作為。前者包括取消申請(qǐng)行為資格、撤銷學(xué)位、宣布學(xué)位證書無效。后者包括不授予學(xué)位、不予頒發(fā)學(xué)位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學(xué)資格、限制研究生報(bào)考資格、拒查研究生入學(xué)考試成績等。”

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對(duì)大學(xué)學(xué)生管理領(lǐng)域司法審查的范圍進(jìn)行了系統(tǒng)化的整理與分類，根基扎實(shí)、條理清晰、說理透徹、觀點(diǎn)明確。可以說“程文”代表了我國目前法學(xué)界、教育界和司法實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，不無保守性地較好處理了司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)之間的橫向關(guān)系，基本準(zhǔn)確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權(quán)”理論框架的影響和對(duì)學(xué)術(shù)自由傳統(tǒng)規(guī)律性的認(rèn)識(shí)偏差，“程文”亦存在主流觀點(diǎn)的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權(quán)力關(guān)系”和“大學(xué)自治”的邊緣。下文筆者以“學(xué)習(xí)權(quán)理論”為基本分析工具，對(duì)“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點(diǎn)的完善與發(fā)展。

（一）“判斷標(biāo)準(zhǔn)”與“具體事項(xiàng)”的脫節(jié)

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯(lián)邦最高法院的“基本權(quán)利理論”也在發(fā)生著驚人的趨同。二者都將自己的價(jià)值取向置于對(duì)大學(xué)生“憲法權(quán)利”的關(guān)照上，即司法可否介入大學(xué)事務(wù)，關(guān)鍵看涉案大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)是否如此“重要”并足以給外界的“干預(yù)”提供正當(dāng)性理由，而判斷“重要性”的標(biāo)準(zhǔn)就在于看該項(xiàng)權(quán)益是否是學(xué)生的基本權(quán)利或與基本權(quán)利有著直接的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性上，非僅以“在學(xué)關(guān)系”的存廢或“學(xué)生身份”的得喪為已足。“程文”雖然亦將“基本權(quán)利”確立為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，但從司法審查具體事項(xiàng)的分類上看，其仍然局限于“學(xué)生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎(chǔ)關(guān)系”的理論窠臼。究其實(shí)質(zhì)，是對(duì)“烏勒理論”的回歸和對(duì)“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。同時(shí)，“取消學(xué)籍”和“招生考錄”是大學(xué)的“入口”，“喪失學(xué)籍”和“學(xué)力證書發(fā)放”則是大學(xué)的“出口”，“程文”以大學(xué)“入口”和“出口”為司法規(guī)制重點(diǎn)的設(shè)計(jì)，準(zhǔn)確把握了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)體系保障的關(guān)鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)作學(xué)習(xí)自由權(quán)、學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)和學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學(xué)習(xí)自由權(quán)上——“學(xué)力證書發(fā)放”是“獲得公正評(píng)鑒權(quán)”的應(yīng)有范疇，“招生考錄”則涉及“學(xué)習(xí)場所選擇權(quán)”的有效行使。從而忽視了人權(quán)保障的時(shí)代特征和發(fā)展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學(xué)習(xí)自由權(quán)是學(xué)習(xí)權(quán)體系的核心與基礎(chǔ)。其實(shí)，隨著國家和社會(huì)對(duì)大學(xué)生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學(xué)生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學(xué)金評(píng)定引發(fā)的糾紛由于關(guān)涉大學(xué)生在校的基本生存保障和學(xué)業(yè)的正常開展，因此，也理應(yīng)成為司法權(quán)理性介入的重要事項(xiàng)。

另外，在校大學(xué)生具有雙重身份，他們既是學(xué)校這一“部分社會(huì)”的成員，又是國家這個(gè)“大社會(huì)”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權(quán)利是適用于教師與學(xué)生的。我們不可能得出如此結(jié)論：學(xué)生和教師一旦踏入學(xué)校大門就喪失了憲法權(quán)利。” 當(dāng)作為學(xué)生的公民的其他憲法基本權(quán)利即“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”—— 如信仰自由、表達(dá)自由、婚姻自由、人身自由、隱私權(quán)等——受到來自大學(xué)當(dāng)局以“學(xué)術(shù)”名義的非法限制甚或剝奪時(shí)，司法當(dāng)然有介入審查的權(quán)力和必要，而“程文”對(duì)此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學(xué)生為了表達(dá)對(duì)“越戰(zhàn)”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰(zhàn)，校方以“佩戴臂章違反了學(xué)校運(yùn)作必須的紀(jì)律”且不聽規(guī)勸為由，對(duì)涉案學(xué)生作出了停學(xué)處分。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，學(xué)校對(duì)學(xué)生沒有絕對(duì)的權(quán)力，學(xué)生在校內(nèi)和校外都是受憲法保障的個(gè)體，學(xué)校應(yīng)該尊重其享有的基本權(quán)利。不同意見的自由表達(dá)——無論是言辭表達(dá)、行為表達(dá)，還是其他任何非暴力形式的表達(dá)，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進(jìn)步。最后，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為學(xué)生上訴請(qǐng)求有理由，同意了撤銷學(xué)校對(duì)他們的停學(xué)處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學(xué)區(qū)規(guī)定學(xué)區(qū)公立學(xué)校師生，每日必須參加朝會(huì)，向國旗敬禮并宣誓效忠，學(xué)生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據(jù)圣經(jīng)教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學(xué)校為此將其退學(xué)。聯(lián)邦最高法院受理后認(rèn)為，國家的象征通常在傳達(dá)政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚(yáng)神學(xué)信仰一樣，所以強(qiáng)迫學(xué)校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強(qiáng)迫公民表達(dá)心中不存在的信仰，如此將嚴(yán)重侵害個(gè)人在聯(lián)邦憲法第一修正案所保障的權(quán)利。故此，撤銷了學(xué)校的退學(xué)處分，維護(hù)了學(xué)生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學(xué)生，但既然中小學(xué)生的在校權(quán)利保障如是，作為成年人的大學(xué)生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學(xué)校頒布了一項(xiàng)“禁止佩戴任何奇特證章”的校規(guī)，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規(guī)則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因?yàn)榇黝^巾被視為是一種對(duì)法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對(duì)學(xué)校規(guī)則提出了司法挑戰(zhàn)。法國最高行政法院最后認(rèn)為，學(xué)生在公立學(xué)校內(nèi)享有限制的表達(dá)和證明其宗教信仰的權(quán)利，涉案規(guī)則旨在對(duì)屬于個(gè)人自由的領(lǐng)域強(qiáng)加一個(gè)普遍的、絕對(duì)的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學(xué)校能夠證明，頭巾的佩戴導(dǎo)致了校內(nèi)的騷亂或其他非法行為，然而涉案學(xué)校并不能對(duì)此予以證明。因此最高行政法院否定了學(xué)校的該項(xiàng)規(guī)則并撤銷了學(xué)校依據(jù)該規(guī)則對(duì)學(xué)生作出的開除處分。 在“王洪杰結(jié)婚生子案”中 ，在校大學(xué)女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結(jié)婚手續(xù)，王洪杰所在的牡丹江醫(yī)學(xué)院發(fā)現(xiàn)后以其“非法同居，無悔改表現(xiàn)”為由，對(duì)其作出了開除學(xué)籍的處分。王不服將學(xué)校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當(dāng)”撤銷了學(xué)校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學(xué)校行為實(shí)體上的違法違憲問題，實(shí)屬遺憾。但最終卻使學(xué)生的婚姻自由得以維護(hù)，間接地表明了大學(xué)生公民權(quán)不容侵犯的基本立場。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負(fù)擔(dān)性行政行為”，是指行政主體為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對(duì)人增設(shè)權(quán)益或免除義務(wù)的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項(xiàng)無一不是損益自治行政，而對(duì)學(xué)校當(dāng)局因授益行為的違法或不當(dāng)行使引起的學(xué)習(xí)權(quán)爭議卻只字未提，使自己的結(jié)論僅具有“秩序行政”的正當(dāng)性而缺乏理論的前瞻性。就大學(xué)而言，授益行政主要有“獎(jiǎng)學(xué)金”的發(fā)放和“助學(xué)金”的評(píng)定兩類，“三好學(xué)生”、“優(yōu)秀團(tuán)干”授予等精神性行政獎(jiǎng)勵(lì)由于與本文主旨無直接關(guān)系，所以擱置不論， 前者屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財(cái)教[2007]91號(hào)規(guī)章”）等；后者則是學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)的集中體現(xiàn)，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家助學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財(cái)教[2007]92號(hào)規(guī)章”）等。只是在我國，根據(jù)“財(cái)教[2007]91號(hào)規(guī)章”第3條的規(guī)定，法定學(xué)生要獲得“國家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金”必須滿足“品學(xué)兼優(yōu)”和“家庭經(jīng)濟(jì)困難”兩個(gè)條件，從而使獎(jiǎng)學(xué)金具有了一定的社會(huì)權(quán)的屬性和特征。其實(shí)，這是對(duì)獎(jiǎng)學(xué)金本質(zhì)的誤讀，也構(gòu)成了對(duì)家庭條件優(yōu)越且“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生無意識(shí)的歧視與不公。盡管“財(cái)教[2007]91、92號(hào)規(guī)章”表述的是“國家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金”和“國家助學(xué)金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財(cái)政，并不意味著資金評(píng)定和發(fā)放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學(xué)校，其發(fā)放規(guī)則和具體分配方案就由各個(gè)高校自主決定。上述兩個(gè)規(guī)章亦有同樣的類似規(guī)定，即國家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金和國家助學(xué)金的“申請(qǐng)與評(píng)審工作由高校組織實(shí)施”。正如有學(xué)者指出的那樣：“大學(xué)自治與誰出資基本沒有關(guān)系。教育事業(yè)的管理不能完全由出資人決定。這一點(diǎn)正是大學(xué)理想和教育公益性質(zhì)的一個(gè)重要方面，即對(duì)私法原則和資本原則的突破。……無論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權(quán)。” 故此，筆者以為，獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金的評(píng)審是大學(xué)自治事項(xiàng)，該類行為是自治行政行為，如果對(duì)違法或不當(dāng)評(píng)審有司法審查的可能與必要，也應(yīng)該秉持司法謙抑與節(jié)制態(tài)度。

根據(jù)“財(cái)教[2007]91號(hào)規(guī)章”第5條的規(guī)定，“國家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金的獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)是每生每年5000元” ，而“財(cái)教[2007]92號(hào)規(guī)章”將“國家助學(xué)金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級(jí)財(cái)政對(duì)此還有配套投入。可見，在正常情況下，一個(gè)“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生一年內(nèi)所獲得的獎(jiǎng)勵(lì)和資助遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國部分地區(qū)一個(gè)或多個(gè)農(nóng)村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對(duì)于緩解長期以來困擾大學(xué)生特別是貧困生的就學(xué)壓力意義重大，也預(yù)示了我國高等教育改革正邁向良性發(fā)展的道路。同時(shí)，資金來源的財(cái)政性和資金總量的有限性也決定了評(píng)審行為的嚴(yán)肅性，各個(gè)學(xué)校必須合理訂定評(píng)審規(guī)則，實(shí)現(xiàn)獎(jiǎng)助學(xué)金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預(yù)見，由于各校評(píng)審“校規(guī)”的多樣性與被評(píng)對(duì)象的個(gè)體差異，在社會(huì)公平和個(gè)體正義之間勢必會(huì)產(chǎn)生這樣或那樣的爭議與矛盾，評(píng)審活動(dòng)也極有可能成為未來大學(xué)糾紛的高發(fā)地帶，如校方在指標(biāo)確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學(xué)生申報(bào)時(shí)的弄虛作假、投機(jī)取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權(quán)益保護(hù)等。大多數(shù)涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內(nèi)申訴的方式解決。因?yàn)椋绻髮W(xué)內(nèi)部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結(jié)果和方式難以得到大學(xué)成員的廣泛尊重和認(rèn)同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預(yù)的話，其實(shí)，無論從抽象理念還是世俗價(jià)值上來看都是學(xué)術(shù)精神的失敗和大學(xué)品牌資源的流失。不過，獎(jiǎng)助資金的審定畢竟是競爭性的評(píng)鑒活動(dòng)，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)益關(guān)系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴(yán)重違法或不當(dāng)?shù)氖谝孀灾涡姓袨榧{入司法審查的范圍。

（三）可訴紀(jì)律處分種類設(shè)定單一

按照2005年《學(xué)生管理規(guī)定》第53條之規(guī)定，學(xué)校根據(jù)違紀(jì)情節(jié)的輕重，可以對(duì)學(xué)生實(shí)施警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看和開除學(xué)籍五種程度不同的處分。“程文”僅賦予了“開除學(xué)籍”這一種紀(jì)律處理行為可訴性，其前提預(yù)設(shè)仍是“基礎(chǔ)關(guān)系”理論，究其實(shí)質(zhì)也無非是對(duì)“學(xué)生身份關(guān)系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學(xué)籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀(jì)律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關(guān)聯(lián)性，只要處分行為足以嚴(yán)重影響學(xué)生其他憲法基本權(quán)利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個(gè)案說明這個(gè)問題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學(xué)資源環(huán)境與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理專業(yè)就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業(yè)奔波中，潘某在2006年3月18日下午學(xué)校的選修課考試時(shí)實(shí)施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學(xué)“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業(yè)，并取得了本科畢業(yè)證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關(guān)于從2006年應(yīng)屆畢業(yè)生中招考事業(yè)單位工作人員的通知》，決定從應(yīng)屆高校畢業(yè)生中公開招考錄用事業(yè)單位工作人員，并公布了相關(guān)考錄條件。潘某自認(rèn)符合該招考條件，遂于2007年1月9日?qǐng)?bào)名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進(jìn)入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學(xué)校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務(wù)員錄用考核實(shí)施細(xì)則》中考核的規(guī)定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農(nóng)村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認(rèn)為，根據(jù)所在大學(xué) “校規(guī)” 的規(guī)定，受“留校察看”處分的學(xué)生畢業(yè)離校時(shí)察看期未滿的作結(jié)業(yè)處理，既然自己取得畢業(yè)證書順利正常畢業(yè)，就說明“留校察看”處分在畢業(yè)前已解除，況且還有隨后學(xué)校的解除決定為證。而被告認(rèn)為，招考報(bào)名時(shí)間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報(bào)名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動(dòng)的激烈競爭性，必須嚴(yán)格貫徹“擇優(yōu)錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對(duì)其不予錄用實(shí)屬合法與正當(dāng)。這樣，本案的焦點(diǎn)就轉(zhuǎn)化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業(yè)前解除這一關(guān)鍵問題上。那么，學(xué)校準(zhǔn)予潘某畢業(yè)并頒發(fā)畢業(yè)證書的行為是否可以推定為對(duì)其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當(dāng)事人通過有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意志表達(dá)于外部，從而使他人可以根據(jù)常識(shí)、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示。” 筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和解除因涉及公權(quán)力的行使，因此，必須以明示方式表達(dá)才能顯示權(quán)力行使的權(quán)威性與嚴(yán)肅性，否則會(huì)造成諸多弊端。本案的發(fā)生主要?dú)w因于學(xué)校行為時(shí)程序意識(shí)和法治觀念的淡薄，并最終導(dǎo)致了正常畢業(yè)學(xué)生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學(xué)校解除行為程序瑕疵為由，針對(duì)“母校”提起確認(rèn)違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學(xué)身份關(guān)系的存廢無直接關(guān)聯(lián)，但是該處分行為的行使不當(dāng)卻促發(fā)了其就業(yè)權(quán)這一基本權(quán)利的嚴(yán)重受損。筆者以為，根據(jù)“基本權(quán)利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母校”的權(quán)利，司法有足夠的理由介入審查。

可見，“程文”以“外部性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)作出的只有“開除學(xué)籍”才具有可訴性的結(jié)論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現(xiàn)實(shí)生活的鮮活與案情的復(fù)雜多樣。筆者主張，分析大學(xué)紀(jì)律處分行為的可訴性，既要關(guān)照該行為的嚴(yán)重性，又要兼顧處分與學(xué)生其他憲法權(quán)利的關(guān)聯(lián)程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”簡單作判。正是從這個(gè)意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統(tǒng)統(tǒng)排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認(rèn)識(shí)

通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論前提是對(duì)“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當(dāng)性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準(zhǔn)確把握“公共行政理論”的深刻內(nèi)涵，也是對(duì)人權(quán)精神和法治理念發(fā)展趨勢的時(shí)代背反，無法合理解釋和有效解決大學(xué)治理的學(xué)術(shù)本質(zhì)和自治特征。因此，為了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法保障的模式化、經(jīng)常化與制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標(biāo)準(zhǔn)，即愈接近學(xué)術(shù)事項(xiàng)的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強(qiáng)度愈弱，反之亦反。同時(shí)，由于“重要性”理論和“基本權(quán)利理論”的趨同，并表現(xiàn)出了實(shí)質(zhì)內(nèi)容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個(gè)可訴性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”。這樣，就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)保障而言，司法審查范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)就可簡約為“自治標(biāo)準(zhǔn)”和“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)。其中，前者是一個(gè)保守的反思機(jī)制，制約著司法權(quán)的非理性擴(kuò)張，讓司法時(shí)時(shí)檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態(tài)，從而守護(hù)學(xué)術(shù)那方寧靜的自由天空。而后者則是一個(gè)積極的能動(dòng)體系，司法據(jù)此以一種開放的理想姿態(tài)，按照時(shí)展和社會(huì)法治意識(shí)變化的內(nèi)在要求，適時(shí)地調(diào)整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機(jī)動(dòng)的回應(yīng)現(xiàn)實(shí)對(duì)司法的需求。可見，“自治”是消極標(biāo)準(zhǔn)，“基本權(quán)利”是積極標(biāo)準(zhǔn)，二者相互配合必然會(huì)使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實(shí)，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學(xué)自治權(quán)和學(xué)生基本人權(quán)保障之間保持內(nèi)在張力，以求型塑一種良性互動(dòng)的和諧關(guān)系。那么，在“自治理論”和“基本權(quán)利理論”的指導(dǎo)下，有限司法審查的具體事項(xiàng)又該如何確立呢？筆者以學(xué)習(xí)權(quán)類型化體系框架為基礎(chǔ)作如下概括性回應(yīng)。

就學(xué)習(xí)自由權(quán)而言，司法審查的范圍限于：第一，大學(xué)“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學(xué)校對(duì)學(xué)生擇校權(quán)、選擇院系專業(yè)權(quán)和退學(xué)自由權(quán)的可能侵犯，主要包括取消入學(xué)資格爭議、取消學(xué)籍爭議、不予注冊(cè)爭議、報(bào)考條件與資格爭議、退學(xué)處理爭議、拒絕院系與專業(yè)選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學(xué)關(guān)系”中發(fā)生的糾紛。這里是由學(xué)生評(píng)量和品行考核所引發(fā)的學(xué)生對(duì)學(xué)校當(dāng)局的處理與處分不服事項(xiàng)，包括留級(jí)、降級(jí)、休學(xué)處理和留校察看、開除學(xué)籍處分兩類。爭議主要集中在學(xué)位課程考試舞弊認(rèn)定和校園教學(xué)秩序的維護(hù)上。第三，大學(xué)“出口”的學(xué)力證書管理糾紛。在我國，學(xué)力證書包括學(xué)業(yè)證書和學(xué)位證書兩種，前者又包括畢業(yè)證書、結(jié)業(yè)證書、肄業(yè)證書和成績證明文書等。由于證書的發(fā)放既關(guān)系著教育的質(zhì)量和大學(xué)的品牌，又是學(xué)生學(xué)術(shù)能力、知識(shí)結(jié)構(gòu)等綜合評(píng)定的客觀表征，同時(shí)，能否順利畢業(yè)還與學(xué)生未來求職就業(yè)的美好期待緊密相關(guān)。正如有學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)整個(gè)社會(huì)被嵌入到一個(gè)以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內(nèi)的時(shí)候，教育迅速地從旨在使每一個(gè)人的內(nèi)在稟賦在一套核心價(jià)值觀的指引下得到充分發(fā)展的過程蛻變?yōu)橐粋€(gè)旨在賦予每一個(gè)人最適合于社會(huì)競爭的外在特征的過程。” 這樣，教育的形式化和標(biāo)簽化，使學(xué)力證書管理領(lǐng)域成為了糾紛頻發(fā)的“高危”地帶。大學(xué)“出口”處的爭議主要是指頒發(fā)、授予、補(bǔ)發(fā)、撤銷學(xué)力證書時(shí)產(chǎn)生的糾紛，還包括延期畢業(yè)和畢業(yè)資格審查等爭議。這涉及到學(xué)習(xí)權(quán)的核心，成為司法介入審查的重要一環(huán)。

欲界定學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)事項(xiàng)的司法審查邊界，必須首先說明兩個(gè)問題：其一，社會(huì)基本權(quán)利的法規(guī)范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個(gè)制度保障，那么個(gè)別社會(huì)基本權(quán)利一經(jīng)法律所創(chuàng)設(shè)，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會(huì)權(quán)也就具備了具體的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容，從而滿足其“生存關(guān)照”的制度目的和法規(guī)范拘束力。 學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)作為學(xué)習(xí)權(quán)的社會(huì)權(quán)側(cè)面，其效力的法理亦同。其二，獎(jiǎng)學(xué)金從其本質(zhì)屬性上講，應(yīng)屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，是學(xué)生在校期間的學(xué)業(yè)和品行獲得客觀公正評(píng)價(jià)的集中體現(xiàn)。但是，在我國，獲得國家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金除了“品學(xué)兼優(yōu)”外，還必須滿足“家庭經(jīng)濟(jì)困難”的法定條件，這就使其具有了較強(qiáng)的社會(huì)權(quán)特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財(cái)教[2007]91、92號(hào)規(guī)章”將獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金設(shè)定為實(shí)定法責(zé)任與義務(wù)， 那么，在我國對(duì)學(xué)生而言，獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金的管理與發(fā)放，就有了具體的實(shí)在內(nèi)容而成為了給付請(qǐng)求權(quán)行使對(duì)象，當(dāng)與獎(jiǎng)助學(xué)金有利害關(guān)系的學(xué)生認(rèn)為大學(xué)當(dāng)局的評(píng)審程序和發(fā)放結(jié)果不公或違法時(shí)，就可以訴諸法院尋求司法救濟(jì)。換言之，大學(xué)獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金管理行為亦應(yīng)納入司法審查的范圍。當(dāng)然，這里也只能以“重大違法”和“數(shù)額較大”為限。

“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”即大學(xué)生在校期間所享有的與學(xué)習(xí)密切相關(guān)的憲法基本權(quán)利，按照“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)在價(jià)值追求，大學(xué)生與學(xué)校當(dāng)局就此產(chǎn)生的糾紛，均應(yīng)是司法審查范圍的必要事項(xiàng)，因?yàn)椤白杂芍荒転榱俗杂傻木壒什疟幌拗啤薄Ｔ摬糠譂撛诩m紛主要包括如下內(nèi)容：人身自由限制案、學(xué)生財(cái)產(chǎn)罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學(xué)生社團(tuán)案、信仰自由案、著裝、發(fā)型、言論的表達(dá)自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識(shí)形態(tài)指引和違憲審查機(jī)制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會(huì)關(guān)注和學(xué)術(shù)關(guān)懷，但其間也并非如想象中的那樣風(fēng)平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發(fā)生，只是處于激蕩、醞釀與發(fā)酵期罷了。在可以預(yù)見的不遠(yuǎn)將來，大學(xué)生基本權(quán)利定會(huì)成為司法審查的重點(diǎn)與難點(diǎn)。故此，筆者以為，學(xué)界應(yīng)該對(duì)此傾注更多的理論研究熱情，以便為學(xué)習(xí)權(quán)保障的制度化和大學(xué)治理的法治化提供更加充分的智識(shí)支持。

結(jié)語

學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會(huì)實(shí)踐。因?yàn)槭馨阜秶卣古c收縮受以下發(fā)展因素時(shí)時(shí)變動(dòng)的深刻影響：其一，大學(xué)整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機(jī)關(guān)的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學(xué)生權(quán)利意識(shí)和自主觀念的發(fā)展程度。 從這個(gè)意義上講，我們所建構(gòu)的司法審查范圍亦應(yīng)是一個(gè)開放的、動(dòng)態(tài)的體系和框架，它將隨著國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展不斷地作出相應(yīng)的調(diào)整與完善。

 

篇（9）

2、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概念、條件等，重點(diǎn)論述以下幾方面：

（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規(guī)定；

（3）抵押物的價(jià)值必須符合法定程序確認(rèn)；（4）抵押權(quán)益實(shí)現(xiàn)的法定操作程序。

3、我國現(xiàn)有法律對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的規(guī)定，涉及有關(guān)法律法規(guī)。

（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔(dān)保法》（4）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規(guī)

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。

5、部門規(guī)章

《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)的通知》、《集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》。

二、押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn)形式及形成原因：

1、一物多押；2、轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)未重新設(shè)定抵押；3、抵押財(cái)產(chǎn)未經(jīng)共有人同意；4、抵押手續(xù)不全，未進(jìn)行有效登記；5、抵押物價(jià)值不實(shí)；6、抵押財(cái)產(chǎn)違法。

三、

于不產(chǎn)抵押風(fēng)險(xiǎn)防范措施：

1、加強(qiáng)制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的風(fēng)險(xiǎn)防范體系。2、堅(jiān)持房地同時(shí)抵押原則。3、嚴(yán)格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴(yán)格控制借新還舊和轉(zhuǎn)貸手續(xù)。5、對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)認(rèn)真審核，落實(shí)所有者權(quán)人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項(xiàng)。

四、

公益事業(yè)單位貸款存在的問題：

《擔(dān)保法》某些條款對(duì)公益財(cái)產(chǎn)的抵押設(shè)定了很多限制條款，嚴(yán)重了公益事業(yè)的。

是的核心，金融市場是市場經(jīng)濟(jì)體系的動(dòng)脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩(wěn)健運(yùn)行，對(duì)經(jīng)濟(jì)全局的穩(wěn)定發(fā)展至關(guān)重要。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行的經(jīng)營原則是效益性、安全性和流動(dòng)性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業(yè)銀行，特別是國有商業(yè)銀行普遍存在資產(chǎn)質(zhì)量不高，效益不好的現(xiàn)象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調(diào)整信貸結(jié)構(gòu)，發(fā)展優(yōu)質(zhì)授信產(chǎn)品提高經(jīng)營效益。而不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發(fā)展不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的同時(shí)要注重風(fēng)險(xiǎn)的防范。本文就如何防范不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款作如下論述：

一、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概述

1、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)

動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)是法律上對(duì)作為法律關(guān)系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的解釋，不動(dòng)產(chǎn)是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設(shè)備。”95年頒布的《擔(dān)保法》規(guī)定，“本法所指不動(dòng)產(chǎn)的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構(gòu)筑物，林木。其中房屋等建筑物和構(gòu)筑物應(yīng)包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的主要法律意義體現(xiàn)在以下二個(gè)方面：（1）物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律要件不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律轉(zhuǎn)移為要式法律行為，除要求當(dāng)事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記；而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)除當(dāng)事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的方式不同。動(dòng)產(chǎn)以設(shè)定質(zhì)押權(quán)為主，即使設(shè)定抵押權(quán)，也不要求登記；不動(dòng)產(chǎn)則只能設(shè)定抵押權(quán)，且以登記為抵押權(quán)之生效要件。”

2、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概念及設(shè)立要件

（1）關(guān)于抵押

抵押權(quán)是擔(dān)任物權(quán)的一種，95年10月1日生效的《擔(dān)保法》系統(tǒng)的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權(quán)設(shè)定及實(shí)現(xiàn)方式等。根據(jù)《擔(dān)保法》第33條規(guī)定：“抵押是債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為對(duì)債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。”抵押權(quán)具有以下性質(zhì)：①附隨性，即從屬性，抵押權(quán)隨著主債權(quán)的消滅而消滅；②不可分性，抵押權(quán)不可與主債權(quán)相分離而獨(dú)立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產(chǎn)生的替代物當(dāng)然得為債務(wù)提供提保。

（2）抵押與質(zhì)權(quán)、留置的區(qū)別

質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有將其占有的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留質(zhì)權(quán)是債權(quán)人按照合同的約定，占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有留置該財(cái)產(chǎn)，并就該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（3）不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款

不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款是指金融機(jī)構(gòu)要求借款人提供押品作擔(dān)保而發(fā)放的貸款。抵押權(quán)的標(biāo)的依其性質(zhì)可分為：①不動(dòng)產(chǎn)；②不產(chǎn)的用益物權(quán)。如土地使用權(quán)、典權(quán)等；③準(zhǔn)動(dòng)產(chǎn)。主要指車輛、船舶、航空器等；④動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款則是指以不動(dòng)產(chǎn)作抵押而發(fā)放的貸款。因?yàn)橛靡嫖餀?quán)抵押與不動(dòng)產(chǎn)抵押有極大共性，因此，本文所指不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款當(dāng)包括不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款和用益物權(quán)抵押貸款。不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款設(shè)立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力，同時(shí)對(duì)抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán)。②抵押物必須符合法律規(guī)定。從各國立法來看，并非所有不動(dòng)產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律規(guī)定，下列不動(dòng)產(chǎn)是不能作抵押的。A、用于、醫(yī)療、市政等公共福利的不動(dòng)產(chǎn)；B、列入文物保護(hù)的建筑物和具有紀(jì)念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；D、被司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)依法查封的不動(dòng)產(chǎn)；E、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清或有爭議的財(cái)產(chǎn)；F、來自全體共有人書面同意的不動(dòng)產(chǎn)；G、未取得合法權(quán)證的違法建筑物。③價(jià)值評(píng)估應(yīng)該公允。抵押物的價(jià)值應(yīng)該經(jīng)過具有評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，做出合理公允的評(píng)估報(bào)告，然后根據(jù)評(píng)估的價(jià)值確定抵押率和擔(dān)保價(jià)值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動(dòng)產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的主要法律法規(guī)。

我國關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押的法律主要體現(xiàn)在《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中。另外還有一些法律法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押也進(jìn)行了規(guī)范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》、《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》等。以上這些法律法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規(guī)定，在實(shí)際操作中一定要以上法律執(zhí)行。

二、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn)形式及形成原因

（一）借款人信用意識(shí)淡漠，一物多押騙取銀行貸款。

《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。該法確定了貸款發(fā)放應(yīng)當(dāng)擔(dān)保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)在不斷加強(qiáng)，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時(shí)要求借款人提供貴客擔(dān)保，各擔(dān)保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財(cái)產(chǎn)多次向多家銀行抵押，其主要表現(xiàn)形式有：

1、擔(dān)保法生效前將財(cái)產(chǎn)抵押給甲銀行，擔(dān)保法生效后又將同一財(cái)產(chǎn)抵押給乙銀行。由于在擔(dān)保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動(dòng)產(chǎn)抵押給甲銀行時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔(dān)保法生效后，又將同一財(cái)產(chǎn)抵押給乙銀行，并進(jìn)行登記。甲銀行的貸款擔(dān)保因乙銀行的抵押權(quán)的設(shè)定而落空。2、抵押人將其不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動(dòng)產(chǎn)主管部門補(bǔ)發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書后，將該不動(dòng)產(chǎn)抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產(chǎn)重復(fù)抵押騙取貸款。在我國多數(shù)城市，房產(chǎn)和土地多由二個(gè)部門管理，即分別由房產(chǎn)局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個(gè)部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點(diǎn)，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權(quán)及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產(chǎn)抵押給乙銀行，并在房產(chǎn)局辦理登記。而根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)和法律規(guī)定，土地與其地上建筑物應(yīng)同時(shí)抵押，這樣同一房地產(chǎn)的重復(fù)抵押使得甲、乙銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)勢必發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險(xiǎn)。

（二）轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)沒有重新設(shè)定抵押，貸款變?yōu)樾庞梅趴睢?/p>

附隨性是抵押權(quán)的特性之一，即抵押權(quán)不能獨(dú)立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權(quán)存在而存在，隨著主債權(quán)的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉(zhuǎn)貸款和借新還舊都是用一筆新發(fā)生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結(jié)果是一筆新債發(fā)生，一筆舊債消滅，其擔(dān)保效力并不當(dāng)然及于新發(fā)生的債權(quán)。而在實(shí)踐中往往錯(cuò)誤地認(rèn)為：抵押合同約定的抵押期間于轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)仍然有效，其擔(dān)保效力應(yīng)及于新貸款，因而在辦理新貸款時(shí)，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押行為無效。

根據(jù)法律規(guī)定，抵押人只能以其擁有合法所有權(quán)或用益物權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押，否則抵押行為無效。共有財(cái)產(chǎn)的抵押必須經(jīng)全體共有人書面同意，不則抵押人無權(quán)就共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押。以共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押無效的行為主要有三種形式：

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對(duì)共同房產(chǎn)平等地、不分份額地享有所有權(quán)。任何一名家庭成員對(duì)該共有房產(chǎn)作處分必須經(jīng)其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財(cái)產(chǎn)作抵押。根據(jù)我國《婚姻法》等相關(guān)法律規(guī)定：除雙方另有約定外，在婚姻存續(xù)期間，夫妻任何一方或雙方取得的財(cái)產(chǎn)屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續(xù)超過一定時(shí)間的也屬共同財(cái)產(chǎn)。對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)，任何一方未經(jīng)另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財(cái)產(chǎn)未經(jīng)他人同意的，其抵押行為無效。

（四）抵押不登記，抵押行為無效。

在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押，世界各國均要求設(shè)立抵押登記。有的國家規(guī)定抵押登記是抵押登記行為的對(duì)抗要件，有的國家規(guī)定登記是抵押行為的生效要件。根據(jù)我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。在實(shí)踐中，由于工作人員對(duì)法律知識(shí)掌握程度各異，或許為節(jié)省融資成本，往往出現(xiàn)下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時(shí)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強(qiáng)制執(zhí)行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對(duì)抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權(quán)。

（五）抵押物評(píng)估價(jià)值與實(shí)際價(jià)值差距較大，債權(quán)難以全部保全。

抵押貸款對(duì)銀行而言最根本的目的是確保債權(quán)的安全，故抵押債權(quán)的價(jià)值應(yīng)大于或等于債權(quán)。《擔(dān)保法》也規(guī)定，抵押擔(dān)保的債權(quán)價(jià)值不得超過抵押物的價(jià)值。而且銀行還往往設(shè)定一個(gè)抵押比率，以進(jìn)一步保障貸款安全。但在實(shí)踐中，一方面抵押物的價(jià)值隨市場行情而變動(dòng)，相對(duì)不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價(jià)值，最終抵押物可能無法滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，其主要表現(xiàn)在：1、中介機(jī)構(gòu)的不規(guī)范競爭使得其常應(yīng)抵押人的要求高估抵押物的價(jià)值，抵押人藉此高估的評(píng)估報(bào)告抵押貸款；2、銀行業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗(yàn)不足，根據(jù)抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價(jià)值，致使抵押品價(jià)值水份大，抵押物實(shí)際價(jià)值小于貸款金額。這種操作實(shí)屬違規(guī)操作。3、用土地使用權(quán)抵押時(shí)，勿視取得土地使用權(quán)的方式。凡是通過劃報(bào)方式取得土地使用權(quán)的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現(xiàn)時(shí)，必須交40%－60%的出讓金，結(jié)果實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，實(shí)現(xiàn)所剩價(jià)值款很少，很難實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)。

（六）法律規(guī)定不得設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)。

隨著經(jīng)濟(jì)體制的不斷深化，事業(yè)單位的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行也發(fā)生巨變，它們對(duì)資金需求在與日俱增，而事業(yè)單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實(shí)際操作中，根據(jù)《貸款通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，公益事業(yè)單位的某些財(cái)產(chǎn)是不得對(duì)外設(shè)立抵押擔(dān)保的。《擔(dān)保法》明確規(guī)定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會(huì)公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。但是在《若干規(guī)定問題解釋》中規(guī)定了社會(huì)公益單位“以其擁有的公益性質(zhì)以外的設(shè)施為自身的債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定有效。”在實(shí)踐中，往往分不清哪些屬公益性財(cái)產(chǎn)而盲目設(shè)定抵押，使抵押行為無效。另外導(dǎo)致抵押貸款形成風(fēng)險(xiǎn)的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現(xiàn)，抵押擔(dān)保虛化；行政部門違規(guī)行政導(dǎo)致抵押無效；主合同無效導(dǎo)致抵押無效；抵押人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押后，在6個(gè)月內(nèi)宣布破產(chǎn)；抵押人將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給一個(gè)人；銀行與債務(wù)人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會(huì)造成貸款抵押無效的行為。

三、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

針對(duì)以上提到的貸款風(fēng)險(xiǎn)形式，要想減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，應(yīng)采取如下控制風(fēng)險(xiǎn)的措施：

（一）加強(qiáng)制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)的防范體系。

在實(shí)施貸款前，一定做好事前調(diào)查和初審工作，確保不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的真實(shí)性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動(dòng)產(chǎn)取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經(jīng)過市場交易取得的土地，權(quán)屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監(jiān)管或以其它方式限制流轉(zhuǎn)；3、抵押物是否被列入文物保護(hù)范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉(zhuǎn)讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經(jīng)過共有人同意；6、抵押物是有否有轉(zhuǎn)讓或正在長期租賃現(xiàn)象，（如長期處于租賃狀態(tài)，且已付過租金，將直接抵押權(quán)的足額實(shí)現(xiàn)）；7、驗(yàn)證抵押人提供的抵押物的材料是否真實(shí)，復(fù)印件和原件進(jìn)行核實(shí)，必要時(shí)必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評(píng)估機(jī)構(gòu)是否具體主體資格，抵押物的評(píng)估價(jià)格是否公正等。

（二）堅(jiān)持房地產(chǎn)時(shí)抵押的原則。

在我國，對(duì)土地及其地上建筑物或構(gòu)筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)，共各自獨(dú)立，分屬不同的權(quán)方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權(quán)人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當(dāng)其分別抵押給不同債權(quán)人時(shí)，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可能會(huì)發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，銀行在發(fā)放不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款時(shí)，必須堅(jiān)持房屋和土地同時(shí)抵押的原則。

（三）嚴(yán)格抵押程序，及時(shí)依法登記。

各國的物權(quán)立法均要求對(duì)物權(quán)的變動(dòng)采取一定方式公布于大眾，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)采取登記方式　，我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，不動(dòng)主抵押合同的生效要件是依法進(jìn)行登記，不經(jīng)登記不生效。因此，銀行在辦理不動(dòng)主抵押貸款時(shí)，必須在簽定抵押合同后，及進(jìn)到各相應(yīng)主管部辦理抵押登記。

（四）借新還舊或轉(zhuǎn)貸時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范。

借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時(shí)，從法律角度看是一個(gè)舊的債權(quán)債務(wù)消滅和一個(gè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的過程。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定：“抵押權(quán)與共擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。”因而，為原有債權(quán)債務(wù)履行設(shè)定的擔(dān)保必定隨著舊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅而消滅，新成立的債權(quán)的擔(dān)保必須重新設(shè)定方為有效。為規(guī)避借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時(shí)，導(dǎo)致抵押失效的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時(shí)，就新成立的債權(quán)重新設(shè)立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時(shí)，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時(shí)，有二個(gè)必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發(fā)生額還是余額，其二是抵押人愿意連續(xù)提供抵押擔(dān)保的債務(wù)的發(fā)生期間，即抵押人愿意就多長時(shí)間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)提供擔(dān)保抵押。

（五）對(duì)抵押的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行認(rèn)真審核，避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中，用現(xiàn)有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實(shí)房屋的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，房屋產(chǎn)權(quán)是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因?yàn)楦鶕?jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實(shí)情況，必要時(shí)請(qǐng)求主管部門出示證明。

其它注意事項(xiàng)包括審查抵押物的合法性；國有資產(chǎn)作抵押時(shí)是否經(jīng)過發(fā)政委批準(zhǔn)；集體財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)是否經(jīng)過全體職代會(huì)通過，有限責(zé)任公司或股份有限公司財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)是否經(jīng)過董事會(huì)批準(zhǔn)；用劃拔土地抵押時(shí)應(yīng)征得市縣人民政府土地管理部門的批準(zhǔn)，足額扣減應(yīng)交納的土地出讓金等。

四、公益事業(yè)單位貸款存在問題

隨著我國的加快，人民群眾對(duì)公益事業(yè)的要求越來越高，原公益事業(yè)單位的服務(wù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足了不群眾的需要，加大投入改善設(shè)施是公益事業(yè)迫切需解決的問題。而國家財(cái)政的困難無法滿足現(xiàn)實(shí)需求，公益事業(yè)通過銀行融資就尤為顯得重要。而現(xiàn)有的法律的某些規(guī)定嚴(yán)重制約著工益事業(yè)單位的融資。

根據(jù)《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，社會(huì)公益事業(yè)單位不能做為保證人，禁止以社會(huì)公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。僅規(guī)定社會(huì)公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施“以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定的抵押，人民法院可以認(rèn)定有效。該項(xiàng)規(guī)定在一定程度上限制了社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展。在現(xiàn)實(shí)生活中，社會(huì)公益事業(yè)在融資的目的在于購置高尖端設(shè)備和用于完善社會(huì)公益事業(yè)的設(shè)施，但依照法律規(guī)定，社會(huì)公益單位可以用以抵押的財(cái)產(chǎn)只能是盈利性財(cái)產(chǎn)，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設(shè)備，也不能作為抵押物抵押給銀行。”由于社會(huì)公益單位的盈利性財(cái)產(chǎn)價(jià)值較其所融資金而言往往反差較大，在社會(huì)信用體系尚不完善的今天，籠統(tǒng)地將社會(huì)公益單位可以設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)加以限制并不利于社會(huì)整體服務(wù)水平的提高。

要解決這一問題，應(yīng)根據(jù)社會(huì)公益單位在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的地位劃分為非盈利社會(huì)公益和盈利性社會(huì)公益單位。對(duì)非盈利性社會(huì)公益單位由國家財(cái)政專項(xiàng)拔款支持。對(duì)盈利性單位，應(yīng)允許其以自身設(shè)施作為抵押擔(dān)保，以利其發(fā)展壯大和向其它社會(huì)成員提供更加便利的社會(huì)公益服務(wù)。

不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款較其它擔(dān)保貸款而言風(fēng)險(xiǎn)較小，已成各家銀行接信業(yè)務(wù)中的主要方式，特別是中長期接信業(yè)務(wù)，只要銀行授信人員在貸款前能認(rèn)真細(xì)致做好調(diào)查，嚴(yán)格按銀行的有關(guān)規(guī)定制度和《擔(dān)保法》的要求執(zhí)行，認(rèn)真辦理有關(guān)手續(xù)，貸款能不斷對(duì)抵押物進(jìn)行檢查，這種貸款和風(fēng)險(xiǎn)是一定會(huì)避免的。

參 考 文 獻(xiàn) 資 料

［1］葛春堯《不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳東《規(guī)范的幾個(gè)法律問題》［J］《與實(shí)踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學(xué)會(huì)2001.8第42頁至43頁

［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產(chǎn)抵押應(yīng)注意的問題》［J］《金融理論與實(shí)踐》河南省金融學(xué)會(huì)、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

篇（10）

摘要：法國商事緊急審理程序，是法國立法為處理商事緊急事項(xiàng)或采取臨時(shí)性措施而設(shè)置的一項(xiàng)特殊程序制度。該程序制度不僅能在緊急情況或特殊情形下維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，也能有效促進(jìn)商事糾紛的迅速解決。作為法國緊急審理制度體系之特別程序，商事緊急審理具有簡便、快捷的程序特點(diǎn)。結(jié)合法國最高司法法院判例，擬研究法國商事緊急審理程序的基本內(nèi)容、適用情形及程序規(guī)則，以對(duì)我國民事訴訟程序制度的完善提出建議。

關(guān)鍵詞 ：商事審判；緊急審理；訴訟分類；程序設(shè)置；立法完善

中圖分類號(hào)：DF13

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1002-3933( 2015 )01-0134-13

收稿日期：2014 -09 -22 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net)2014年1 1月24日數(shù)字出版，全球發(fā)行

基金項(xiàng)目：西南政法大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法專業(yè)博士研究生科研計(jì)劃項(xiàng)目

作者簡介：王 艷（1984-），女，重慶人，西南政法大學(xué)民事訴訟法博士研究生，西南政法大學(xué)、法國保羅·賽尚，埃克斯馬賽第三大學(xué)雙碩士，法國政府最高獎(jiǎng)學(xué)金“埃菲爾獎(jiǎng)學(xué)金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)獲得者，研究方向：民事訴訟法學(xué)、司法制度。

引論

商事法院作為法國特別法院之一，負(fù)責(zé)裁判發(fā)生在商人之間（無論是自然人還是法人）的與商事行為有關(guān)的糾紛。商事行為的效率價(jià)值要求商事糾紛的迅速解決，法國立法和司法判例確立的商事審判規(guī)則均具備效率優(yōu)先的特點(diǎn)。典型如商事法院院長享有比普通民事審判法官更為廣泛的職權(quán)，而商事緊急審理便是其最重要職權(quán)之一。緊急審理程序是法國民事訴訟理論界和實(shí)務(wù)界本著求實(shí)的精神，在不斷總結(jié)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，建立和發(fā)展起來的一項(xiàng)富有創(chuàng)造性的杰出成果，是其他西方發(fā)達(dá)國家所不具有的法國獨(dú)有制度，具有廣泛的用途和功能①。商事緊急審理作為法國緊急審理制度體系之特別程序，由商事法院院長專屬行使相應(yīng)的權(quán)力，在法國長期的商事審判實(shí)踐中發(fā)揮了極大的作用。為彌補(bǔ)立法規(guī)定的抽象性和模糊性，法國最高司法法院通過判例確立了許多適用規(guī)則，目前該程序已經(jīng)較為成熟完善且效果良好，為商事審判的良好運(yùn)行、滿足商事主體利益需求及促進(jìn)商事糾紛迅速解決起到十分重要的作用。

一、商事緊急審理概述

緊急審理，是一項(xiàng)在緊急狀況下快速、臨時(shí)、對(duì)抗的訴訟程序。是指法律賦予并非受理本訴的法官在一定情況下，應(yīng)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，另一方當(dāng)事人到庭或受傳喚后，做出采取必要措施的臨時(shí)性決定的程序②。商事緊急審理是運(yùn)用于商事案件領(lǐng)域的特殊緊急審理，是指在商事法院院長職權(quán)范圍內(nèi)，符合法律規(guī)定的情行下，依據(jù)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，另一方當(dāng)事人到場或被傳喚，經(jīng)對(duì)案件進(jìn)行初步審查后，根據(jù)具體情況的需要，針對(duì)非實(shí)體問題做出臨時(shí)性裁定，并采取必要措施的特別程序。由于商事緊急審理權(quán)由商事法院院長專屬行使，商事法院院長也被稱為商事緊急審理法官。

（一）商事緊急審理內(nèi)容

法國新民訴法典第872、873條規(guī)定了商事法院院長緊急審理的權(quán)力。第872條規(guī)定：“在所有緊急情況下，商事法院院長均可在其權(quán)限內(nèi)，緊急命令采取不會(huì)遇到任何嚴(yán)重爭議的各項(xiàng)措施，或者命令采取存在的爭議證明屬于必要的一切措施”；第873條規(guī)定：“為防止即將發(fā)生的損害，或者為制止顯然非法的侵害，法院院長得在相同的權(quán)限內(nèi)以及甚至在有嚴(yán)重爭議的情況下，緊急命令采取保全措施或者必需的恢復(fù)原狀的措施。在對(duì)債務(wù)的存在沒有嚴(yán)重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權(quán)人預(yù)付款項(xiàng)，或者命令履行債務(wù)，即使涉及的是作為之債。”此外，新民訴法第一章有關(guān)證據(jù)調(diào)查的一般規(guī)定中有關(guān)緊急審理措施的規(guī)定也同樣適用于商事緊急審理。第145條規(guī)定：“如在任何訴訟之前有正當(dāng)理由保全或建立對(duì)解決爭議可能依賴的事實(shí)證據(jù)，應(yīng)任何利害關(guān)系人的請(qǐng)求，得依申請(qǐng)或依緊急申請(qǐng)命令采取法律允許的各種證據(jù)調(diào)查措施”。此外，新民訴法第484條至第492條有關(guān)緊急審理裁定、緊急審理程序的一般規(guī)定也適用于商事緊急審理。

從條文表述來看，法國立法對(duì)商事緊急審理與普通民事緊急審理的規(guī)定完全一致①，這是由于法國緊急審理程序是一項(xiàng)適用于所有民事司法法院的共有程序，商事緊急審理與普通民事緊急審理程序在適用原則、措施類型及基本程序上大體相同。二者的不同之處在于商事緊急審理須滿足商事法院的受案范圍，以及其具有的效率優(yōu)先的特殊程序規(guī)則。

（二）商事緊急審理適用范圍

商事緊急審理適用范圍首先應(yīng)是案件屬于商事法院審判范疇。《法國商法典》第631條規(guī)定了商事訴訟的受案范圍：批發(fā)商、零售商和銀行經(jīng)營者之間的債務(wù)和交易爭議案；商事公司股東之間因公司事務(wù)發(fā)生的爭}義案件；各人之間商行為引起的爭議案件；以公司形式從事具有法律或條例地位業(yè)務(wù)或受保護(hù)的自由職業(yè)者成立的公司業(yè)務(wù)的訴訟。第632條一第638條規(guī)定實(shí)施以下商行為過程中的糾紛為商事糾紛：不動(dòng)產(chǎn)的買賣、中介、租賃行為；行紀(jì)；運(yùn)輸；；拍賣；居間；海商；保險(xiǎn)；票據(jù)；還包括商事法院院長根據(jù)緊急審理權(quán)管轄的商事或手工業(yè)企業(yè)的司法重整、破產(chǎn)及清算。根據(jù)法國立法關(guān)于“商事法院”的特殊規(guī)定，商事法院院長只有在商事法院的職權(quán)范圍內(nèi)，才能行使緊急審理職權(quán)。

通常情況下，商事法院管轄范圍內(nèi)案件的緊急審理當(dāng)然由商事法院院長進(jìn)行。對(duì)于某些同屬于民、商事法院管轄的案件，商事法院院長與大審法院院長的職權(quán)存在重復(fù)和交叉，此時(shí)兩類法院院長均可進(jìn)行緊急審理，最終由哪個(gè)法院審理由當(dāng)事人選擇。而對(duì)于一些特殊商事案件，法國立法卻明確授予或排除了商事法院院長的管轄權(quán)。這些特殊情形成為商事緊急審理適用范圍之例外規(guī)定。

1．協(xié)作程序( Procedures collectives)

法國商法規(guī)定，協(xié)作程序中的緊急審理不由商事法院院長進(jìn)行。協(xié)作程序是指“將面臨償債困難的企業(yè)的經(jīng)營置于司法控制之下，并集中該企業(yè)的所有債權(quán)人統(tǒng)一行使權(quán)利的程序”。該程序包含三個(gè)主要步驟，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。協(xié)作程序類似于我國的破產(chǎn)程序。雖然協(xié)作程序的適用主體——商事企業(yè)，是典型的商事主體。但原則上，商事緊急審理法官不得介入?yún)f(xié)作程序。因?yàn)榉▏⒎ㄒ?guī)定在協(xié)作程序中對(duì)爭議作出裁定的權(quán)限屬于監(jiān)察法官( juge-commissaire)，而不屬于商事法院法官。例如，在重整程序中，有關(guān)是否延長正在履行的合同期限，應(yīng)由監(jiān)察法官作出裁定；“監(jiān)察法官對(duì)董事提出的旨在延長正在履行合同期限的申請(qǐng)享有排他管轄權(quán)”。同樣的，依據(jù)《商法典》第L621 - 122條的規(guī)定，有關(guān)收回商品和動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的請(qǐng)求也屬于監(jiān)察法官職權(quán)范圍，商事法官不得受理。

但該原則也有例外：對(duì)于債權(quán)人提出的，要求債務(wù)人支付在重整程序宣告以前已到期債務(wù)的請(qǐng)求，商事緊急審理法官具有管轄權(quán)。例如某融資租賃債權(quán)人因債務(wù)人未支付宣告重整程序之前已經(jīng)到期的欠款，申請(qǐng)要求確認(rèn)合同解除以及債務(wù)人支付欠款。司法判例認(rèn)為“該申請(qǐng)不受協(xié)作程序的影響，商事緊急審理法官享有管轄權(quán)，可受理該項(xiàng)申請(qǐng)”。同樣的，債務(wù)人在重整程序宣告以前單方承諾的商事租約，債權(quán)人根據(jù)租約解除條款要求確認(rèn)租約當(dāng)然無效的，商事緊急審理法官享有管轄權(quán)。因?yàn)樵摯_認(rèn)獨(dú)立于協(xié)作程序。

2．仲裁程序

仲裁在商事糾紛領(lǐng)域運(yùn)用得十分廣泛。當(dāng)事人雙方通過訂立仲裁條款的方式排除司法法院對(duì)糾紛的干預(yù)。理論上仲裁條款僅具有排除國家司法法院對(duì)糾紛的實(shí)體問題進(jìn)行裁判的效力，仲裁條款是否同樣能排除商事緊急審理法官作出臨時(shí)措施，如保全措施或恢復(fù)原狀的裁定？法國司法判例的態(tài)度是，此類情形下應(yīng)依當(dāng)事人之間仲裁協(xié)議來處理。若仲裁協(xié)議中已經(jīng)包含授權(quán)仲裁員作出臨時(shí)性措施的內(nèi)容，則由仲裁員受理并作出緊急裁定①；若雙方當(dāng)事人沒有此類約定，只要仲裁庭尚未組成，仲裁協(xié)議并不能當(dāng)然排除一方當(dāng)事人向商事緊急審理法官提出緊急審理請(qǐng)求。該規(guī)則同樣適用于當(dāng)事人雙方存在“和解協(xié)議”的情形。此時(shí)商事緊急審理可裁定采取的措施有：指定專家鑒定人；為確定債務(wù)擔(dān)保的條件是否滿足而命令實(shí)施審前預(yù)備措施；在沒有嚴(yán)重爭議的前提下命令債務(wù)人支付預(yù)付款等。而命令債務(wù)人支付預(yù)付款只能在仲裁庭尚未受理爭議且情況緊急時(shí)方可實(shí)施。

3．其他情形

除協(xié)作程序和仲裁程序外，法國立法還排除了商事法院對(duì)三類商事案件的管轄權(quán)。第一類是商事租約( Baux commerciaux)糾紛。法國1953年9月30日第53 - 960號(hào)法令第29條規(guī)定“有關(guān)商事租約的爭議應(yīng)由大審法院管轄”。根據(jù)此條規(guī)定，大審法院院長對(duì)撤銷商事租約以及驅(qū)逐承租人的申請(qǐng)享有緊急審理管轄權(quán)。但該法令也同時(shí)作了例外規(guī)定，“當(dāng)事人因變更和續(xù)訂租約引起的，有關(guān)租金的糾紛仍由商事法院管轄”。第二類為特定知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典第L615 - 19條、第L716 -3條的規(guī)定，大審法院專屬管轄、受理有關(guān)偽造專利權(quán)證、偽造商標(biāo)的案件。大審法院院長在認(rèn)為必要時(shí)有權(quán)命令作出禁止性措施，從而排除了商事法院院長的管轄權(quán)。第三類為發(fā)生在執(zhí)行程序中糾紛。法國新民訴法典第877條規(guī)定，商事法院不受理關(guān)于其判決強(qiáng)制執(zhí)行的任何糾紛。根據(jù)司法組織法典第L311 - 12條，大審法院院長為執(zhí)行法官。執(zhí)行法官之外的其他任何法官，對(duì)與執(zhí)行依據(jù)( titresexecutoires)有關(guān)的糾紛以及在強(qiáng)制執(zhí)行過程中出現(xiàn)的異議均不具有管轄權(quán)。因此，商事緊急審理法官對(duì)于自己做出的商事裁判在強(qiáng)制執(zhí)行過程中出現(xiàn)的糾紛不具有管轄權(quán)。

（三）商事緊急審理程序特點(diǎn)

商事緊急審理特點(diǎn)包括與普通緊急審理程序共有的特點(diǎn)，即程序的對(duì)抗性、裁定的臨時(shí)性和非實(shí)體性、假執(zhí)行效力，以及商事緊急審理程序的獨(dú)有特點(diǎn)，簡便高效。

1．程序的對(duì)抗性

與民事訴訟相類似，法國立法規(guī)定商事緊急審理程序采用對(duì)審程序。申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人雙方應(yīng)平等地陳述申請(qǐng)理由和反駁意見。法官對(duì)申請(qǐng)的事由、擬采取的措施實(shí)行自由心證和自主裁定，當(dāng)事人雙方在庭審中應(yīng)充分對(duì)抗。緊急審理以對(duì)席審理為原則，缺席裁定為例外，強(qiáng)調(diào)充分保障被申請(qǐng)人的防御權(quán)。在被申請(qǐng)人缺席的情況下，申請(qǐng)人須事先對(duì)被申請(qǐng)人依法傳喚，法官需對(duì)被申請(qǐng)人提交的答辯理由進(jìn)行充分審查判斷后才能做出裁定。法國最高司法法院判例規(guī)定，“緊急審理法官應(yīng)確保在任何情況下，被傳喚的一方當(dāng)事人在得到傳喚狀至參與庭審之間有足夠的時(shí)間組織、準(zhǔn)備防御。若法官認(rèn)為提交傳喚狀的一方當(dāng)事人（即原告）指定的開庭日期不足以讓被告準(zhǔn)備防御，那么法官可以將該時(shí)間予以延長”。

2．裁定的非實(shí)體性

商事緊急審理程序不能裁判實(shí)體爭議，只能就糾紛的附帶事項(xiàng)進(jìn)行裁決。例如，商事緊急審理法官不得變更各方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，但可裁定訴訟費(fèi)用及命令一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人補(bǔ)償其他不可恢復(fù)的費(fèi)用( frais irrepetibles)；不得判處損害賠償，但可裁定逾期罰款，或因當(dāng)事人濫用訴訟程序裁定支付損害賠償；不得宣告解除租約，但可確認(rèn)解除條款已經(jīng)成就并裁定做出相應(yīng)措施；不得裁定做出只能來自于實(shí)體判決的措施，如撤銷不動(dòng)產(chǎn)抵押，但可為實(shí)體判決命令做出相應(yīng)的保障措施，如要求停止履行合同，直至有關(guān)確定合同價(jià)值與范圍的實(shí)體終局判決做出等。

3．裁定的臨時(shí)性

緊急審理裁定與裁判實(shí)體權(quán)利義務(wù)的終局判決不同，不具有既判力，裁定可被實(shí)體審理法官，或者緊急審理法官本人改變，其效力是“臨時(shí)有效”。新民訴法第488條第1款規(guī)定，緊急審理裁定對(duì)本訴沒有既判力。因此緊急審理裁定對(duì)實(shí)體審理法官?zèng)]有約束力，即使該裁定是由合議庭做出或經(jīng)過了上訴法院裁定。例如，通過緊急審理裁定給與的預(yù)付款項(xiàng)，由于裁定沒有既判力，不能與某項(xiàng)數(shù)額確定、已經(jīng)到期、可以追償?shù)膫鶛?quán)進(jìn)行抵銷。緊急審理裁定所依據(jù)的事實(shí)可能在案件實(shí)體審理中被重新審查。若實(shí)體審理法官發(fā)現(xiàn)新情況或認(rèn)為緊急措施不當(dāng)，可變更或撤銷之前的緊急措施。此時(shí)，正在實(shí)施緊急措施應(yīng)立即停止，根據(jù)裁定已經(jīng)支付的預(yù)付款項(xiàng)應(yīng)予退還。

此外，根據(jù)法國新民訴法第488條第2款規(guī)定，在發(fā)生新情況時(shí)，緊急審理裁定可以變更或推遲執(zhí)行。但新情況的提出，以及更改、撤銷原裁定的請(qǐng)求須由一方當(dāng)事人提出，緊急審理法官不得自行修改或撤銷。“新情況”是指原裁定做出之時(shí)當(dāng)事人尚未獲知的情況。若沒有新的事實(shí)情況發(fā)生，緊急審理法官則不得無視此前所做各項(xiàng)裁定的效力，當(dāng)事人的撤銷申請(qǐng)將不予支持。

4．程序的高效性

緊急審理程序大多數(shù)情況下因案情緊急而啟動(dòng)，加之由于商事活動(dòng)的營利性和高效性，商事訴訟以效率為主要價(jià)值目標(biāo)，商事緊急審理程序較普通緊急審理程序更具有快捷、簡便、靈活的特征。主要表現(xiàn)是傳喚狀、審理時(shí)間短及獨(dú)任審理為原則。通常情況下，普通民事緊急審理申請(qǐng)人提交傳喚狀的期限適用一般規(guī)則，即傳喚狀至少應(yīng)當(dāng)在開庭前15日提出，最短不少于8日。但新民訴法第858條規(guī)定商事緊急審理出庭期限、送交傳喚狀的期限均得經(jīng)院長批準(zhǔn)而縮短。在海商案件以及有關(guān)空運(yùn)的訴訟案件中，如果涉及的是緊急事由等情形，提出傳喚狀的時(shí)間可以按小時(shí)計(jì)算且無須法院院長的批準(zhǔn)。由此可見，法國立法對(duì)于商事緊急審理沒有規(guī)定最低限度的送交傳喚狀的期限。這對(duì)于以追求時(shí)間效益和金錢利益最大化的商人來說無疑有巨大的意義。

此外，商事緊急審理以法官獨(dú)任審理為原則。一般而言商事緊急審理由商事法院院長獨(dú)任審理、自主裁定。但法律也規(guī)定了例外，即緊急審理法官有權(quán)將其受理的案件移送本院合議庭審理。該情形多發(fā)生于法官認(rèn)為其受理的爭點(diǎn)超過其權(quán)限之時(shí)。但受理緊急審理案件的合議庭被稱為“緊急審理合議庭”，僅能依據(jù)緊急審理程序?qū)彶榘讣Ｗ龀龅牟枚ㄐЯσ才c獨(dú)任法官所做裁定效力相同。

5．執(zhí)行效力

由于緊急審理裁定不具有既判力，其執(zhí)行效力主要有兩項(xiàng)特點(diǎn)，一是裁定的假執(zhí)行效力，二是裁定不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。新民訴法第489條規(guī)定，緊急審理裁定具有當(dāng)然的假執(zhí)行效力( Execution provisoire)①。因此，法官無需宣布裁定的執(zhí)行，且該執(zhí)行原則上不被上訴法院第一院長的命令中止，除非裁定存有明顯嚴(yán)重的錯(cuò)誤，如裁定內(nèi)容違法、法官明顯超越職權(quán)做出裁定，或是構(gòu)成民訴法“顯然過分的結(jié)果”的情形。盡管不具有既判力，但由于具有假執(zhí)行效力，緊急審理裁定仍然屬于合法的執(zhí)行根據(jù)，適用法國民事執(zhí)行程序法，其執(zhí)行由司法執(zhí)達(dá)員負(fù)責(zé)進(jìn)行。

裁定不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。按照法國強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，對(duì)生效判決實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行一般需經(jīng)兩個(gè)階段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是強(qiáng)制執(zhí)行，即受到扣押財(cái)產(chǎn)的出售、拍賣、歸屬、轉(zhuǎn)移追還等。在情況緊急或符合法律規(guī)定的特殊情況下，強(qiáng)制執(zhí)行可以不經(jīng)保全扣押而直接實(shí)施變賣。依據(jù)緊急審理裁定做出的緊急措施僅能對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行保全扣押，不能啟動(dòng)執(zhí)行變賣。并且對(duì)于保全扣押措施的適用，司法判例也對(duì)緊急措施作了限制。例如，命令向債權(quán)人支付部分預(yù)付款項(xiàng)的緊急審理裁定，不能對(duì)債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施扣押；依據(jù)緊急審理裁定做出的支付扣押并不具有優(yōu)先性等。

二、商事緊急審理分類及程序

為確保程序功能的充分發(fā)揮并指導(dǎo)法官司法適用，法國最高司法法院判例將立法規(guī)定的商事緊急審理適用情形進(jìn)行了類型劃分，并通過典型案例確立了各類適用情形的具體裁判規(guī)則。由于社會(huì)糾紛現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，各類型情形并非完全涇渭分明，交叉重疊的情況時(shí)有發(fā)生。當(dāng)某案件同時(shí)適用兩類以上類型時(shí)，則由緊急審理法官根據(jù)案件具體情況選擇適用裁判規(guī)則。此外，商事緊急審理程序?yàn)閷?duì)審程序，與普通訴訟程序相同，包括審理程序和救濟(jì)程序兩大類，而其程序規(guī)則較普通訴訟程序更具有簡便高效的特點(diǎn)。

（一）商事緊急審理情形類型

商事緊急審理可以劃分為五種基本類型。申言之，商事法院可在以下五種情形下做出緊急審理裁定。第一，基于第872條的規(guī)定，命令緊急采取一切不會(huì)引起嚴(yán)重爭議的緊急措施，以及對(duì)于存在的爭議而言屬于必要的措施；第二，基于第873條第1款的規(guī)定，為防止即將發(fā)生的損害和制止明顯違法的侵害，命令采取保全措施或恢復(fù)原狀措施；第三，依據(jù)第873條第2款的規(guī)定，裁定債務(wù)人履行義務(wù)，即使所涉及的是作為義務(wù)；第四，依據(jù)第873條第2款的規(guī)定，在債務(wù)的存在沒有嚴(yán)重爭議的情況下，命令一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人給與預(yù)付款項(xiàng)；以及第五，根據(jù)第145條的規(guī)定在任何訴訟開始之前，命令對(duì)“有可能對(duì)爭議的解決起決定性作用”的證據(jù)進(jìn)行保全或固定。

1．不會(huì)引起嚴(yán)重爭議的緊急措施

根據(jù)新民訴法第872條的規(guī)定，商事緊急審理法官裁定采取緊急措施，首先需以“情況緊急”為前提。“緊急情況”是指如果法院延遲做出決定即足以損害原告的利益。而緊急情況的存在應(yīng)由申請(qǐng)人結(jié)合案件情況做出具體說明。申請(qǐng)人需要說明根據(jù)案件實(shí)際情況來看已經(jīng)迫不及待需要法官命令做出相應(yīng)措施，并且若不盡早做出，其利益會(huì)受到損害。根據(jù)法國最高司法法院判例，緊急審理法官應(yīng)依職權(quán)自由裁量緊急情況是否存在，審查時(shí)應(yīng)以擬做出裁定之日的案件情況來衡量緊急程度。此外，采取緊急措施還不應(yīng)引起嚴(yán)重爭議。不存在嚴(yán)重爭議意味著“顯然應(yīng)當(dāng)做出某種處理”。因而緊急審理法官也被稱為“顯然且無可爭議事項(xiàng)法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。嚴(yán)重爭議可能存在于事實(shí)方面，如對(duì)申請(qǐng)人援引的事實(shí)或狀況的存在與否有爭議；也可能存在法律行為方面，如對(duì)法律文書的有效性、對(duì)抗效力等存在爭議；還可能對(duì)法律適用存在爭議，如對(duì)某法規(guī)的適用范圍持不同的觀點(diǎn)等。對(duì)于嚴(yán)重爭議的舉證責(zé)任，法國最高司法法院要求“雖然應(yīng)當(dāng)由原告證明自己所主張權(quán)利的存在，但仍應(yīng)當(dāng)由被告證明在這一權(quán)利上存在嚴(yán)重爭議”。

2．保全措施及恢復(fù)原狀措施

新民訴法第873條第1款規(guī)定，緊急審理法官可以命令做出保全措施和恢復(fù)原狀措施，并規(guī)定適用情形是“為避免即將發(fā)生的損害”或“制止明顯違法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日關(guān)于改革民事執(zhí)行程序的第91 - 650號(hào)法律，第四章“有關(guān)保全措施的專門規(guī)定”。該法第67條規(guī)定“債權(quán)在原則上有依據(jù)的任何人，如能證明具體情形有可能威脅到該宗債權(quán)的收取，可以請(qǐng)求法官批準(zhǔn)，不經(jīng)事先送達(dá)催告令，就其債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取經(jīng)法院裁判沒置擔(dān)保的形式”。由于“保全措施”與民事執(zhí)行聯(lián)系緊密，法國立法者將其設(shè)置在《法國民事執(zhí)行法典》之中，以保證未來判決的執(zhí)行以及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。采取保全措施，例如動(dòng)產(chǎn)：扣押、歸屬扣押等，須遵守有關(guān)各種不同保全措施的具體規(guī)定。采取保全措施、恢復(fù)原狀措施，需由中請(qǐng)人提出申請(qǐng)并證明違法事實(shí)的存在，以及由此引發(fā)的非法侵害。此種情形下的緊急審理裁定并不以主債務(wù)確定為前提，甚至法律規(guī)定即使在當(dāng)事人之間存在嚴(yán)重爭議的情況下，緊急審理法官仍可做出裁定。該項(xiàng)規(guī)定主要是為確保公民遵守法律規(guī)定，避免濫用保全措施。緊急審理法官可根據(jù)案件具體情況自主判斷申請(qǐng)人的理由是否成立并裁定做出適當(dāng)?shù)拇胧?/p>

3．給付預(yù)付款及履行債務(wù)

新民訴法第873條第2款規(guī)定，“在對(duì)債務(wù)的存在沒有嚴(yán)重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權(quán)人預(yù)付款，或者命令履行債務(wù)，即使涉及的是作為之債亦同”。法官命令債務(wù)人向債權(quán)人支付預(yù)付款、履行債務(wù)無需以情況緊急為條件，而僅以不存在嚴(yán)重爭議為前提。因此預(yù)付款數(shù)額應(yīng)限制在雙方不存在嚴(yán)重爭議的數(shù)額范圍之內(nèi)。緊急審理法官在該數(shù)額限度之內(nèi)自主裁量是否應(yīng)當(dāng)給予預(yù)付款以及數(shù)額的大小。但緊急審理法官不可命令預(yù)付損害賠償金，因?yàn)橛嘘P(guān)損害賠償金數(shù)額的爭議屬嚴(yán)重爭議；不得就尚未確定數(shù)額的預(yù)期罰款給予預(yù)付款；預(yù)付款也不得與債務(wù)人或其受益人可能享有的某項(xiàng)債權(quán)進(jìn)行抵銷。此外，有關(guān)命令債務(wù)人“先予履行”的規(guī)定為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)非金錢債權(quán)、維護(hù)其合法利益起到重要作用。

4．為保全或建立證據(jù)的措施

新民訴法第145條對(duì)建立( etablir)①和保全證據(jù)做出了規(guī)定：“如在任何訴訟之前，有正當(dāng)理由保全或固定對(duì)解決爭議可能依賴的事實(shí)證據(jù)，應(yīng)任何利害關(guān)系人的請(qǐng)求，得依申請(qǐng)或依緊急審理申請(qǐng)命令采取法律允許的各種證據(jù)調(diào)查措施”。該條賦予了緊急審理法官命令采取建立、保全證據(jù)的措施②的職權(quán)，對(duì)于普通民事訴訟和商事訴訟均適用。建立、保全證據(jù)的目的在于，當(dāng)證據(jù)存在“滅失的危險(xiǎn)”時(shí)收集并保護(hù)證據(jù)，以免原告在訴訟之后無法取得該證據(jù)。

裁定采取建立、保全證據(jù)的緊急審理措施，法官不需要查明是否存在緊急情況，也不要求案件在實(shí)體問題上不存在嚴(yán)重爭議。法官僅需要確定訴訟有可能發(fā)生且可能發(fā)生的訴訟有確定的標(biāo)的和依據(jù)，而爭議的解決有賴于當(dāng)前請(qǐng)求采取措施所保護(hù)的證據(jù)。當(dāng)然，這種措施的實(shí)施不應(yīng)侵害他人的基本權(quán)利和自由。

（二）商事緊急審理程序

商事緊急審理從性質(zhì)上為爭訟程序，但由于商事審判的高效性，加之商事緊急審理的對(duì)象是商事糾紛中的緊急事項(xiàng)，法律對(duì)商事緊急審理的程序規(guī)定較普通民事訴訟程序做了較大簡化，程序規(guī)則十分寬松。同時(shí)司法判例強(qiáng)化了商事法院院長的權(quán)力，注重程序效率價(jià)值，極大地維護(hù)了商事主體的利益，也較好地促進(jìn)了商事糾紛的迅速解決。

1．商事緊急審理程序

商事緊急程序主要包括傳喚狀、庭審、裁決三個(gè)階段。首先，新民訴法明確規(guī)定商事緊急審理由申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人送達(dá)傳喚狀而啟動(dòng)，但也不排除爭議雙方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申請(qǐng)。傳喚狀適用一般傳喚狀的規(guī)則，例如需載明已向哪一法院提出申請(qǐng)；申請(qǐng)的事由及理由；開庭的時(shí)間、地點(diǎn)；指明如被告不出庭應(yīng)訴，法官將僅依起訴方提供的材料做出裁定；以及其他相關(guān)文書、說明等。只要根據(jù)糾紛情況給予了被告準(zhǔn)備防御的時(shí)間，傳喚狀中可以指定任何時(shí)候、任何地點(diǎn)進(jìn)行緊急審理①。此外，傳喚狀的提出產(chǎn)生時(shí)效中斷的效果。其次，商事緊急審理沒有審前準(zhǔn)備程序，但商事緊急審理法官可在認(rèn)為有必要時(shí)命令做出預(yù)備措施( mesure d’instruction)，以完全了解事實(shí)情況。商事緊急審理庭審公開進(jìn)行并且十分簡化，法官可要求雙方當(dāng)事人到庭，若被申請(qǐng)一方當(dāng)事人不出庭不影響法官裁判若庭審是在臨時(shí)確定的時(shí)間在院長住所進(jìn)行，書記官可以不到場；庭審以口頭方式進(jìn)行并且不適用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，是否做出以及做出怎樣的臨時(shí)措施均由法官自由裁量。第三，商事緊急審理法官以裁定的方式結(jié)束。申請(qǐng)合法適當(dāng)?shù)模枚ㄗ龀鼍o急措施；申請(qǐng)不適當(dāng)?shù)模枚g回申請(qǐng)。裁定內(nèi)容包括：做出裁定的時(shí)間、地點(diǎn)，緊急審理法官姓名，以及在書記官出席的情況下書記官的姓名，事實(shí)的陳述、申請(qǐng)人的請(qǐng)求、判決理由和判決主文。裁定由緊急審理法官和書記官簽署，并保存于商事法院檔案保管室中。

2．商事緊急審理救濟(jì)程序

法國是歐洲人權(quán)公約的成員國，立法十分注重公民權(quán)利的保障，避免受到不當(dāng)司法行為的侵害。商事緊急審理程序中則體現(xiàn)為對(duì)被申請(qǐng)人全面的救濟(jì)程序。商事緊急審理裁定的救濟(jì)途徑主要有異議、上訴以及上告三項(xiàng)。

(1)異議

新民訴法第490條第2、3款規(guī)定：“對(duì)缺席做出的終審裁定，得提起取消缺席裁判異議。提起異議的期限為15日。”此處并未區(qū)分是由商事法院院長做出或是由上訴法院做出的緊急審理裁定，只要裁定未經(jīng)對(duì)席即做出，被申請(qǐng)人即可向原裁定做出法官提出異議，要求重新審理。此規(guī)定較好地保護(hù)了被申請(qǐng)人的權(quán)利不受他人濫用緊急審理程序的侵害，為平衡當(dāng)事人雙方的權(quán)益、司法公正起著積極的作用。

(2)上訴

當(dāng)事人對(duì)緊急審理裁定不服，可向該商事法院所在地的上訴法院提出上訴。但由上訴法院第一院長做出的裁定，以及依照法律對(duì)于訴訟標(biāo)的和爭議金額的規(guī)定，裁定為終局裁定的情形除外②。上訴程序使用普通上訴審程序，尤其適用于上訴審強(qiáng)制制度。裁定上訴期限為1 5日，自裁定送達(dá)之日起計(jì)算。針對(duì)商事緊急審理裁定提起的上訴具有“轉(zhuǎn)歸效力”( Effet devolutif)，即有關(guān)緊急審理的程序規(guī)則因上訴而轉(zhuǎn)歸適用于上訴法院的上訴審法官。上訴審法官只能在緊急審理程序規(guī)則下審理案件。上訴的二審裁判同樣只具有臨時(shí)性，而沒有既判力。此外，上訴審程序中，如一方當(dāng)事人的權(quán)益面臨危害，則可向上訴法院第一院長申請(qǐng)適用確定期日程序，以加快程序進(jìn)程③。

(3)上告

上告是指當(dāng)事人對(duì)法院終審裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在請(qǐng)求最高司法法院對(duì)原判決是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查。最高司法法院可做出駁回上告、撤銷原判、撤銷原判并發(fā)回另行審判幾種判決。因此，當(dāng)事人若對(duì)經(jīng)過上訴的緊急審理裁定或一裁終局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事審判庭做出最終裁決。然而從法國司法實(shí)踐來看，被申請(qǐng)人提出上告的情況十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的執(zhí)行，而裁定僅具有臨時(shí)性，被申請(qǐng)人不服緊急審理裁定時(shí)多選擇向有管轄權(quán)的實(shí)體審理法院提起訴訟，以徹底變更或撤銷緊急審理裁定。

(4)第三人異議之訴

法國新民訴法“非常上訴途徑之第三人異議”①規(guī)定任何判決均準(zhǔn)許第三人提出取消判決的異議，法律另有規(guī)定時(shí)除外。該異議應(yīng)當(dāng)向做出受爭議判決的法院提出，且由做出原判決的法官審查。由于立法沒有排除緊急審理裁定的適用，當(dāng)?shù)谌讼蚓o急審理法官提出異議時(shí)，緊急審理法官不得宣告自己無權(quán)裁判。緊急審理法官應(yīng)當(dāng)審查第三人的申請(qǐng)理由，若認(rèn)為緊急措施確實(shí)威脅到第三人合法利益，則可重新做出裁定或撤銷原裁定，而并不要求案件出現(xiàn)新的情況。

四、法國商事緊急審理對(duì)我國的啟示

法國商事緊急審理程序是在法國訴訟程序分類的基本制度下，適用于商事特別審判程序的一項(xiàng)特殊程序。其存在基于兩個(gè)前提：一是基于糾紛類型的不同對(duì)訴訟程序進(jìn)行類型化區(qū)分，設(shè)立獨(dú)立于普通民事審判的商事訴訟程序；二是以是否裁判糾紛實(shí)體權(quán)利義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置不同于普通訴訟程序用途的特殊事項(xiàng)裁決程序。在這兩項(xiàng)基本原則之下，法國商事緊急審理程序運(yùn)行良好、發(fā)展迅速，以巴黎商事法院為例，該院平均每年做出緊急審理裁定、案件多達(dá)11000件-12000件。商事緊急裁判的適用為快速解決商事緊急情況，保護(hù)商主體合法權(quán)益維護(hù)商業(yè)市場正常秩序和促進(jìn)商事活動(dòng)的繁榮起到重要積極作用。我國隨著改革和對(duì)外開放程度的不斷加深，以及經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，商事活動(dòng)也日益繁榮，相應(yīng)的商事糾紛也出現(xiàn)越來越多。商事糾紛的激增對(duì)商事糾紛解決程序提出了特有的要求，也為我們審視反思我國目前民事審判程序和制度提供了契機(jī)。法國商事緊急審理程序?qū)ξ覈袷略V訟程序的完善有重要借鑒意義。

（一）單獨(dú)設(shè)置商事訴訟程序

法國民事訴訟立法以民事訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)程序，針對(duì)特殊類型的案件設(shè)置了特殊的程序規(guī)定。即法國民事一審程序分為普通民事法院和特別法院。普通民事法院以一定的受案標(biāo)準(zhǔn)分為大審法院和小審法院；特別法院按糾紛類型的不同設(shè)置了商事法院、勞資糾紛法院、社會(huì)保障法院、農(nóng)村租賃法院四類法院。從訴訟效率上看，法國大審法院的審理時(shí)間平均約為8.9個(gè)月，而商事法院的審理時(shí)間平均約為6.2個(gè)月，而適用快速審理程序的審理時(shí)間大約在1個(gè)月左右。對(duì)于商事緊急審理，商事法院的院長還可以根據(jù)案件情況繼續(xù)縮短這一期間。同時(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，法國全國共135個(gè)商事基層法院平均每年受理案件10多萬件，絕大多數(shù)案件的當(dāng)事人能夠自覺地履行判決，上訴率為12%，上訴否決率為3%。法國訴訟程序的基本分類及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)不同類型的糾紛配之以側(cè)重不同價(jià)值的訴訟程序，可以最大化地優(yōu)化配置司法資源和實(shí)現(xiàn)訴訟效益，有利于糾紛的徹底解決。

我國現(xiàn)行訴訟程序被稱為“民事型主導(dǎo)的訴訟程序”、大一統(tǒng)的民事訴訟程序。對(duì)于商事糾紛沒有設(shè)置專門的訴訟規(guī)則，而是將其并人民事訴訟程序一并處理。然而，民法和商法是為了不同社會(huì)關(guān)系而形成的法律，無論是價(jià)值取向、調(diào)整方法及具體的制度設(shè)計(jì)上，民法與商法均有較大的區(qū)別。因此，民商實(shí)體法的這些顯著差異，必然要在二者所對(duì)應(yīng)的訴訟程序的各個(gè)方面均有所反映。不同類型的糾紛要求側(cè)重不同的價(jià)值目標(biāo)的訴訟程序。對(duì)于商事糾紛，由于商事活動(dòng)具有的特殊性，如商事主體以營利為基本屬性；商事糾紛涉及的領(lǐng)域廣、專業(yè)性強(qiáng)；商事交易活動(dòng)主體眾多、重復(fù)性強(qiáng)且金額一般較大等，商事訴訟程序應(yīng)比傳統(tǒng)民事訴訟更具快捷、簡便、靈活的程序特點(diǎn)，以“訴訟效率”為首要價(jià)值目標(biāo)，以適應(yīng)商事主體“利益最大化”的糾紛解決需要。

我國當(dāng)前大一統(tǒng)的民事訴訟程序，力圖在民事訴訟程序的框架內(nèi)解決包括商事糾紛在內(nèi)的所有的私權(quán)糾紛。但傳統(tǒng)民事訴訟程序強(qiáng)調(diào)的法官審判權(quán)應(yīng)受制約、當(dāng)事人間激烈的對(duì)抗、嚴(yán)格的證明規(guī)則、固定的程序進(jìn)程以及寬松的上訴條件等規(guī)則都難以高效、快捷地為商事糾紛提供救濟(jì)。同時(shí)，商事訴訟程序混同在民事訴訟程序中，使得法官在審理案件時(shí)既要考慮民事糾紛的一般特征，又要兼顧商事訴訟的特質(zhì)，程序公正與效率兩種價(jià)值在選擇適用上存在較大的沖突，既影響了普通民事審判程序的正常運(yùn)行也阻礙了商事糾紛的解決。

我國未來民事訴訟程序改革從可借鑒法國程序分類理念，設(shè)置獨(dú)立于民事訴訟的商事訴訟程序和審判規(guī)制，以順應(yīng)商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)司法糾紛解決的需要，契合訴訟程序價(jià)值多元化的要求。具體立法模式上，由于我國“重農(nóng)抑商”的歷史文化傳統(tǒng)以及長期大一統(tǒng)的民事訴訟程序司法習(xí)慣，建議近期我國可先行借鑒法國新民訴法以總則規(guī)定民商事審判一般規(guī)則，分則單獨(dú)設(shè)置商事特別審判程序的立法模式，待商事審判程序持續(xù)獨(dú)立運(yùn)行良好后再考慮將其適用規(guī)則進(jìn)一步充實(shí)、精細(xì)化，乃至設(shè)置單獨(dú)的商事訴訟法、商法庭。