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篇（1）

（一）精簡機構(gòu)，建設(shè)“小政府”，構(gòu)建以“顧客”為導(dǎo)向的行政理念

1.聯(lián)邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進(jìn)改革的中間力量，負(fù)責(zé)向政府提供行政改革的政策報告。1996年，審議院在向聯(lián)邦政府提交的中期報告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務(wù)，實現(xiàn)聯(lián)邦政府小型化并確立行政服務(wù)目標(biāo)等內(nèi)容。報告要求各部門，要對所管理的事務(wù)進(jìn)行全面的審核、清理，將可以委托給民間機構(gòu)或下級部門的管理事務(wù)全面下放。同時，聯(lián)邦政府還圍繞政府的核心任務(wù)，對各部門的職責(zé)進(jìn)行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責(zé)。2.在機構(gòu)設(shè)置方面，聯(lián)邦政府根據(jù)新形勢將原有的具有重疊職能的部門進(jìn)行了合并，整合成了新的部門，比如，新設(shè)的社會問題部就是負(fù)責(zé)管理涉及社會各方面關(guān)系事務(wù)的部門。另外，合并了一些職能不同但業(yè)務(wù)具有相關(guān)性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯(lián)邦政府引入了企業(yè)服務(wù)理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務(wù)的機構(gòu).政府各部門要以客戶為導(dǎo)向，以提高客戶滿意度為目標(biāo)，注重實踐成本意識、質(zhì)量意識和形象一致等管理理念。

（二）改革公務(wù)員制度，管理規(guī)范化

1.削減聯(lián)邦政府公務(wù)員數(shù)量。1992年兩德統(tǒng)一后，聯(lián)邦政府公務(wù)員人數(shù)為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復(fù)到統(tǒng)一前暨1989年的公務(wù)員數(shù)量（30萬），聯(lián)邦政府還需要進(jìn)一步削減公務(wù)員人數(shù)，同時每年要按1%的比例削減行政機關(guān)的職位數(shù)。2.公務(wù)員錄用程序規(guī)范化。一是提前幾個月向社會公務(wù)員招考信息；二是對報考信息審核嚴(yán)格，通過率控制在80%，同時，在考試中要求考生的書寫、表達(dá)等方面要100%準(zhǔn)確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進(jìn)入公共管理學(xué)院，進(jìn)行時間不等的職業(yè)培訓(xùn)以適應(yīng)工作需要。3.建立了績效管理體制。聯(lián)邦政府針對公務(wù)員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領(lǐng)導(dǎo)能力等10個方面的《公務(wù)員考核及晉升條例》，對公務(wù)員的工作績效進(jìn)行考核。對于考核成績優(yōu)秀的公務(wù)員，將有機會進(jìn)入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務(wù)員，嚴(yán)重的會被辭退。4.重視對公務(wù)員的培訓(xùn)，提升公務(wù)員能力。一是采取長期培訓(xùn)和短期輪訓(xùn)的相結(jié)合的方法，使公務(wù)員能在具體崗位上根據(jù)工作的需要，不斷地補充新的知識和技能，拓寬知識面和提高行政水平；二是聯(lián)邦政府規(guī)定，公務(wù)員的錄用、調(diào)任或晉升等，都需要經(jīng)過一定時間的培訓(xùn)，進(jìn)入機關(guān)后也要不斷接受培訓(xùn)，形成了“培訓(xùn)—就職—再培訓(xùn)—晉升”的良性循環(huán)機制。[2]

（三）積極推進(jìn)國有企業(yè)改革，建立社會市場經(jīng)濟(jì)體制

二戰(zhàn)以后，原西德建立了市場經(jīng)濟(jì)體制，而原東德則建立了計劃經(jīng)濟(jì)體制。所以，研究德國的國有企業(yè)改革，應(yīng)考慮西德和東德不同的經(jīng)濟(jì)體制。

1.原西德國有企業(yè)的改革

（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進(jìn)行。聯(lián)邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據(jù)。針對國有企業(yè)改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯(lián)邦政府以私有化法為依據(jù)，大力推進(jìn)國有企業(yè)私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業(yè)改革。聯(lián)邦政府推進(jìn)國有企業(yè)改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業(yè)股票的方式。在這一過程中，政府會定期對國有企業(yè)進(jìn)行審核，以確定政府參股的公司對于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業(yè)完全回歸市場。（3）實現(xiàn)對鐵路、郵電、航空等三大公共事業(yè)的私有化改革。在聯(lián)邦鐵路改革方面，聯(lián)邦政府首先整合了原來的德國聯(lián)邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關(guān)資源，組建了新的德國聯(lián)邦鐵路公司。隨后將公司負(fù)責(zé)的鐵路線路建設(shè)管理、旅客運輸和貨物運輸?shù)娜齻€部門改造成三個股份公司，最后將公司出售給民間，實現(xiàn)民營化。郵政、電訊等公共事業(yè)改革的方法與鐵路系統(tǒng)基本上是相同的。對于航空業(yè)的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負(fù)責(zé)航空管制業(yè)務(wù)。

2.原東德國有企業(yè)改革

原東德國有企業(yè)改革的目的是為企業(yè)“買回”投資者，通過投資者的投資，實現(xiàn)國有企業(yè)的改革。（1）制定法律，成立機構(gòu)，保障國企改革順利進(jìn)行。原東德地區(qū)進(jìn)行國有企業(yè)改革的具體相關(guān)法律是《全民所有制企業(yè)的私有化和重組法》和《信托法》。同時，聯(lián)邦政府成立了托管局負(fù)責(zé)東德地區(qū)國企改革的具體事務(wù)。（2）多措并舉，全面推行國有企業(yè)改革。首先，對企業(yè)和不動產(chǎn)進(jìn)行識別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評估，繼而將企業(yè)出售給最強有力的購買單位；再次，對大型企業(yè)采取“化整為零”的辦法，將大企業(yè)分解成若干中小型企業(yè)，再將這些中小企業(yè)出售給投資者。（3）健全和完善社會保障體系，是國企改革順利進(jìn)行的重要條件。在德國統(tǒng)一后，東德地區(qū)建立了同西德地區(qū)相同的社會保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業(yè)職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會的穩(wěn)定，為東德地區(qū)的國有企業(yè)改革和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇創(chuàng)造了奠定了基礎(chǔ)。

（四）改革社會保障制度

70年代中期，隨著德國經(jīng)濟(jì)增長放緩及世界金融危機的影響下，德國社會保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費用的增加影響了經(jīng)濟(jì)的運行和發(fā)展；失業(yè)人員不愿再就業(yè)等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項措施對社保制度進(jìn)行改革，取得了一定的成效。1.制定就業(yè)促進(jìn)法，鼓勵就業(yè)。法案要求政府要對失業(yè)且不打算就業(yè)的人員征收保險費，以促進(jìn)他們就業(yè)。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動聯(lián)盟”，通過協(xié)商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時間、降低稅收等促進(jìn)就業(yè)的措施，為社會創(chuàng)造更多崗位。2.擴(kuò)大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴(kuò)大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養(yǎng)老保險方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標(biāo)準(zhǔn)以及降低月養(yǎng)老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養(yǎng)老保險支出。在醫(yī)療保險方面：一是控制簽約醫(yī)保醫(yī)生數(shù)量，防止醫(yī)生供給過剩；二是詳細(xì)規(guī)定藥品的費用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險機構(gòu)以促進(jìn)保險機構(gòu)之間的競爭，達(dá)到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調(diào)的稅收和養(yǎng)老金改革方案，提出了養(yǎng)老金待遇調(diào)整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進(jìn)行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯(lián)邦政府在行政管理、公務(wù)人員管理和開發(fā)、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應(yīng)了西方發(fā)達(dá)國家行政改革的潮流，在實踐中取得了較好的效果，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經(jīng)濟(jì)制度不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，但德國聯(lián)邦政府在行政體制改革方面的一些成功經(jīng)驗和做法，對于進(jìn)一步推進(jìn)我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。

對我國推進(jìn)行政體制改革的啟示

（一）健全和完善我國法律體系，堅持依法治國

在新時期新形勢下，我國各級政府應(yīng)提高立法意識，積極制定“預(yù)防式”法律，使法律建設(shè)走在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的前面。同時，要讓法律成為政府制定政策的先導(dǎo)，使政府各項政策的制定始終以相關(guān)法律為依據(jù)，提高政策的合法性和權(quán)威性，減少了政策在執(zhí)行過程中的阻力。

（二）深化行政體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能

要積極轉(zhuǎn)變政府職能，將政府的工作的重心轉(zhuǎn)變到對經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃、制定政策、檢查監(jiān)督等“大”的方面來；同時，在行政管理體制方面，按照科學(xué)合理、機構(gòu)精干、運轉(zhuǎn)高效、職責(zé)明確、服務(wù)社會的原則推進(jìn)政府機構(gòu)改革，建立現(xiàn)代行政管理體制。

（三）完善公務(wù)員管理制度，建立切實可行的績效管理體系

對于公務(wù)員的管理，一方面在公務(wù)員招考中進(jìn)一步放松專業(yè)限制，提前招考信息，鼓勵報考，便擴(kuò)大選材面，提高公務(wù)員隊伍質(zhì)量；另一方面嚴(yán)格審核公務(wù)員的報考信息，并將審核結(jié)果進(jìn)行公示，接受社會監(jiān)督。同時，針對在崗公務(wù)員可以采取定期集中培訓(xùn)和在崗培訓(xùn)相結(jié)合，輪崗培訓(xùn)和跨級培訓(xùn)相結(jié)合等方式，培養(yǎng)提升公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力，以應(yīng)對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要。在公務(wù)員的績效管理方面，應(yīng)建立切實可行的公務(wù)員績效管理體系，對公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力進(jìn)行全面考核。同時，要將考核成績與公務(wù)員的薪酬發(fā)放、職級晉升緊密結(jié)合在一起，以激發(fā)公務(wù)員的工作熱情。

（四）深化國有企業(yè)改革，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制

篇（2）

二不同類型的形成權(quán)

以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。

例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。

確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)。〔12〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。

可以歸類于形成權(quán)的還有反對權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請求權(quán)的實施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）。〔13〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權(quán)的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。

形成權(quán)的特殊類型是形成反對權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項形成權(quán)。對此的一個例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)。〔14〕這個抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無法實施；另一方面它又是形成權(quán)，通過這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。

三形成權(quán)的行使

行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變原有法律關(guān)系的效果）。一般來說，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達(dá)到形成的效果，此時形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對人提起時無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權(quán)利變動的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外。〔18〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實負(fù)舉證責(zé)任。

（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時，形成權(quán)人不能獨自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時候應(yīng)該予以審查。對于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現(xiàn)的形成的效果，相對人更應(yīng)該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實現(xiàn)的。在股份公司實務(wù)中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經(jīng)過強有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。

四形成權(quán)相對人的保障

形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對相對人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關(guān)于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對人的同意就成為對方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會群體保護(hù)條款的限制。正如在長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴(kuò)大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達(dá)相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權(quán)相對人才能對要被改變的權(quán)利范圍做好準(zhǔn)備。這是形成權(quán)行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準(zhǔn)備。

能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應(yīng)該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權(quán)相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態(tài)、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預(yù)知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權(quán)利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權(quán)人的單方行為予以排除。當(dāng)然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達(dá)之前或者同時到達(dá)相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當(dāng)然，如果形成權(quán)相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權(quán)人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。

（三）形成權(quán)的消滅

形成權(quán)的消滅實際上也是對它的進(jìn)一步的限制。形成權(quán)因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數(shù)情況下這一權(quán)利只能在一個確定的期限內(nèi)行使，因此，如果權(quán)利人沒有在此期限內(nèi)有效行使該權(quán)利，它也會因為超過期限而被滌除。

例如，因為“錯誤”而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，應(yīng)該在錯誤被發(fā)現(xiàn)之時立即行使，如果權(quán)利人沒有及時行使該權(quán)利，則根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，經(jīng)過10年，該權(quán)利就會被滌除。〔24〕而先買權(quán)的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學(xué)上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權(quán)期間”，因為超過這一期間，權(quán)利人的權(quán)利就被滌除了。

五形成權(quán)的保護(hù)

因為形成權(quán)不是絕對權(quán)，因此不能根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定來加以保護(hù)，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規(guī)定來加以保護(hù)。〔27〕其實形成權(quán)也不需要這樣的保護(hù)，因為該權(quán)利僅僅依據(jù)權(quán)利人單方面的行為就可以行使，無權(quán)利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權(quán)利。

六形成權(quán)作為財產(chǎn)的客體

原則上形成權(quán)不是獨立財產(chǎn)權(quán)，因此一般情況下不可以獨立轉(zhuǎn)讓，而只能由其基礎(chǔ)關(guān)系中的主體享有，并時刻與其基礎(chǔ)關(guān)系相連。只有在基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，形成權(quán)才一并轉(zhuǎn)移給基礎(chǔ)關(guān)系的受讓人。

但是如果預(yù)約合同確定擇定權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)然這一權(quán)利可以獨立轉(zhuǎn)讓。然而根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，也不可以繼承，當(dāng)然如果當(dāng)事人另有約定的除外。撤銷權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，但是一般情況下可以繼承。社團(tuán)被清算時，財產(chǎn)清算人接手清理當(dāng)事人財產(chǎn)時，可以行使當(dāng)事人的形成權(quán)。如果債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人設(shè)置的財產(chǎn)權(quán)予以變價，他也就可以就相關(guān)的形成權(quán)設(shè)置質(zhì)押。

引文：

①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀(jì)念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達(dá)等。

②形成權(quán)的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權(quán)以及（相對人的）忍受”一文。

③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內(nèi)爾（Soeller）的著作《勞動關(guān)系中單方履行的規(guī)定》（第40頁），作者認(rèn)為，形成權(quán)的相對人有一種在形成權(quán)享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當(dāng)事人之間的關(guān)系遠(yuǎn)離社會關(guān)系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規(guī)范概念，而不是社會學(xué)概念。

④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。

⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權(quán)與形成理由”，載《民法實務(wù)檔案》第188卷（1988年）第1期。

⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.

⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.

[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學(xué)界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關(guān)鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學(xué)的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權(quán)將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。

〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關(guān)于請求權(quán)概念的規(guī)定：請求權(quán)就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權(quán)利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權(quán)利之力，這是薩維尼給權(quán)利所下的定義。他認(rèn)為權(quán)利是能夠推動某種正當(dāng)?shù)姆尚Чl(fā)生的力量，所以他把權(quán)利定義為法律之力或者權(quán)利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權(quán)的相對人對于形成權(quán)人行使權(quán)利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務(wù)”，這也是不準(zhǔn)確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務(wù)，法律無法也沒有必要強制當(dāng)事人履行這樣一種忍讓，而法律義務(wù)則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。

〔5〕這種權(quán)利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據(jù)“合同預(yù)約”而給予一方當(dāng)事人的、由其依據(jù)單方行為在未來確定與另一方建立合同關(guān)系的權(quán)利。

（6）《德國民法典》第463條關(guān)于先買權(quán)的規(guī)定，確定先買權(quán)人享有打破別人的買賣合同關(guān)系、自己與出賣人建立買賣合同關(guān)系的權(quán)利。

（7）《德國民法典》第456條關(guān)于買回權(quán)的規(guī)定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權(quán)沒有優(yōu)先效力。

（8）《德國民法典》第928條第2款規(guī)定，現(xiàn)時所有權(quán)人拋棄的地產(chǎn)，由地產(chǎn)所在地的聯(lián)邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產(chǎn)納入不動產(chǎn)登記簿的方式取得其所有權(quán)。

（9）《德國民法典》第956條第1款規(guī)定，物的所有權(quán)人如果許可他人取得物的出產(chǎn)物、其他果實以及物的部分所有權(quán)、而且將物的占有也轉(zhuǎn)移給他人的，當(dāng)這些出產(chǎn)物與物分離時，由他人取得這些出產(chǎn)物的所有權(quán)。如果物的所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了許可他人取得這些出產(chǎn)物的義務(wù)，則一旦他人獲得了對出產(chǎn)物的占有時，他人直接取得出產(chǎn)物的所有權(quán)。

（10）《德國民法典》第262條規(guī)定：債的關(guān)系中如果債務(wù)人承擔(dān)了多種給付方式的義務(wù)、而現(xiàn)實履行時只能有一種給付方式生效的，在發(fā)生爭議時債務(wù)人享有選擇權(quán)。

（11）《德國民法典》第315條第1款（關(guān)于一方當(dāng)事人對于履行方式的確定權(quán)）規(guī)定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發(fā)生爭議時應(yīng)該承認(rèn)，（債務(wù)人）可以以自己認(rèn)為最為公道的方式履行。該條第2款規(guī)定：（債務(wù)人）這一確定在向?qū)Ψ阶龀鲂婧笊А?/p>

（12）《德國民法典》第437條規(guī)定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規(guī)定，則買受人可以在推后履行自己的義務(wù)、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護(hù)自己的權(quán)利。

（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規(guī)定：時效屆滿后債務(wù)人有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。

（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規(guī)定：租賃關(guān)系終結(jié)后如果終止租賃關(guān)系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據(jù)估價終結(jié)租賃關(guān)系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關(guān)系。但是租賃合同規(guī)定有明確的租賃期限者除外。

〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關(guān)于撤銷宣告）第1款規(guī)定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。

〔16〕《德國民法典》第388條（關(guān)于撤銷宣告）規(guī)定：合同的撤銷在向另一方當(dāng)事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。

〔17〕《德國民法典》第130條規(guī)定：一項必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的意思表示，如對方當(dāng)事人不在當(dāng)面，則只能在該意思表示到達(dá)對方當(dāng)事人時生效。對方當(dāng)事人事先或者在該意思表示到達(dá)的同時提出異議的，該意思表示無效。

〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應(yīng)最終取決于法院的判決。

〔19〕《德國民法典》第1564條（關(guān)于通過判決離婚）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關(guān)系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關(guān)于婚姻因判決而終止）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關(guān)系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關(guān)于非親生父親關(guān)系）規(guī)定的大體內(nèi)容是：親生父親關(guān)系可以因為正當(dāng)?shù)睦碛啥蜂N，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。

〔20〕《德國民法典》第346條（關(guān)于撤回的效力）規(guī)定了許多合同撤回的理由以及結(jié)果。此處以其第1款為例：如果合同的當(dāng)事人一方在合同中保留了撤回的權(quán)利，或者法律規(guī)定其可以行使撤回權(quán)，則該當(dāng)事人可以在撤回條件成就時將已經(jīng)履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。

〔21〕《德國民法典》第573條（關(guān)于出租人正常解約）為保護(hù)承租人做了多項規(guī)定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關(guān)系屆滿時，只有存在正當(dāng)?shù)睦碛刹拍芙獬贤＝篂樘岣咦饨鸬哪康慕饧s。

〔22〕本款的內(nèi)容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。

〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規(guī)定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內(nèi)容很多，現(xiàn)舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經(jīng)知道這一危險，而且已經(jīng)放棄了因為這種危險法律賦予的權(quán)利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規(guī)定了數(shù)種雇傭合同立即解約的情形。現(xiàn)舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當(dāng)事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據(jù)對各種情形的考慮以及對雙方當(dāng)事人利益的衡量，在這種雇傭關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)或者到達(dá)約定的終期之前，雇傭合同的結(jié)果對解約人無法估量。

〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規(guī)定。經(jīng)查法典及請示作者，修改為10年。

篇（3）

法國是大陸法系國家的典型代表，素有“行政法母國”之譽，其行政法被許多國家奉為典范。法國最先從理念上承認(rèn)行政法是一個獨立的部門法，并通過行政法院富有創(chuàng)造性的努力構(gòu)建了一個完整的行政法體系。支撐這一龐大的行政法體系的是隱藏在其背后的行政法基本原則。行政法的基本原則使法國的行政法體系雖然規(guī)模宏大但不顯得雜亂無章，雖然范圍廣博但卻構(gòu)成一個和諧的整體。法國著名法學(xué)家勒內(nèi)。達(dá)維在談及法國行政法時自豪地說：“一系列行政法原則已經(jīng)形成，它完全可以和民法原則媲美，而且在某些方面更勝一籌。”[①]深入研究集中體現(xiàn)法國行政法精神的基本原則可以使我們深刻理解和領(lǐng)會法國行政法的基本內(nèi)涵、主要觀念和規(guī)范體系，同時，這對在國情上與法國有許多相同之處的中國也具有重要的啟示意義。

一、法國行政法基本原則的形成與發(fā)展

法國行政法的產(chǎn)生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產(chǎn)階級革命為法國行政法的產(chǎn)生提供了政治、經(jīng)濟(jì)、思想準(zhǔn)備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標(biāo)志著法國行政法的產(chǎn)生，并使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產(chǎn)階級革命出現(xiàn)的法治國思想和獨立行政法院制度的發(fā)展，在法國逐步產(chǎn)生和形成了行政法治原則和行政均衡原則，這兩個原則被認(rèn)為是法國行政法的基本原則。

（一）法治國思想的影響

在法國，法治國的思想產(chǎn)生于1789年資產(chǎn)階級大革命前的啟蒙時代。以孟德斯鳩、盧梭、伏爾泰等為代表的一大批資產(chǎn)階級啟蒙思想家以理性作為武器向宗教神學(xué)和君主專制發(fā)起了猛烈的攻擊。其中，作為古典自然法學(xué)派代表人物的孟德斯鳩和盧梭比較系統(tǒng)的闡述了法治國的思想。孟德斯鳩的“三權(quán)分立制衡論”、盧梭的“天賦人權(quán)論”、“社會契約論”、“人民論”都包含有豐富的法治國思想。他們傾向于個人主義和自由主義，認(rèn)為“國家權(quán)力不是絕對的，國家和個人都應(yīng)服從法律，法律保護(hù)個人權(quán)利，不受國家權(quán)力的非法侵害。”[②]啟蒙思想家的法治國思想伴隨著法國資產(chǎn)階級大革命的爆發(fā)進(jìn)一步深入人心，并成為法國憲法的一個重要原則。1789年《人權(quán)宣言》第5條規(guī)定：“……凡未經(jīng)法律禁止的行為不得受到妨礙，任何人不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為”，該宣言的第6條規(guī)定：“法律表達(dá)普遍意志。所有公民皆有權(quán)親自或經(jīng)由其代表來參與法律之形成。不論保護(hù)抑或懲罰，法律必須對所有人一樣。……”。上述規(guī)定都是當(dāng)時法治國思想的表現(xiàn)。

個人的自然權(quán)利是孟德斯鳩、盧梭等啟蒙思想家構(gòu)造其法治國思想的邏輯起點，這種學(xué)說對于弘揚民主、平等、自由等價值觀念起到了非常重要的作用，同時也適應(yīng)了當(dāng)時資產(chǎn)階級革命的需要。但是，隨著法國的政治風(fēng)云變換和壟斷資本對加強國家權(quán)力的需要，建立在形而上學(xué)的個人主義之上的自然權(quán)利說被實證主義社會法學(xué)派的學(xué)說所取代。以狄驥為代表的實證主義社會法學(xué)不是從個人的自然權(quán)利出發(fā)，而是以社會的連帶關(guān)系為邏輯起點對法治國的思想進(jìn)行了闡述。狄驥認(rèn)為：“法律的強制力量并不來源于統(tǒng)治者的意志，而是來源于法律與社會相互依存的一致性。由此，法律對統(tǒng)治者的約束同其對庶民的約束一樣嚴(yán)格，因為統(tǒng)治者與庶民一樣，也受建立在社會相互關(guān)聯(lián)性基礎(chǔ)上的法律規(guī)則約束。”[③]狄驥與啟蒙思想家的法治國思想存在著很大的差異，但在使國家的公權(quán)力受到法律的控制和約束方面是一致的。比如，狄驥認(rèn)為：“國家必須遵守它所制定的法律，只要該法律未被廢除。國家可以修改或取消某項法律；但只要該法律存在，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內(nèi)，而正是因為這一點，國家才是法治國家。”[④]

法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的形成與發(fā)展奠定了堅實的思想基礎(chǔ)。首先，法治國思想的基本精神在于使國家公權(quán)力從屬于法律，這種精神在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)就是行政法治原則，即作為國家公權(quán)力之一的行政權(quán)也應(yīng)當(dāng)?shù)椒傻闹洹Ｆ浯危ㄖ螄枷氩粌H要求公權(quán)力服從于法律特別是制定法（形式法治國），而且進(jìn)一步要求公權(quán)力的行使必須符合公平、正義的觀念（實質(zhì)法治國）。二戰(zhàn)后，隨著從經(jīng)濟(jì)自由主義向國家干預(yù)主義的進(jìn)一步發(fā)展，行政權(quán)更加廣泛地深入到法國社會之中。為了應(yīng)對層出不窮的社會問題，法律賦予了行政機關(guān)更為廣泛的自由裁量權(quán)，在這種情況下，體現(xiàn)形式法治國思想的行政法治原則的局限性日益明顯。為了加強對行政自由裁量權(quán)的控制，行政法院通過判例發(fā)展出了行政均衡原則。該原則要求，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，行政行為必須合理、適度、均衡。而這正是行政法院根據(jù)公平、正義等實質(zhì)法治國的觀念對行政行為提出的要求。

（二）行政法院制度與判例的作用

法治國思想在行政法領(lǐng)域的應(yīng)用必須有制度性的保障才能使該思想變?yōu)樯鷦拥默F(xiàn)實。在這方面，法國的行政法院制度與判例發(fā)揮了巨大的作用，成為對法國行政法及其基本原則的形成具有較大影響的另一重要因素。

“法國的行政法是由行政法院適用的特殊法律，而行政法院正是為適用行政法而創(chuàng)造的。”[⑤]大革命時期，法國人的一個共同信念是：最高法院代表舊制度，大革命的目標(biāo)之一就是要取消司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)。至今仍然有效的1790年8月16日—24日的法令宣布：“司法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)同行政職能相分離，法官不得以任何方式干預(yù)行政人員的活動，違者以瀆職論處”。“這項規(guī)定意味著一個終點，但它卻恰恰是法國行政法的起點的標(biāo)志。”[⑥]自此以后，法國行政法院從最初的保留審判權(quán)到后來的委托審判權(quán)直至1889年通過“卡多案件”正式取消部長法官制，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程才逐漸同實際的行政相分離。這個分離的過程是行政法院的獨立性逐步增強的過程，是行政審判權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督逐漸強化的過程，同時也是法國行政法及其基本原則逐步形成和發(fā)展的過程。

法國行政法院自創(chuàng)立以來已有二百年的歷史，在此期間它對推進(jìn)法國行政法及其基本原則的發(fā)展起到了獨特而卓越的作用。對此，美國學(xué)者莫里斯。拉朗熱作了十分精辟的概括：“行政法院所發(fā)揮的卓越作用真正是法國獨創(chuàng)的。在這個國家里，政府經(jīng)常變動，憲法也并不持久而來回更改，行政法院卻是主要的穩(wěn)定因素。它所賴以建立的原則，越過成文的憲法，構(gòu)成一個真實的不成文的憲法。……在這個多次發(fā)生革命的國家里，行政法院以漸進(jìn)的方式發(fā)揮作用，它做事既謹(jǐn)慎，又有效，有時也被急風(fēng)暴雨所顛覆，但很快又達(dá)到恢復(fù)，就這樣保持著國家的永久性和民族的連續(xù)性。”[⑦]法國行政法院在控制行政權(quán)濫用、保護(hù)公民合法權(quán)益方面所起的作用尤為顯著。在第五共和國創(chuàng)立憲法委員會之前，行政法院歷年所發(fā)展的案例法幾乎是唯一限制政府權(quán)力的法律。[⑧]行政法院通過判例的形式不僅率先發(fā)展了權(quán)力濫用理論，從而豐富了行政法治原則，而且在20世紀(jì)80年代，又發(fā)展了行政均衡原則。均衡原則與英國的合理性原則、德國的比例原則、日本的無瑕疵裁量請求權(quán)和裁量零收縮理論同屬對行政裁量權(quán)的有效控制手段，但更能體現(xiàn)法國行政法特色。在比較法國新舊兩個時代時，托克維爾認(rèn)為二者唯一實質(zhì)性的區(qū)別在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和專橫的手段才能庇護(hù)政府官員，而大革命以來，它已能合法地讓他們違反法律。”[⑨]這種判斷在托克維爾所處的時代也許是真知灼見，但是在后托克維爾時代，伴隨著獨立的行政法院制度的出現(xiàn)和行政法基本原則的形成與發(fā)展，這種說法已經(jīng)與法國當(dāng)代的現(xiàn)實顯得距離過于遙遠(yuǎn)。

法國本是一個成文法國家，“同至今仍以判例法為基礎(chǔ)的英國法相比，法國法則有以制定法為中心的法結(jié)構(gòu)這種大陸法的特征。”[⑩]因此，法院判案原則上以成文法為根據(jù)，然而在行政法中起主要作用的卻是判例。這是由法國行政法的特點所決定的。因為，一方面在公法和私法相互分離的傳統(tǒng)之下，行政法院對行政案件的審理不適用民法和其他私法的規(guī)定；另一方面由于行政事項極為繁雜，法官經(jīng)常遇到無法可依的情況，不得不在判決中確定所依據(jù)的原則。在法國，“行政法的重要原則，幾乎全由行政法院的判例產(chǎn)生。”[11]一位法國行政法學(xué)家用生動的語言說，如果我們設(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在；但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在成文法中，而存在于判例之中。[12]這幾句話雖然有些夸張，但卻十分生動地說明了判例對于法國行政法的重要性，也說明法國行政法的特點。在法國行政法中，判例占據(jù)如此重要的地位，這或許有兩個原因：一是行政事務(wù)復(fù)雜多變，成文法難以適應(yīng)這種速度；二是判例出自具有較高素質(zhì)的最高行政法院法官之手，質(zhì)量比較高。[13]此外，最高行政法院的判決，逐月逐年公開發(fā)表，供學(xué)術(shù)界討論和研究，法學(xué)界對于判決的評價，也能提高最高行政法院判決的質(zhì)量。

法國行政法中的原則大都先由法官或法學(xué)家們在案件發(fā)生后提出或創(chuàng)造出來，經(jīng)過實踐的檢驗，有的成為普遍性的成文法原則，如行政法治性原則；有的則仍處于判例狀態(tài)，僅僅出現(xiàn)在法學(xué)家們的學(xué)術(shù)研究中，行政均衡原則即屬此類。這些原則由判例產(chǎn)生，經(jīng)過實踐的檢驗，所以具有高度的適應(yīng)性和靈活性，這正是法國行政法的優(yōu)點之一。

綜上所述，法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的產(chǎn)生奠定了堅實的思想基礎(chǔ)，獨特的行政法院制度為之創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境，而行政法院的法官則根據(jù)實踐需要通過高質(zhì)量的行政判例不斷對其進(jìn)行豐富和完善。正是這些因素的共同作用，逐步推動了行政法治和行政均衡兩項基本原則在法國的形成與發(fā)展。

二、行政法治原則

在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政活動的國內(nèi)公法。調(diào)整行政活動是指行政活動必須遵守法律，在其違反法律時受到一定制裁，例如引起無效、撤銷或賠償責(zé)任的結(jié)果。這就是法國行政法學(xué)上所謂的“行政法治原則”。具體而言，它是指法律規(guī)定行政機關(guān)的組織、權(quán)限、手段、方式和違法的后果，行政機關(guān)的行政行為必須嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定并積極保證法律的實施。[14]該原則是法治國思想在行政法領(lǐng)域最為重要的體現(xiàn)，是法國行政法的核心原則。

（一）行政法治原則的主要內(nèi)容

行政法治原則主要包含以下三項內(nèi)容：

1.行政行為必須具有法律依據(jù)。行政機關(guān)只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)采取行動，這是行政法治原則的根本要求。對于公民而言，只要法律未明文禁止，就可以自由行動，而無須法律授權(quán)。但是，對于行政機關(guān)來說，則沒有這種自由，而必須嚴(yán)格遵循“凡法律所未允許的，都是禁止的”規(guī)則。這是行政行為與公民個人行為的最大區(qū)別。唯有如此，才能使行政機關(guān)職責(zé)清晰、分工明確、各司其職、各負(fù)其責(zé)。

行政機關(guān)的權(quán)限（包括事務(wù)、時間和地域三方面），主要規(guī)定在憲法、法律等成文法之中，當(dāng)成文法規(guī)定不明確時，行政法院根據(jù)法的一般原則對成文法的規(guī)定進(jìn)行補充和解釋。行政機關(guān)不得超越法律規(guī)定的權(quán)限范圍自由行動，否則，構(gòu)成“無權(quán)限”。無權(quán)限行為是最為嚴(yán)重的違法行為，在越權(quán)之訴中，“無權(quán)限”是行政行為被撤銷的首要理由。但是，如果無權(quán)限機關(guān)所作出的行為，屬于羈束行為，且該行為的內(nèi)容符合法律規(guī)定，有管轄權(quán)的機關(guān)在同樣的情況下也只能作出同樣的決定，行政法院對這種行為并不撤銷，因為撤銷該行為“并不影響行政決定的結(jié)果和當(dāng)事人的利益，而徒浪費訴訟時間。”[15]

2.行政行為必須符合法律要求。行政法治不僅要求行政行為的存在須有法律依據(jù)，而且進(jìn)一步要求行政行為的實施須符合法律規(guī)定的方式、程序和目的。也就是說，行政法治要求行政行為過程必須合法。唯有如此，才能實現(xiàn)法律對行政行為全程的監(jiān)督和控制，使行政權(quán)在法律所設(shè)定的軌道上運行。但是，我們不能把行政法治的這一要求，簡單理解為行政機關(guān)只能機械地把法的抽象原則適用于具體事件而沒有任何斟酌選擇的余地。行政行為有羈束行為和自由裁量行為之分，它們受法律制約的程度上是有所區(qū)別的。但是，二者都必須受制于法律這一點是共同的，不可動搖的。根據(jù)行政法治原則，行政行為必須符合如下法律要求：

第一，形式合法。形式合法是指行政行為的方式和程序符合法律的規(guī)定。法律往往出于不同的目的和考慮對行政行為規(guī)定不同的形式和程序，比如行政條例的咨詢、討論和公布程序，行政處理的說明理由和書面形式等。由于法律規(guī)定的大部分形式和程序是出于保障相對人權(quán)利的考慮，因此行政機關(guān)必須遵守，否則行政法院將宣布該行為無效。但是，出于行政效率的考慮，行政法院對于形式違法的行政行為也并不是一概予以撤銷，而是根據(jù)形式違法的具體情況分別作出撤銷、不予撤銷和補正等不同形式的靈活處理。

明確的管轄權(quán)與合法的形式共同構(gòu)成了控制行政權(quán)行使的主要條件，無權(quán)限和形式上的缺陷是國家參事院（最高行政法院的前身）撤銷行政決定的最初的兩個理由。在當(dāng)代的法國，形式和程序的重要性日益受到重視，因為“手續(xù)不僅限制每個公務(wù)人員的權(quán)力，也使每個公務(wù)人員受到其他公務(wù)人員的制約和補充。”[16]比如，法國在1978年公布實施了《改善行政機關(guān)與公眾關(guān)系法》，1979年公布實施了《說明行政理由及改善行政機關(guān)與公眾關(guān)系法》，1983年又公布實施了《行政機關(guān)與其使用人關(guān)系法令》等單行的行政程序法。

第二，目的合法。行政行為的目的合法也是行政法治原則的重要內(nèi)容。首先，任何行政行為都必須符合法律的一般目的，即必須以實現(xiàn)公共利益為目的，而不能出于以私人或黨派或者所屬團(tuán)體的利益。例如，當(dāng)某家旅館與市長的某個親戚開辦的旅館形成競爭時，該市長不得以危害公共秩序為借口關(guān)閉該旅館。其次，行政行為必須符合法律授權(quán)的特別目的。例如，在1875年的巴利塞訴省政府一案中，行政法院撤銷了省長作出的關(guān)閉巴利塞先生的火柴場的決定，理由是該行為的目的不是法律與規(guī)章授予他權(quán)力時要保障的目的，而是為了維護(hù)國家財政部門的利益。[17]

行政行為的目的必須符合法律的規(guī)定是行政法治原則進(jìn)一步深化的表現(xiàn)。在法國行政法治進(jìn)程的初期，只要一種行政行為是由具備法定權(quán)限和資格的行政機關(guān)依據(jù)法定的方式和程序作出的，行政法院就會認(rèn)定該行為合法，而不問該行為的目的和動機是什么。隨著行政法治的進(jìn)一步發(fā)展，行政法院發(fā)展了濫用權(quán)力的理論，根據(jù)該理論，行政法院可以審查行政行為的目的和動機。如果行政行為的目的和動機不符合法律規(guī)定，該行為將被行政法院以濫用權(quán)力為由予以撤銷，從而使每一項行政行為都處于行政法院的監(jiān)督和控制之下。行政法院對行政行為目的和動機的審查極大地擴(kuò)展了行政法治原則的內(nèi)容，狄驥認(rèn)為這導(dǎo)致了自由裁量行為概念在公法領(lǐng)域的消失。[18]

行政行為必須符合法律除了要求行政行為的形式和目的合法之外，還要求行政決定的內(nèi)容和法律根據(jù)合法。

3.行政機關(guān)必須以自己的積極行為來保證法律的實施。行政法治有兩層含義：消極的行政法治和積極的行政法治。消極的行政法治要求行政行為不得違反法律規(guī)定的權(quán)限、方式、程序和目的。積極的行政法治要求行政機關(guān)以自己的積極行動保證法律的實施，這是法國行政法治原則的最新擴(kuò)展。

根據(jù)積極行政法治的要求，不僅行政機關(guān)拒絕作出實施法律的具體行政處理決定構(gòu)成不作為的違法，而且當(dāng)法律和上級機關(guān)條例要求行政機關(guān)必須制定條例，而行政機關(guān)不履行該義務(wù)的行為同樣也是違法的。法國最高行政法院在1959年的一個判決中聲稱，行政機關(guān)在情況需要的時候如果未制定有效的條例來維持秩序，就是違反法律。[19]1969年，最高行政法院又重申了上述觀點：當(dāng)制定行政條例為實施某個法律所必要時，行政機關(guān)有義務(wù)制定這個條例。[20]

（二）行政法治原則的限制

行政法治原則是法國行政法的主要原則，行政法院利用該原則對行政行為進(jìn)行廣泛的監(jiān)督，對防止行政權(quán)的濫用起到了關(guān)鍵的作用。無論是行政處理行為還是行政條例都受到行政法治原則的支配。但是，該原則的適用是有限制的，不能適用于行政機關(guān)的某些行為，這類行為主要包括以下兩種：

1.政府行為。行政法院出于避免與總統(tǒng)、議會和管理國際關(guān)系的當(dāng)局發(fā)生正面沖突的實際政治需要，對下列的政府行為提起的訴訟不予受理：

第一，涉及政府與議會兩院之間的憲法關(guān)系的行為，比如總統(tǒng)召集議會或推遲議會的命令，終止議會會議或解散眾議院或參議院的命令等。

第二，政府的外交行為，也就是涉及法國和其他國家之間的行為。比如政府對于國際條約的磋商、簽定、批準(zhǔn)、執(zhí)行等行為。

第三，總統(tǒng)根據(jù)1958年憲法第16條在國家遭到嚴(yán)重威脅時，根據(jù)情況所采取的必要措施。另外，總統(tǒng)根據(jù)憲法第11條將法律草案提交公民復(fù)決的行為。

政府行為制度主要是行政法院通過判例創(chuàng)造的，其范圍也主要是行政法院的判例所決定的。在法國，先后有政治動機理論、統(tǒng)治行為等理論對于政府行為的存在予以辯解。但是，無論如何解釋，既不受行政法院監(jiān)督又不受普通法院監(jiān)督的政府行為畢竟是對行政法治原則的破壞。因此，隨著法律地位的鞏固和提高，行政法院通過判例逐漸縮小政府行為的范圍，從而擴(kuò)大行政法治原則的適用范圍。比如在1875年拿破侖親王訴戰(zhàn)爭部長案中，行政法院拋棄了“政治動機”理論，實質(zhì)上縮小了不受行政法院審查的政府行為的范圍。另外法國政府的外交活動原則上不受法院的管轄，但是最近行政法院也通過案例減弱了這一原則性。[21]

2.特殊情況下的行政決定。特殊情況下的行政決定是指在發(fā)生了諸如戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等的特殊情況下，行政機關(guān)為了保證公共秩序和公務(wù)運行的連續(xù)性而采取的特殊行動。特殊情況在最初是指戰(zhàn)爭，之后特殊情況的范圍越來越廣，擴(kuò)展到和平時期發(fā)生的危機和緊急情況，比如發(fā)生全國性的罷工或者是大規(guī)模的自然災(zāi)害等。

對于特殊情況下的行政決定，行政法院不能用合法性原則進(jìn)行審查，否則，這類行政決定可能都會因為違法而被撤銷，這將使行政機關(guān)在面臨特殊緊急的情況時，不能迅速采取行動以消除現(xiàn)實存在的威脅，以維護(hù)公共利益和保證公務(wù)活動連續(xù)進(jìn)行。但是，特殊情況下的行政決定對公民權(quán)利和自由是極大的威脅，必須對其加以制約和限制。因此，行政法院通過判例發(fā)展了行政法的另一項基本原則，即行政均衡原則。行政法院運用均衡原則對特殊情況下的行政決定進(jìn)行監(jiān)督和制約，從而維系了公共利益和個人利益之間的平衡。

上述可見，行政法治原則的適用存在著一定的限制，但是，隨著政府行為范圍的逐漸縮小，該原則的適用范圍正呈現(xiàn)出逐漸擴(kuò)大的趨勢。同時，為了加強對自由裁量行為和特殊情況下的行政行為的監(jiān)督，行政均衡原則作為行政法治原則的補充應(yīng)運而生。

三、行政均衡原則

在法國，行政均衡原則（ThePrincipleofProportionality）主要是適應(yīng)控制行政自由裁量權(quán)的需要而出現(xiàn)的，它是法國行政法院對具體行政行為的監(jiān)督逐漸強化的產(chǎn)物，是法治國思想進(jìn)一步深化的表現(xiàn)。二戰(zhàn)后，法國行政法院的權(quán)力迅速加強，逐漸取得了獨立于行政機關(guān)的法律地位，到1970年代形成了對行政權(quán)力有效的監(jiān)督和制約，并建立起一整套以行政法治原則為中心的行政組織、行政行為、行政監(jiān)督和行政法院的理論體系。另一方面，隨著社會對公共服務(wù)需求的不斷增長，國家加強了對社會的干預(yù)，行政事項迅速增多，行政自由裁量權(quán)出現(xiàn)了日益擴(kuò)大、難以監(jiān)督的趨勢。法院對自由裁量的行政行為和特殊情況下的行政決定難以直接運用合法性原則進(jìn)行監(jiān)督和控制。在此情況下，行政法學(xué)家們根據(jù)具體案件總結(jié)出了一些在特定情況下適用的、作為控制行政自由裁量權(quán)的均衡原則。

（一）行政均衡原則的涵義及其主要內(nèi)容

“均衡性”作為行政法院對于行政機關(guān)的具體行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督或?qū)彶榈脑瓌t，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下，在無法依據(jù)法律條文或其他原則對行政行為進(jìn)行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據(jù)案件的具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[22]該原則的本質(zhì)是行政法院通過對行政行為的均衡性審查，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，維護(hù)行政機關(guān)和相對人之間，公共利益和個人利益之間的平衡。一般認(rèn)為，下列行為違反了均衡合理原則：[23]

1.判斷事實明顯錯誤。在很長時期內(nèi)，行政法院只審查行政決定的合法性而不審查行政決定的適當(dāng)性，以免以行政法院代替行政機關(guān)，妨礙行政效率。事實問題屬于行政機關(guān)自由裁量權(quán)的范圍，行政法院不評價行政機關(guān)事實上是否應(yīng)當(dāng)作出某項決定。但是，進(jìn)入二十世紀(jì)以后，為了加強對自由裁量權(quán)的監(jiān)督，行政法院在“越權(quán)之訴”中開始審查作為行政行為根據(jù)的事實問題，將“判斷事實明顯錯誤”作為撤銷行政行為的理由之一。所謂“明顯錯誤”是指不需要專門的知識，任何通情達(dá)理的人根據(jù)一般的常識都能看出的錯誤。當(dāng)一個行政行為存在這類錯誤時，必然會造成事實和法律適用之間的失衡或者不相稱。“當(dāng)行政決定的結(jié)果看起來有背良知、丑惡可恥、違背邏輯（例如，在公職部門中，一個小小的錯誤導(dǎo)致解職）時，法官將撤銷這個決定。”[24]而且，隨著地位的逐漸提高，行政法院以越來越靈活的方式來判斷“明顯”的特征。“判斷事實明顯錯誤”是行政法院對自由裁量行政行為進(jìn)行均衡性監(jiān)督的最常見方式。通過這種均衡性監(jiān)督，行政法院力圖保持行政機關(guān)和行政相對人之間，公共利益與個人利益之間的平衡。

2.手段與目的不相稱。行政機關(guān)有選擇達(dá)到行政目的手段的自由，但是這種自由不是沒有限制的。在有多個手段可以達(dá)到法律所規(guī)定的目的情況下，如果行政機關(guān)所選擇的不是對行政相對人損害最少的手段，則屬于手段與目的不相稱。手段與目的不相稱造成了對個人權(quán)利的過度侵害，使公共利益和個人利益的關(guān)系失去了平衡。行政法院對行政行為手段和目的的均衡性監(jiān)督主要適用于兩個方面：第一，適用警察行政領(lǐng)域。這方面的典型案例是1933年的“本杰明”案。在該案中，本杰明先生要求舉辦一個藝術(shù)研討會，但是，市長擔(dān)心發(fā)生騷亂，因此以維持公共秩序為由，下令禁止研討會的舉行。最高行政法院認(rèn)為，市長可以采取其他手段達(dá)到維持公共秩序的目的，如召集大量警察，既可以避免騷亂，又不至于對公民的自由構(gòu)成威脅。再如，在1953年的一個判決中，行政法院撤銷了市長的一個命令，市長規(guī)定集市上的流動商販必須具有對第三人傷害保險的保險單，法院認(rèn)為為了保護(hù)公共安全，這項規(guī)定對進(jìn)行危險表演的藝人來說是必要的，但是對于販賣糖果和花卉的商販來說是過分的。[25]第二，適用于監(jiān)督“特殊情況”下的行政決定。對于特殊情況下的行政決定，法院無法進(jìn)行合法性監(jiān)督，但是，為了避免該類行為造成對公民權(quán)利和自由的造成過度的侵害，行政法院仍然要對行政行為進(jìn)行均衡性審查，這包括審查特殊情況是否存在；行政行為的目的和動機是否是為了滿足公共利益的需要；其行政是否與當(dāng)時的情況相適應(yīng)，是否超過了必要的限度。可見，在上述的兩種情況中，行政法院同樣是致力于在公共秩序和公民的自由之間，公共利益和個人利益之間尋求合理的均衡以避免行政權(quán)對相對人的過度侵害。

3.損失與利益失衡。這是指行政決定所要實現(xiàn)的利益和所造成的損害結(jié)果之間不相稱，失去平衡的情況。行政法院對行政行為的這種均衡性監(jiān)督主要適用于計劃行政與公用征收相關(guān)的領(lǐng)域。如在計劃行政領(lǐng)域，行政法院曾經(jīng)以一個飛機場開放計劃可能花費的資金與有關(guān)市鎮(zhèn)可能提供的資金之間不成比例為由而宣告該計劃違法。[26]又如，在1971年的一項判決中，行政法院根據(jù)均衡原則拒絕了居民訴請撤銷某項市政工程計劃的要求。在該案中，法院認(rèn)為該工程計劃中修建一條公路的得益高于因此而征用拆除的90所房屋的價值。在類似的另外一個案件中，盡管地方議會為了公共利益具有提供牙科診所的廣泛權(quán)力，行政法院仍然可以審核是否有必要在該地區(qū)設(shè)置診所以及公共投資與收益是否相稱。[27]在上述案件中，由于行政機關(guān)擁有廣泛的自由裁量權(quán)，行政法院難以應(yīng)用行政法治原則進(jìn)行監(jiān)督審查，同時，由于這類案件的專業(yè)性和技術(shù)性很強，法官中也很難找出“判斷事實是否明顯錯誤”，因此，法院往往審查公共工程計劃所可能得到的效益和可能引起的損害之間是否達(dá)到了平衡。法國法學(xué)家古斯塔夫。佩澤爾在談到法律對行政自由裁量權(quán)的限制時指出：“在為公益事業(yè)而進(jìn)行的行政征用方面，今天法官監(jiān)督是否存在對私有財產(chǎn)的損害，財政成本和可能對社會產(chǎn)生的不便，或征用是否損害其他公共利益，它所代表的利益是否過分。”[28]可見，行政法院對這類案件的審查是根據(jù)案件的具體情況，權(quán)衡各方面利弊的結(jié)果。法國行政法學(xué)稱這種權(quán)衡是“損失和利益對較表”。[29]由于損益平衡監(jiān)督實際上最接近于對行政行為進(jìn)行妥當(dāng)性的判斷，因此在實踐中的運用受到嚴(yán)格的限制。

（二）行政均衡原則的限制與前景

在法國，行政法院對行政行為的監(jiān)督主要表現(xiàn)為合法性審查，對行政行為是否合理、妥當(dāng)和均衡的監(jiān)督被嚴(yán)格限制在特定的范圍內(nèi)。目前，行政法院只能將該原則適用于對行政處理的審查而不適用于對行政條例的監(jiān)督。在實踐中，行政法官盡量不應(yīng)用均衡原則，而是采用行政法治等原則對行政行為進(jìn)行監(jiān)督和審查。因此，行政均衡原則是以行政法治原則的補充的面目出現(xiàn)的。

行政均衡原則的適用之所以有上述的限制，一方面是分權(quán)的需要。行政權(quán)和行政審判權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，有必要保持二者之間適當(dāng)?shù)姆蛛x和獨立，這在客觀上要求行政審判權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)保持在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，以免行政審判權(quán)過分侵犯行政權(quán)，妨礙行政效率；另一方面是歷史傳統(tǒng)的原因。“獨立的普通和行政法院為法國保持了基本法治，從而在動蕩的政局背后為社會帶來了穩(wěn)定。但或許是大革命的沖擊，法國的法院至今堅持著謙遜的外觀。”[30]大革命以后的很長一段時間內(nèi)，行政審判權(quán)依附于行政權(quán)，因而行政機關(guān)也就放心地接受了行政法院的監(jiān)督。但是，隨著地位的逐步提高，行政法院對行政權(quán)實行了越來越廣泛和深入的監(jiān)督，這種情景在某種程度上可能會喚醒法國人對大革命前的最高法院的回憶。因此，行政法院對行政權(quán)的監(jiān)督在富有創(chuàng)新性同時又是非常謹(jǐn)慎的。行政均衡原則的適用實質(zhì)上相當(dāng)于對行政行為是否適當(dāng)?shù)膶彶椋@已經(jīng)達(dá)到了行政權(quán)和行政審判權(quán)相互交叉的灰色地帶，稍有不慎，就有行政審判權(quán)侵犯行政權(quán)，行政審判權(quán)代替行政權(quán)之嫌。因此，行政法院在適用均衡原則時也就格外小心謹(jǐn)慎，嚴(yán)格限制其適用范圍。

如上所述，由于分權(quán)和歷史等原因，行政均衡原則的適用存有一定的限制，但是，應(yīng)當(dāng)看到的是該原則對控制行政自由裁量行為和政府日漸擴(kuò)大的特殊權(quán)力起到了獨特的作用。在很多情況下，行政法院對行政行為的監(jiān)督表面上是利用的行政法治原則，實則應(yīng)用的是行政均衡原則。可以預(yù)見的是，隨著行政法院獨立地位的進(jìn)一步鞏固和權(quán)力的進(jìn)一步增強，以及社會對行政自由裁量權(quán)和特殊情況下的行政決定加強監(jiān)督的需求的不斷增長，該原則在法國行政法中將發(fā)揮將越來越大的作用。目前，該原則已經(jīng)超越了行政法領(lǐng)域，為法國憲法委員會所繼承，用以審查法律的合憲性。[31]同時，該原則也超出了國界對其他國家的行政法學(xué)產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)挠绊憽１热纾献h院認(rèn)為，英國行政法將來有可能接受這一原則，作為審查行政行為的一項依據(jù)，并承認(rèn)它相當(dāng)于英國的“溫斯伯里不合理性原則”（WednesburyPrincipleofUnreasonableness）。行政法學(xué)者約威爾和萊斯特爾也主張英國應(yīng)引進(jìn)和移植這一原則，以彌補英國行政法原則的缺陷。[32]從現(xiàn)實看，均衡性監(jiān)督在歐洲法中也已經(jīng)得到了實際的應(yīng)用，比如，歐洲法院在“超熱牛奶許可案”、“消毒牛奶進(jìn)口案件”、“產(chǎn)品國籍標(biāo)志案”以及“原油進(jìn)口案”等一系列案件中都運用了該原則。[33]隨著歐洲一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，這一原則將不僅對歐洲大陸行政法產(chǎn)生更大的影響，也將會被英國行政法所接受而帶來英美法系行政法的變化。

作者：武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

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[①][法]勒內(nèi)。達(dá)維：《英國法和法國法：一種實質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版第116頁。

[②]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第19頁。

[③][法]萊昂。狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第30頁。

[④][法]萊昂。狄驥：《憲法學(xué)教程》，同前，第29頁。

[⑤][法]勒內(nèi)。達(dá)維：《英國法和法國法：一種實質(zhì)性比較》，同前，第102頁。

[⑥][法]勒內(nèi)。達(dá)維：《英國法和法國法：一種實質(zhì)性比較》，同前，第115頁。

[⑦][美]莫里斯。拉朗熱：《國政院》，《圖萊法學(xué)雜志》1968年第1期。轉(zhuǎn)引自袁曙宏、趙永偉：《西方國家依法行政比較研究-兼論對我國依法行政的啟示》，《中國法學(xué)》2000年第5期。

[⑧]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第6頁。

[⑨][法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書館1992年版，第95頁。

[⑩][日]早川武夫等：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984年版，第245頁。

[11]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第21頁。

[12][法]弗德爾：《行政法》，1984年法文版，第107頁。轉(zhuǎn)引自王名揚：《法國行政法》，同前，第22頁。

[13]參見胡建淼：《比較行政法-20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第196頁。

[14]這里涉及的“法律”，是指廣義上的法律，在法國包括：憲法、法律、歐共體的規(guī)則和指令、法的一般原則、判例和條例。

[15]王名揚：《法國行政法》，同前，第689頁。

[16][法]莫里斯。奧里烏：《行政法與公法精要》（上冊），龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第541頁。

[17]參見胡建淼：《外國行政法規(guī)與案例評述》，中國法制出版社1997年版，第616頁。

[18][法]萊昂。狄驥：《公法的變遷。法律與國家》，冷靜譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第165—171頁。

[19]見法國最高行政法院1953年Doublet案件的判決。

[20]見法國最高行政法院1964年11月27日DameVreRenard案件判決。

[21]參見胡建淼：《外國行政法規(guī)與案例評述》，同前，第614頁。

[22]王桂源：《論法國行政法中的均衡原則》，《法學(xué)研究》1994年第3期。

[23]參見王桂源：《論法國行政法中的均衡原則》，同前。

[24][法]古斯塔夫。佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明等譯，國家行政學(xué)院出版社2002年版，第45—46頁。

[25]王名揚：《法國行政法》，同前，第472頁。

[26]趙娟：《合理性原則與比例原則的比較研究》，《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)人文科學(xué)社會科學(xué)版）2000年第5期。

[27]張千帆：《法國的國政院與行政行為的司法控制》，《中國法學(xué)》1995年第3期。

[28][法]古斯塔夫。佩澤爾：《法國行政法》，同前，第47頁。

[29]王名揚：《法國行政法》，同前，第699頁。

[30]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），同前，第6頁。

篇（4）

商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行所從事的不影響銀行資產(chǎn)負(fù)債總額而未被列入資產(chǎn)負(fù)債表的經(jīng)營活動。根據(jù)巴塞爾委員會規(guī)定,商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)可分為四類:第一類,商業(yè)銀行傳統(tǒng)的中間業(yè)務(wù),即客戶資產(chǎn)管理的中介,包括銀行結(jié)算、信托、委托存貸款、等業(yè)務(wù),它給商業(yè)銀行帶來手續(xù)費收入;第二類,保證或擔(dān)保,包括傳統(tǒng)的對償還貸款的擔(dān)保,跟單信用證擔(dān)保,匯票承兌以及有追索權(quán)的債務(wù)的轉(zhuǎn)讓,對附屬機構(gòu)的融資支持;第三類,貸款承諾,如透支便利、信用額度、發(fā)行商業(yè)票據(jù)、備用信用額、循環(huán)信用額等;第四類,衍生金融工具交易,如金融期貨、期權(quán)、貨幣與利率互換、股票指數(shù)交易等。

一、我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題

(1)業(yè)務(wù)品種少,種類單一。我國各家商業(yè)銀行目前從事的表外業(yè)務(wù)主要集中于代收代付業(yè)務(wù),交易業(yè)務(wù)和咨詢業(yè)務(wù)辦理得很少。(2)經(jīng)營范圍窄,業(yè)務(wù)深度不夠。我國銀行業(yè)務(wù)范圍有限,銀行只同少部分人打交道,社會公眾中的絕大多數(shù)人沒有參與進(jìn)來,很多業(yè)務(wù)只是在較低程度上進(jìn)行。(3)收入有限,表外業(yè)務(wù)收入占銀行總收入比重低。(4)人員素質(zhì)有待提高。表外業(yè)務(wù)很少動用銀行的資金,主要靠銀行從業(yè)人員自身的努力來完成。銀行從事表外業(yè)務(wù)人員的素質(zhì)和能力對于此種業(yè)務(wù)的開展具有決定性的作用。

二、我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)競爭力較弱的原因分析

(1)體制與市場條件的約束。中外商業(yè)銀行非利息收入業(yè)務(wù)上的差距,從宏觀角度分析,主要由于體制和金融市場條件的差異造成。在體制方面,中國的銀行業(yè)仍在比較嚴(yán)格的分業(yè)管制體制下,無法象西方銀行那樣跨金融行業(yè)開展業(yè)務(wù),非利息收入業(yè)務(wù)品種創(chuàng)新受到制約。從金融市場條件的差異來看,國外銀行面對的是市場化的利率和匯率,在頻繁的市場風(fēng)險磨礪下,西方商業(yè)銀行已建立了比較成熟的市場風(fēng)險防范和處置機制;中國銀行業(yè)面對的是管制利率和管理下浮動的匯率制度,商業(yè)銀行對市場價格變動的敏感性不足,市場風(fēng)險意識差,風(fēng)險管理技術(shù)落后。(2)商業(yè)銀行自身經(jīng)營管理的缺陷。一是營銷投入不夠,金融機構(gòu)業(yè)務(wù)趨同,缺乏創(chuàng)新。我國商業(yè)銀行已認(rèn)識到市場營銷的重要性,在業(yè)務(wù)經(jīng)營中也應(yīng)用了市場營銷的理念和方法,但市場營銷處于較低水平;二是服務(wù)手段單一,技術(shù)和知識含量較低。我國商業(yè)銀行非利息收入業(yè)務(wù)手段相對落后,科技化程度較低;三是從業(yè)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較低,數(shù)量不足。表外業(yè)務(wù)尤其是金融衍生類表外業(yè)務(wù)屬于銀行高級服務(wù)的層面,是知識密集型業(yè)務(wù),具有集人才、技術(shù)、信用和信譽為一體的特征。高素質(zhì)從業(yè)人員缺乏是我國商業(yè)銀行不能開展技術(shù)含量高的品種業(yè)務(wù)的“瓶頸”。

三、加快我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展的對策建議

(1)樹立客戶中心理念。培育自己的金融品牌商業(yè)銀行要贏得競爭的主動性,必須樹立以客戶為中心的經(jīng)營理念。將“業(yè)務(wù)中心原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱蛻糁行脑瓌t”。從發(fā)展的趨勢來看,國內(nèi)商業(yè)銀行非利息收入業(yè)務(wù)的主要利潤來自高端客戶,不會是普通居民。服務(wù)收費將主要發(fā)生于對高端客戶的增值服務(wù)上,不會是簡單的代收代付等業(yè)務(wù)。(2)改變傳統(tǒng)的經(jīng)營理念,樹立多元化經(jīng)營理念。我國商業(yè)銀行需要在努力擴(kuò)大負(fù)債規(guī)模、不斷盤活資產(chǎn)存量和優(yōu)化資產(chǎn)增量的同時,進(jìn)一步拓展業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍,實施多元化戰(zhàn)略。表外業(yè)務(wù)具有鮮明的風(fēng)險收益特征和與資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)的高度互補性,是商業(yè)銀行實施業(yè)務(wù)多元化戰(zhàn)略的必然選擇。(3)完善表外業(yè)務(wù)的信用和風(fēng)險防范體制。表外業(yè)務(wù)的風(fēng)險具有較強的隱蔽性,且較難預(yù)測和評估。商業(yè)銀行必須加強表外業(yè)務(wù)的管理,建立健全相關(guān)規(guī)章制度,實施可持續(xù)監(jiān)管,提高監(jiān)管人員素質(zhì),達(dá)到加強監(jiān)控、防微杜漸、嚴(yán)防金融風(fēng)險發(fā)生的效果。我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展的同時應(yīng)完善表外業(yè)務(wù)風(fēng)險管理體系,規(guī)范表外業(yè)務(wù)信息披露方法,加強表外業(yè)務(wù)風(fēng)險管理技術(shù)建設(shè),強化中央銀行監(jiān)管職能。要重視對客戶的信用分析和評估,還要注意提高從業(yè)人員業(yè)務(wù)素質(zhì),增強對表外業(yè)務(wù)風(fēng)險的敏感性、預(yù)見性,提高風(fēng)險防范和控制能力。(4)增強業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力。表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新既是商業(yè)銀行突破傳統(tǒng)約束尋求新的利潤源泉的內(nèi)在需求,也是居民金融消費需求不斷變化,向更高層次發(fā)展的要求。(5)加大表外業(yè)務(wù)的人才培養(yǎng)與技術(shù)支持力度。我國商業(yè)銀行一定要大量培養(yǎng)和引進(jìn)熟悉保證、承諾、個人理財、金融、財會、計算機和法律等方面的人才,同時面向社會、大專院校、以及其他金融機構(gòu)等,引進(jìn)一些具有較高理論知識和豐富實踐經(jīng)驗的專門人才,充實到表外業(yè)務(wù)發(fā)展的人才隊伍中來,以促進(jìn)表外業(yè)務(wù)的管理與發(fā)展。

篇（5）

“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學(xué)的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。

記：當(dāng)時的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當(dāng)時國家與法是合在一起的，相當(dāng)于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)。“國家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當(dāng)時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識。1969年下半年，我開始實習(xí)。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習(xí)。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗，不談什么構(gòu)成要件，當(dāng)然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習(xí)過。前前后后實習(xí)了一年時間。

記：當(dāng)時學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當(dāng)時我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當(dāng)時您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認(rèn)為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時候，我?guī)缀趺刻於伎吹健懙桨胍?2點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。”

記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當(dāng)時之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現(xiàn)實生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實的。這也是我當(dāng)時選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。

記：當(dāng)時您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？

吳：其實畢業(yè)的時候我很想到實務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準(zhǔn)確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團(tuán)去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當(dāng)翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進(jìn)一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？

吳:1980年入學(xué)后，當(dāng)時國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當(dāng)時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當(dāng)時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當(dāng)時確屬為數(shù)不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補充，我也想在武漢大學(xué)期間進(jìn)一步完善這本書。但當(dāng)時對這本書的評價還是相當(dāng)不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認(rèn)真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻(xiàn)。”我這篇論文也被評為優(yōu)秀博士論文。

“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進(jìn)行研究，而且還要有研究能力。”

記：能不能請您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻(xiàn)呢？

吳：我的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認(rèn)同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細(xì)分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細(xì)分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認(rèn)可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點，認(rèn)為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對罪數(shù)類型的觀點并不一致，當(dāng)時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認(rèn)為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認(rèn)為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認(rèn)為應(yīng)按照一個重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個貢獻(xiàn)是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實現(xiàn)出版五十本書的目標(biāo)，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。

記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？

吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯。

篇（6）

根據(jù)“中華人民共和國憲法”, 所有中華人民共和國公民都屬于中國公民。一些外國人和無國籍人員如果有正當(dāng)?shù)睦碛勺袷匚覀兊膽椃ㄅc法律, 就可以申請中國國籍。因此, 中國公民的個人信息保護(hù)非常廣泛, 不但包括中國公民, 還包括一些外國人。另外, “憲法”還指出, 我國的所有犯罪都屬于我國刑法的范疇。中國有權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行保護(hù)和調(diào)查。

二、我國公民個人信息刑法保護(hù)存在的問題

(一) 罪名的設(shè)置有待商榷

由于沒有相關(guān)的司法解釋來明確解釋本罪的罪名, 基層司法部門適用本質(zhì)犯罪有兩種方式:一是將本質(zhì)犯罪界定為侵犯公民個人信息罪;其次, 本罪分為盜竊罪、非法獲取公民個人信息罪和銷售非法提供公民個人信息罪。顯然, 后一種方式將犯罪分為兩種罪名, 即犯罪成為選擇性犯罪, 犯罪人在侵犯公民個人信息后可以根據(jù)幾種犯罪進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為, 后一種定義不能涵蓋侵犯公民個人信息的所有犯罪行為。該罪的另一個問題是, 在郵政人員開拆、隱匿、銷毀郵件、電報罪中增加該罪, 將影響該罪適用的獨立性。例如, 郵政工作人員私拆的私人信件也可能侵犯公民的個人信息, 在《刑法》第253條中增設(shè)犯罪嫌疑人重復(fù)立法。

(二) 相關(guān)附屬刑法有待完善

雖然《刑法》增設(shè)了侵犯公民個人信息罪, 但在公民個人信息保護(hù)的范圍和深度上仍存在一些問題, 重點在于完善與該罪有關(guān)的附屬刑法。刑法禁止非法搜查或入侵公民家園, 僅限于侵犯公民的個人信息“憲法第40條規(guī)定:”。中華人民共和國的交流自由和公民交往秘密受法律保護(hù)。除國家安全或刑事偵查外, 公安機關(guān)或者檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行通信檢查。任何組織或個人不得使用任何理由。違反公民的溝通和通信秘密。毫無疑問, 這些規(guī)定反映了憲法對公民人格的尊嚴(yán)、住房和通訊的保護(hù), 可以認(rèn)為是屬于隱私的范疇, 但這些遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。除上述幾點外, 隱私權(quán)還涉及其他許多方面, 因此有必要在憲法中完善對隱私權(quán)的保護(hù)。

三、我國公民個人信息刑法保護(hù)的完善

(一) 增加公民個人信息司法救濟(jì)方式

我國必須嚴(yán)格禁止侵犯公民個人信息。同時, 在刑法和司法救濟(jì)中除了應(yīng)考慮公民的個人信息外, 還應(yīng)注意到檢察機關(guān)以時間、人力資源的形式無法取得良好的效果。為了保護(hù)公民的個人信息, 加強對公民權(quán)利的保護(hù), 有必要進(jìn)一步對公民的個人信息進(jìn)行司法救濟(jì)。在行政法、民商法、公民個人信息保護(hù)等領(lǐng)域, 筆者認(rèn)為, 公民要根據(jù)個人的愿望和意圖選擇司法救濟(jì), 行為分析權(quán)利的保護(hù)及其影響和結(jié)果, 然后選擇是否進(jìn)行審判。進(jìn)一步通過各種司法救濟(jì), 公民可以提供更多的幫助, 也可以保護(hù)公民的個人信息。

(二) 擴(kuò)大侵犯公民信息犯罪主體

篇（7）

一、 不能犯的意義比較

從世界各國立法例來看，有相當(dāng)一些國家的刑法典未明文規(guī)定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是規(guī)定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險結(jié)果或因缺乏犯罪之對象，而無發(fā)生侵害或危險之可能者，不罰。”三是規(guī)定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規(guī)定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”

立法例背后，實質(zhì)上是各國刑法學(xué)理論不能犯意義的不同以及在此基礎(chǔ)上對處罰與否的依據(jù)不同。我國和日本都沒有明文規(guī)定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學(xué)理論中的不同意義。

我國刑法學(xué)理論繼承了蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認(rèn)為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認(rèn)為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認(rèn)識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認(rèn)識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認(rèn)男子為女子而著手實行行為，等等4 .上述的“行為不可能達(dá)到既遂的情況”，學(xué)者認(rèn)為是指“在任何情況下都不可能 5”。

日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現(xiàn)實上不能發(fā)生犯罪結(jié)果而不受處罰之情形6 .這種“不能發(fā)生犯罪結(jié)果”，是“在其性質(zhì)上，不可能引起結(jié)果發(fā)生的行為7 ”。日本現(xiàn)行刑法中并無規(guī)定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規(guī)定：“行為在其性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數(shù)學(xué)者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認(rèn)為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規(guī)定危險。

在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學(xué)通說認(rèn)為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發(fā)生任何危害結(jié)果的去加害他人，則不能認(rèn)為是犯罪9 .而日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質(zhì)上卻沒有實現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。

因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區(qū)別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區(qū)別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區(qū)別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內(nèi)的大多數(shù)情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認(rèn)為不能犯未遂的處罰依據(jù)是具有社會危害性，但后者認(rèn)為行為性質(zhì)上沒有實現(xiàn)構(gòu)成要件可能性而不處罰。

二、 理論根源的分析

從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。

在我看來，我國刑法理論通說是在四構(gòu)成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態(tài)中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發(fā)，考察行為人的心理狀態(tài)，強調(diào)行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發(fā)生結(jié)果，因此推斷主客觀是統(tǒng)一的，從而首先肯定其構(gòu)成了犯罪，只是由于對工具或?qū)ο蟮恼J(rèn)識錯誤才沒有實現(xiàn)犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發(fā)生的結(jié)果沒有發(fā)生，是屬于犯罪的形態(tài)未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結(jié)果完全不可能發(fā)生的未遂和結(jié)果可能發(fā)生的未遂的行為之間是有區(qū)別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區(qū)分，但兩者都構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現(xiàn)的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。

這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴(kuò)大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統(tǒng)一這一通說犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)，而有主觀歸罪之嫌。

在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學(xué)說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認(rèn)為行為人的犯罪意思在外部明確呈現(xiàn)時，行為人之危險性格即獲得確認(rèn)，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認(rèn)迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認(rèn)為應(yīng)以行為人在行為時的認(rèn)識為基礎(chǔ)，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認(rèn)為行為必須有抽象的危險，從而認(rèn)為白糖殺人為不能犯10 .

有學(xué)者認(rèn)為我國刑法學(xué)通說是抽象危險說，但正如一作者所認(rèn)為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統(tǒng)刑法理論中不能犯的重點。因此抽象危險說如果到我國傳統(tǒng)刑法學(xué)，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)11 .因此，實際上我國刑法學(xué)通說的立場更接近于純主觀說 12.

主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據(jù)，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎(chǔ)。客觀說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結(jié)果的未發(fā)生只是偶然的則構(gòu)成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學(xué)說以行為時一般人能夠認(rèn)識的事實以及行為人特別認(rèn)識的事實為基礎(chǔ)，如果有發(fā)生結(jié)果的可能性為未遂犯，如果沒有發(fā)生結(jié)果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎(chǔ)。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質(zhì)上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現(xiàn)的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內(nèi)容本身進(jìn)行評價。

因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認(rèn)為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據(jù)，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區(qū)別，學(xué)說只是在區(qū)別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認(rèn)為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構(gòu)成犯罪，或?qū)ο蟛荒苤皇钦J(rèn)識錯誤導(dǎo)致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構(gòu)成本質(zhì)區(qū)別因此也需要進(jìn)行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內(nèi)有所區(qū)別，但這種區(qū)別意義很小，不是非罪與罪的區(qū)別，而只是量刑上的細(xì)微差異。

筆者站在客觀主義的結(jié)果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認(rèn)為對行為的判斷應(yīng)以行為人行為時的情狀為基礎(chǔ)，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應(yīng)認(rèn)為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認(rèn)其構(gòu)成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達(dá)到急迫程度時，在重罪當(dāng)中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結(jié)合案例來展開，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。

「注釋

1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認(rèn)定與處理》，論文。

2、在德國，不可能發(fā)生結(jié)果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。

3、如高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，159頁，北京大學(xué)出版社。

4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學(xué)出版社，2001年2月。

5、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。

7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。

8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質(zhì)上，不可能發(fā)生結(jié)果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應(yīng)是“不是未遂犯”符合原意。

9、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，同前。

10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。

11、陳家林：《不能犯新論》，論文。

12、當(dāng)然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認(rèn)為所有犯罪的未遂都應(yīng)同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學(xué)說都進(jìn)行了調(diào)和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。

13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。

14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。

「

1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。

2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。

3、 高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社。

4、 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。

篇（8）

1 國內(nèi)外刑法理論界對違法的理論探討

違法一般來說是與合法相對應(yīng)的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現(xiàn)而同時發(fā)展起來的一個概念，然而在發(fā)展過程中由于各國法律環(huán)境的不同，違法在不同的國家逐漸發(fā)展出不同的本質(zhì)內(nèi)涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質(zhì)理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當(dāng)今處于通說的地位。而在我國刑法學(xué)界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。

2 國外學(xué)者對違法性質(zhì)的討論

在德日等大陸法系國家，構(gòu)成犯罪必須具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進(jìn)的，因而也叫做遞進(jìn)式犯罪論體系。行為構(gòu)成犯罪首先要符合法律所規(guī)定的構(gòu)成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責(zé)性，行為人必須具有責(zé)任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進(jìn)歷程中，產(chǎn)生了所謂的形式違法性與實質(zhì)違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結(jié)果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。

根據(jù)刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學(xué)者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責(zé)任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。

其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學(xué)者對客觀違法性做有系統(tǒng)之理論整理，以及E.Mezger將評價規(guī)范與決定規(guī)范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學(xué)者宮本英修博士在其著作“刑法學(xué)綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現(xiàn)，其后學(xué)者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態(tài) 。

主張客觀違法性論的學(xué)者M(jìn)ezger認(rèn)為主觀的違法性論只是將法規(guī)范理解為意思決定規(guī)范，所以否認(rèn)沒有責(zé)任的違法性。他認(rèn)為，作為決定規(guī)范的法不能不被認(rèn)為是作為評價規(guī)范的法。也就是說，法既有決定規(guī)范的一面，也有評價規(guī)范的一面，而作為評價規(guī)范的法是作為決定規(guī)范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應(yīng)當(dāng)干什么，所以評價規(guī)范應(yīng)該在決定規(guī)范之前。決定規(guī)范要求有規(guī)范所指向的人，而評價規(guī)范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護(hù)客觀地存在著的生活利益，刑法不應(yīng)介入倫理的范圍。因此違法性應(yīng)是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規(guī)范決定，責(zé)任由決定規(guī)范決定 。

近代刑法學(xué)有一句格言“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認(rèn)為在有責(zé)性中就已經(jīng)包括了對行為人責(zé)任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進(jìn)行行為人主觀方面的討論，否則有責(zé)性就成為多余，實質(zhì)上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構(gòu)成三要件說是不一致的，也是缺乏科學(xué)依據(jù)的，違法性應(yīng)該僅僅是針對行為的客觀狀態(tài)的。

客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規(guī)范或者是否也包含決定規(guī)范。但是，違法性是否與決定規(guī)范無關(guān)呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認(rèn)為評價規(guī)范與決定規(guī)范雙方?jīng)Q定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規(guī)范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當(dāng)為規(guī)范，而評價規(guī)范則是判斷違反一般的決定規(guī)范的行為的意義的規(guī)范，具有客觀的特性。與此相對，在責(zé)任方面，決定規(guī)范與評價規(guī)范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認(rèn)定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應(yīng)該解釋為違法性的判斷應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于責(zé)任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。

野村稔教授認(rèn)為違法與責(zé)任均為規(guī)范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準(zhǔn)，而依社會一般基準(zhǔn)為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準(zhǔn)評價為無價值之行為，做規(guī)范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準(zhǔn)，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。

3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質(zhì)的探討

如前所述，法律環(huán)境的不同，導(dǎo)致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領(lǐng)域，我國及前蘇聯(lián)等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構(gòu)成體系，而在德日兩國理論界采用的是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三要件的構(gòu)成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成要件的多寡上，更重要的是體現(xiàn)在各要件之間的關(guān)系及內(nèi)在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內(nèi)容且各不干涉，構(gòu)成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關(guān)系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進(jìn)的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構(gòu)成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責(zé)性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導(dǎo)致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關(guān)系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構(gòu)成要件出現(xiàn)的，主要判斷符合構(gòu)成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規(guī)范違反說論者看來，是對社會倫理規(guī)范的違反以及違反程度）。

而在我國，違法性并不是一個獨立的構(gòu)成要件。雖然有不少學(xué)者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經(jīng)過五十幾年的不斷發(fā)展，已經(jīng)根深蒂固。因而顛覆現(xiàn)有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統(tǒng)、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎(chǔ)。由于違法不是我國犯罪構(gòu)成要件之一，因而一些持通說的學(xué)者基本上未對違法進(jìn)行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現(xiàn)象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應(yīng)的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內(nèi)容的空洞化、放大化。

篇（9）

1 國內(nèi)外刑法理論界對違法的理論探討

違法一般來說是與合法相對應(yīng)的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現(xiàn)而同時發(fā)展起來的一個概念，然而在發(fā)展過程中由于各國法律環(huán)境的不同，違法在不同的國家逐漸發(fā)展出不同的本質(zhì)內(nèi)涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質(zhì)理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當(dāng)今處于通說的地位。而在我國刑法學(xué)界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。

2 國外學(xué)者對違法性質(zhì)的討論

在德日等大陸法系國家，構(gòu)成犯罪必須具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進(jìn)的，因而也叫做遞進(jìn)式犯罪論體系。行為構(gòu)成犯罪首先要符合法律所規(guī)定的構(gòu)成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責(zé)性，行為人必須具有責(zé)任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進(jìn)歷程中，產(chǎn)生了所謂的形式違法性與實質(zhì)違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結(jié)果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。

根據(jù)刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學(xué)者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責(zé)任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。

其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學(xué)者對客觀違法性做有系統(tǒng)之理論整理，以及E.Mezger將評價規(guī)范與決定規(guī)范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學(xué)者宮本英修博士在其著作“刑法學(xué)綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現(xiàn)，其后學(xué)者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態(tài) 。

主張客觀違法性論的學(xué)者M(jìn)ezger認(rèn)為主觀的違法性論只是將法規(guī)范理解為意思決定規(guī)范，所以否認(rèn)沒有責(zé)任的違法性。他認(rèn)為，作為決定規(guī)范的法不能不被認(rèn)為是作為評價規(guī)范的法。也就是說，法既有決定規(guī)范的一面，也有評價規(guī)范的一面，而作為評價規(guī)范的法是作為決定規(guī)范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應(yīng)當(dāng)干什么，所以評價規(guī)范應(yīng)該在決定規(guī)范之前。決定規(guī)范要求有規(guī)范所指向的人，而評價規(guī)范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護(hù)客觀地存在著的生活利益，刑法不應(yīng)介入倫理的范圍。因此違法性應(yīng)是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規(guī)范決定，責(zé)任由決定規(guī)范決定 。

近代刑法學(xué)有一句格言“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認(rèn)為在有責(zé)性中就已經(jīng)包括了對行為人責(zé)任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進(jìn)行行為人主觀方面的討論，否則有責(zé)性就成為多余，實質(zhì)上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構(gòu)成三要件說是不一致的，也是缺乏科學(xué)依據(jù)的，違法性應(yīng)該僅僅是針對行為的客觀狀態(tài)的。

客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規(guī)范或者是否也包含決定規(guī)范。但是，違法性是否與決定規(guī)范無關(guān)呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認(rèn)為評價規(guī)范與決定規(guī)范雙方?jīng)Q定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規(guī)范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當(dāng)為規(guī)范，而評價規(guī)范則是判斷違反一般的決定規(guī)范的行為的意義的規(guī)范，具有客觀的特性。與此相對，在責(zé)任方面，決定規(guī)范與評價規(guī)范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認(rèn)定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應(yīng)該解釋為違法性的判斷應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于責(zé)任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。

野村稔教授認(rèn)為違法與責(zé)任均為規(guī)范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準(zhǔn)，而依社會一般基準(zhǔn)為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準(zhǔn)評價為無價值之行為，做規(guī)范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準(zhǔn)，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。

3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質(zhì)的探討

如前所述，法律環(huán)境的不同，導(dǎo)致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領(lǐng)域，我國及前蘇聯(lián)等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構(gòu)成體系，而在德日兩國理論界采用的是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三要件的構(gòu)成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成要件的多寡上，更重要的是體現(xiàn)在各要件之間的關(guān)系及內(nèi)在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內(nèi)容且各不干涉，構(gòu)成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關(guān)系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進(jìn)的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構(gòu)成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責(zé)性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導(dǎo)致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關(guān)系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構(gòu)成要件出現(xiàn)的，主要判斷符合構(gòu)成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規(guī)范違反說論者看來，是對社會倫理規(guī)范的違反以及違反程度）。

而在我國，違法性并不是一個獨立的構(gòu)成要件。雖然有不少學(xué)者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經(jīng)過五十幾年的不斷發(fā)展，已經(jīng)根深蒂固。因而顛覆現(xiàn)有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統(tǒng)、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎(chǔ)。由于違法不是我國犯罪構(gòu)成要件之一，因而一些持通說的學(xué)者基本上未對違法進(jìn)行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現(xiàn)象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應(yīng)的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內(nèi)容的空洞化、放大化。

篇（10）

一、新課程設(shè)置的構(gòu)想

新課程專科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為76學(xué)分，共1368課時。其中公共課程全部為必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時；專業(yè)必修課程51學(xué)分，918學(xué)時；專業(yè)選修課程1分，342學(xué)時；取消畢業(yè)論文和社會實踐課程。

公共課程開設(shè)大學(xué)語文（3學(xué)分、54學(xué)時）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時），取消開放教育入學(xué)指南、外語等課程。

專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設(shè)憲法學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時）、刑法學(xué)理論與實踐（15學(xué)分、270學(xué)時）、民法學(xué)理論與實踐（15學(xué)分、270學(xué)時）、訴訟法學(xué)理論與實踐（15學(xué)分、270學(xué)時）、法理學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少1分的課程修讀。

新課程本科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為71學(xué)分，共1 278課時。公共必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時；專業(yè)必修課程55學(xué)分，990學(xué)時；公共選修課程和專業(yè)選修課程最低選修10學(xué)分，180學(xué)時；取消畢業(yè)論文和社會實踐課程。

公共必修課程開設(shè)應(yīng)用文寫作（3學(xué)分、54學(xué)時）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時），公共選修課程開設(shè)外語、計算機應(yīng)用、邏輯學(xué)等課程，取消開放教育入學(xué)指南課程。

專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中專業(yè)必修課程開設(shè)中國法制史（5學(xué)分、90學(xué)時）、行政法與行政訴訟法學(xué)理論與實踐（15學(xué)分、270學(xué)時）、經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論與實踐（15學(xué)分、270學(xué)時）、證據(jù)法學(xué)理論與實踐（15學(xué)分、270學(xué)時）、國際法學(xué)（5學(xué)分、90學(xué)時）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)世界貿(mào)易組織法、人權(quán)法、海商法、國際貿(mào)易法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法、外國法制史、婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少10學(xué)分的課程修讀。

二、新課程設(shè)置的理論基礎(chǔ)

（一）取消畢業(yè)論文必要性

畢業(yè)論文是高等院校畢業(yè)生提交的一份有一定的學(xué)術(shù)價值的文章。它是大學(xué)生完成學(xué)業(yè)的標(biāo)志性作業(yè)，是對學(xué)習(xí)成果的綜合性總結(jié)和檢閱，是大學(xué)生從事科學(xué)研究的最初嘗試，是在教師指導(dǎo)下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗學(xué)生掌握知識的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的目的主要有兩個方面；一是對學(xué)生的知識能力進(jìn)行一次全面的考核。二是對學(xué)生進(jìn)行科學(xué)研究基本功的訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生綜合運用所學(xué)知識獨立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業(yè)學(xué)術(shù)論文打下良好的基礎(chǔ)。畢業(yè)論文具有三個特點：指導(dǎo)性、習(xí)作性、層次性。

從目的上看，成人學(xué)員大多已經(jīng)在工作崗位上撰寫了論文，部分學(xué)員還參與了各級各類科技項目的攻關(guān)。僅僅以本科課程、甚至專科課程是否可以應(yīng)用到具體問題上來總結(jié)和檢閱學(xué)員的學(xué)習(xí)成果，顯然略失偏頗。

從特點上看，指導(dǎo)性做不好。遠(yuǎn)程教育師資的數(shù)量和質(zhì)量不能保證學(xué)員的論文質(zhì)量，甚至有些指導(dǎo)教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習(xí)作性沒必要，前面說了，好多學(xué)員已經(jīng)寫了不少的論文，個別學(xué)員公開發(fā)表的論文無論其理論性，還是實踐性都強于指導(dǎo)教師的論文。

（二）取消外語必修課程的必要性

學(xué)以致用是學(xué)習(xí)最根本的目的，遠(yuǎn)程教育專科培養(yǎng)的是低端的人才，這些畢業(yè)生在畢業(yè)以后幾乎不會接觸到外語，即使真的需要用到外語時，我們學(xué)的外語知識根本解決不了學(xué)員的需要，因為學(xué)員遇到的外語專業(yè)性太強，而我們現(xiàn)在設(shè)置的外語課程根本談不上什么專業(yè)性。

學(xué)習(xí)、借鑒外國的先進(jìn)知識是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學(xué)習(xí)借鑒外國法律知識，倒不如通過專業(yè)化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養(yǎng)成為職業(yè)地翻譯人員，將國外先進(jìn)的知識準(zhǔn)確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。

（三）減少專業(yè)課程數(shù)量而增加學(xué)分和學(xué)時的必要性

1.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求

通過對普通高校高等教育法學(xué)專業(yè)和現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)、業(yè)務(wù)培養(yǎng)要求及畢業(yè)生應(yīng)獲得的知識和能力進(jìn)行對比可以看出，普通高校要培養(yǎng)國家級的高層次人才，甚至是國際級的高級人才，它是一種精英教育，其畢業(yè)生部分將成為法學(xué)專業(yè)的職業(yè)研究人員、教學(xué)人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實務(wù)界領(lǐng)軍人物。它要求學(xué)員知識面廣，課程覆蓋法學(xué)專業(yè)各領(lǐng)域；要求學(xué)員有較高的理論研究能力，課程理論性要強；要求學(xué)員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設(shè)置憲法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟學(xué)、行政法學(xué)、行政訴訟學(xué)、商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、中國法制史、外國法制史、國際法學(xué)、國際私法十四門主干課程外，各普通高校依據(jù)自身教育目標(biāo)的側(cè)重，設(shè)置了不同的課程，比如，郵電大學(xué)培養(yǎng)能在信息產(chǎn)業(yè)部門從事相關(guān)工作的高級專門人才，具備認(rèn)識和處理信息時代來臨所產(chǎn)生的新問題，如計算機犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和通信市場的規(guī)范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設(shè)信息產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)和相關(guān)信息技術(shù)課程。經(jīng)濟(jì)類院校法學(xué)專業(yè)在主干課程之外開設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法、保險法、金融法、海商法、勞動法、公司法、國際經(jīng)濟(jì)法等課程。還有些學(xué)校開設(shè)律師實務(wù)、法律文書、秘書理論與實務(wù)、社交禮儀、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)、文獻(xiàn)檢索與利用、專業(yè)英語等課程。 而現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育培養(yǎng)的是有利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、留得住、用得上的具有一定法學(xué)專業(yè)知識和實際操作技能的，在固有單位發(fā)揮自己法學(xué)專長的基礎(chǔ)人才，它是一種大眾化教育，畢業(yè)生絕大部分是已經(jīng)有穩(wěn)定職業(yè)和一定的工作經(jīng)驗的在職人員，另一部分還有穩(wěn)定職業(yè)的畢業(yè)生也將成為基層人員。它不要求畢業(yè)生知識面廣，更不追求畢業(yè)生有很高的理論研究水平。所以，現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育課程設(shè)置應(yīng)區(qū)別于普通高校法學(xué)課程設(shè)置。

2.課程數(shù)量和深度的設(shè)置要與學(xué)員求知狀況和基礎(chǔ)相適應(yīng)

電大法學(xué)專業(yè)專、本科學(xué)員中不僅有在職人員，還有下崗、待業(yè)人員。他們?yōu)榱苏{(diào)整知識結(jié)構(gòu)、學(xué)習(xí)新知識，甚至是為了解決就業(yè)，選擇了教學(xué)方式靈活的、教學(xué)內(nèi)容個別化的學(xué)習(xí)方式繼續(xù)其學(xué)業(yè)。這個群體的學(xué)習(xí)目的不是要成為國家高級人才，而是要成為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、社會進(jìn)步的有用人才；這個群體，他們在選擇專業(yè)時是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實踐的法律實踐者。

鑒于現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育面對的群體自身的條件和追求的目標(biāo)，以及中央電大的培養(yǎng)目標(biāo)是“各類應(yīng)用型高等專門人才”，就應(yīng)該把培養(yǎng)學(xué)生實際應(yīng)用能力作為現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育人才培養(yǎng)模式課程設(shè)置的出發(fā)點和立足點。要改革現(xiàn)有的課程體系，真正實現(xiàn)課程數(shù)量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實際問題并且能被學(xué)員掌握、應(yīng)用為原則。

3.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)教學(xué)方式和技術(shù)的要求

現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學(xué)習(xí)課件。課程講解是網(wǎng)絡(luò)課程的主體部分，現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的主要途徑是網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協(xié)作和信息資源的豐富性，

在教學(xué)方法上提倡創(chuàng)新性，在教學(xué)手段上倡導(dǎo)多媒體和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，大力推動教學(xué)研究、教育技術(shù)應(yīng)用和多媒體教學(xué)資源建設(shè)。要求教師自行開發(fā)多媒體課件。

隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，遠(yuǎn)程教學(xué)工具將日益完善，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源也將逐漸豐富。社會對人才的需求將日益多樣化、層次化、專業(yè)化，萬金油式的基層法律工作者將會被社會徹底淘汰。真正為社會培養(yǎng)大量的留得住、用得上的基層專業(yè)技術(shù)人才才是現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育的終極教學(xué)目的。只有對現(xiàn)在的遠(yuǎn)程法學(xué)課程進(jìn)行徹底的改革，才能適應(yīng)社會的發(fā)展變化，體現(xiàn)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的優(yōu)勢。

篇（11）

新時期我國刑法學(xué)理論得到繁榮發(fā)展，積極引進(jìn)和借鑒外國刑法理論的同時，不斷豐富和完善著我國刑法學(xué)理論體系。外國刑法學(xué)理論尤其是德日刑法理論的引入，對于開拓學(xué)科視野，客觀的認(rèn)識和解決當(dāng)前我國刑法理論和立法、司法實踐中的問題提供了來源性的支持。然而，每一種刑法理論的引入和借鑒都必須立足于我國的本土實踐和實際需要，期待可能性理論作為德日刑法理論中的重要內(nèi)容，一般放在犯罪論中“有責(zé)性”的范疇內(nèi)進(jìn)行探討，對于該理論的引入，很多學(xué)者持積極肯定的態(tài)度。筆者認(rèn)為，需要在對該理論全面認(rèn)識深化的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前我國實際，

一、期待可能性的回顧與解讀

期待可能性，亦稱適法行為的可能性，始于德國帝國法院19世紀(jì)末關(guān)于“癖馬案”的判例，作為規(guī)范責(zé)任論的核心內(nèi)容，期待可能性理論發(fā)源于德國，但在日本才得到了實際意義的發(fā)展，同一理論在兩個國家理論及實踐的情況是截然不同的，期待可能性在德國司法實踐中已經(jīng)基本不被適用，并且受到德國刑法理論界的冷遇。而在日本，雖然在司法實踐中的作用相對較弱，但在日本國內(nèi)的刑法理論中期待可能性理論卻得到了廣泛的研究與承認(rèn)。正如日本學(xué)者山中敬一所說：“現(xiàn)在雖然被認(rèn)為‘期待可能性理論的實踐的作用相對低下’，但在學(xué)說中，位于規(guī)范的責(zé)任論的核心，給予作為阻卻責(zé)任論的理論以支柱的作用，并且認(rèn)為期待可能性不存在是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，是壓倒性的通說”。關(guān)于期待可能性在責(zé)任論中的地位，學(xué)者有著不同觀點，總結(jié)起來大概有三種學(xué)說：第一種學(xué)說認(rèn)為期待可能性屬于責(zé)任階層中的例外責(zé)任要素，也就是消極的責(zé)任要素。第二種學(xué)說認(rèn)為“由于故意與過失是責(zé)任的種類或形式，如果缺乏期待可能性，就沒有故意責(zé)任與過失責(zé)任”。第三種學(xué)說認(rèn)為期待可能性是能與故意.過失和責(zé)任能力相并列的責(zé)任要素。關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又有三種不同學(xué)說：一是行為人標(biāo)準(zhǔn)說，也就是根據(jù)當(dāng)時行為人的能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，二是平均人標(biāo)準(zhǔn)說，也就是以一般人，平均人的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在實施適法行為的可能性，三是國家標(biāo)準(zhǔn)說，即根據(jù)國家秩序或法規(guī)范對秩序的要求作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、引入的必要性分析

（一）期待可能性引入的“可能”

關(guān)于期待可能性的引入，學(xué)者也是從不同的路徑和視角進(jìn)行了闡釋，從哲學(xué)的高度對期待可能性所蘊含的哲學(xué)基礎(chǔ)的認(rèn)可，從實質(zhì)理性對形式理性的補充，到意志自由的討論。到也有從犯罪論體系的角度闡述了期待可能性理論引入對我國犯罪論體系的影響和相應(yīng)的修正。也有很多學(xué)者對該理論的引入是從期待可能性的歷史起源和發(fā)展，以及在德日犯罪論體系中的定位和作用來進(jìn)行分析的。在他們看來，期待可能性理論的引入，“會使我國刑法理論中的許多問題得到合理解決，比如緊急避險行為及執(zhí)行上級命令的行為”。認(rèn)為期待可能性理論同時也契合刑法的謙抑性原則和思想，也是對人性的固有弱點的承認(rèn)和寬宥。還有的學(xué)者從個案正義與一般正義的平衡上為期待可能性理論引入找尋法理依據(jù)，認(rèn)為期待可能性理論本身就是在事實和規(guī)范、普遍正義和一般正義之間尋求一種妥當(dāng)性的平衡。

然而，任何一種理論的引入，都必須結(jié)合本國的現(xiàn)實場景，都必須從宏觀的角度去討論該理論的引入對我國現(xiàn)行刑法理論的影響并進(jìn)行客觀的可行性評估，都必須深刻認(rèn)識該理論產(chǎn)生的的時間背景和現(xiàn)實價值。

（二）期待可能性引入之我見

1.刑法理論的合理性依附于其產(chǎn)生的時代和地域背景。期待可能性產(chǎn)生于資本主義工商業(yè)快速發(fā)展的時期，當(dāng)時的資本主義世界過分注重對利潤及生產(chǎn)力擴(kuò)大的追求，忽視對于勞動者的關(guān)懷和保護(hù)，勞動者處于弱勢群體的地位，出于其相對脆弱的法律地位因而做出的“癖馬案”中有利于馬車夫的判決，也就可以理解和接受。二戰(zhàn)之后，隨著社會保障制度的完善和普通勞動者福利待遇的提高使得該理論適用的價值大大降低。加之風(fēng)險社會的形成，使得刑法的關(guān)注焦點向日常的預(yù)防和管理上傾斜，強調(diào)對危險的預(yù)防成為當(dāng)代刑法理論的發(fā)展趨勢與特征。在充滿風(fēng)險和社會緊密聯(lián)系之下，以往的普通犯罪行為在當(dāng)代都可能引起極為嚴(yán)重的后果。還是以“癖馬案”為例，設(shè)想如果是公共汽車司機駕駛一輛剎車有問題的客車，公司因追求利益而勒令該司機駕駛，某日因剎車失靈致使多名乘客傷亡，那么是不是也應(yīng)當(dāng)排除司機的責(zé)任性呢？我想答案是否定的。

2.期待可能性理論爭議點太多，而且其適用會減弱弱刑法一般預(yù)防的效果。由于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、體系定位都存在著很大的模糊性和極大地爭議性，僅判斷標(biāo)準(zhǔn)就有三種主要不同的學(xué)說。該理論在德國逐漸弱化的一個重要原因就在于該理論可能會導(dǎo)致司法適用上的恣意，最終導(dǎo)致國家刑罰權(quán)的濫用，不利于保障人權(quán)。德國學(xué)者耶塞克教授認(rèn)為：“刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)免責(zé)事由，無論從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預(yù)防效果”。即使在該理論接受較為完全的日本，在司法適用上都顯得十分謹(jǐn)慎，期待可能性的判例僅僅出現(xiàn)在日本下級法院當(dāng)中，大審院和最高法院還沒有判例出現(xiàn)過。

3.期待可能性在我國的刑法及司法解釋中已有體現(xiàn)。我國刑法中的防衛(wèi)過當(dāng)體現(xiàn)了期待可能性的思想。由于防衛(wèi)行為本身就是對不法侵害的一種防護(hù)措施，如果防衛(wèi)人的法益受到緊迫的危險或侵害，在心理極度緊張焦慮的情形下，很難準(zhǔn)確把握制止不法侵害所應(yīng)實施的必要防衛(wèi)行為的強度，所以刑法容許一定范圍內(nèi)超過限度的防衛(wèi)行為，只有“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但也是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。緊急避險也體現(xiàn)了該思想，出于人性趨利避害的本能，在面臨緊迫危險時，刑法不能期待行為人不保護(hù)自己的利益。除此之外還有我國刑法總則中關(guān)于脅從犯的相關(guān)規(guī)定。脅從犯是被脅迫參加犯罪的，也就是其參加犯罪時受到了外力和精神上的強制，雖然對自身行為性質(zhì)有著清楚的認(rèn)識，但也不得不為之，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰。這也是對行為人在自身利益受到威脅時實施危害他人和社會行為的理解和包容，也正是期待可能性理論思想的一種體現(xiàn)。另外刑法分則中第134條強令違章作業(yè)罪中關(guān)于犯罪主體的規(guī)定，把主體限定為強令違章作業(yè)的人，而非作業(yè)工人。司法解釋中最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中，對于迫于生活困難、生活確實難以為繼，出賣親生子女和收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理。