緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律效力論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

(一)埋藏物發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現(xiàn)的前提與條件。對(duì)于埋藏物的定義,筆者認(rèn)為埋藏物應(yīng)為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動(dòng)產(chǎn)。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對(duì)于埋藏物產(chǎn)生的原因和時(shí)間在所不問(wèn)。權(quán)屬不明的動(dòng)產(chǎn),是指埋藏物屬于無(wú)主物,基于客觀事實(shí)無(wú)法判明所有權(quán)人,而非基于發(fā)現(xiàn)人的主觀認(rèn)知。只有動(dòng)產(chǎn)才能成為埋藏物,不動(dòng)產(chǎn)在客觀上無(wú)法成為埋藏物,如果動(dòng)產(chǎn)已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時(shí)具有考古價(jià)值的木乃伊是埋藏物。筆者認(rèn)為埋藏物不必以價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn),即使無(wú)價(jià)值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現(xiàn)上狀態(tài)的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài),遺失物無(wú)此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個(gè)人意愿所致。

2.存在發(fā)現(xiàn)事實(shí)

對(duì)于埋藏物的發(fā)現(xiàn)存在兩種學(xué)說(shuō),一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成須有發(fā)現(xiàn)行為并且占有埋藏物如德國(guó);另一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成只要有發(fā)現(xiàn)行為本身即可無(wú)需占有埋藏物如法國(guó)、日本。埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實(shí)行為,其核心是發(fā)現(xiàn)行為,但是基于客觀現(xiàn)實(shí)的考量與實(shí)際的操作,筆者比較贊同德國(guó)的做法,將發(fā)現(xiàn)事實(shí)包涵為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為,從而避免了區(qū)分發(fā)現(xiàn)人與占有人,在實(shí)際操作中免去不必要的糾紛。

3.他人埋藏物

埋藏物應(yīng)為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。

(二)埋藏物發(fā)現(xiàn)法律效力

埋藏物發(fā)現(xiàn)作為所有權(quán)取得的重要方式之一,在法律上當(dāng)然的產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)。但世界各國(guó)對(duì)于這一制度所有權(quán)取得的規(guī)定不盡相同,主要有兩種立法模式。

1.發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義

埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán),但如果該埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中,要與該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)所有人進(jìn)行平分,同時(shí)不得違反國(guó)家文物保護(hù)法和國(guó)家財(cái)產(chǎn)法的特別規(guī)定。這一立法模式的國(guó)家和地區(qū)主要有德、日、法和我國(guó)臺(tái)灣。

篇（2）

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問(wèn)題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對(duì)"書面"、"簽名"、"原件"等問(wèn)題分別予以解決，并結(jié)合《中華人民共和國(guó)電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對(duì)電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)法律效力

一、導(dǎo)言

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國(guó)際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(shì)（成本低、易于參與、對(duì)需求反映迅速等），已被愈來(lái)愈多的國(guó)家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報(bào)告》顯示，2002年世界電子商務(wù)交易額達(dá)到6153億美元，比2001年增長(zhǎng)73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報(bào)告顯示，2003年全球通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貿(mào)易總額預(yù)計(jì)達(dá)到1．24萬(wàn)億美元。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)目前有4000多個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機(jī)構(gòu)，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計(jì)，2003年中國(guó)電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對(duì)傳統(tǒng)法律（無(wú)論是英美法系，還是大陸法系）關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求，提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無(wú)法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求，阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此，有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則，為電子商務(wù)的動(dòng)作提供法律依據(jù)，以促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易更好的發(fā)展，而《中華人民共和國(guó)電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務(wù)的過(guò)程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過(guò)當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來(lái)達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過(guò)程中，以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過(guò)電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件（Email），是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過(guò)郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過(guò)計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過(guò)程不同于傳統(tǒng)書面合同，故具有以下特點(diǎn)：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見(jiàn)面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無(wú)形物，改動(dòng)、偽造不易留痕跡。

電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)，無(wú)法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)的采用。因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題，也就無(wú)法確定電子合同的法律效力，這勢(shì)必對(duì)電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用，各種電子商務(wù)活動(dòng)才能廣泛展開(kāi)。所以，電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題，可以說(shuō)是電子商務(wù)相關(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。

二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

電子數(shù)據(jù)原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。

香港《電子商務(wù)條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

我國(guó)《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。

《中華人民共和國(guó)合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。

《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問(wèn)題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的，它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國(guó)《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知，而我國(guó)《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。而從嚴(yán)格意義上來(lái)講，電報(bào)、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。

因?yàn)槲覀冋f(shuō)，電子商務(wù)的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無(wú)紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來(lái)說(shuō)，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子商務(wù)中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無(wú)紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問(wèn)題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問(wèn)題，也即是電子合同的形式要件問(wèn)題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無(wú)，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。

而在電子商務(wù)中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征：

1、它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過(guò)調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面形式問(wèn)題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書面電文形式來(lái)傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則，以說(shuō)明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問(wèn)題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問(wèn)題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來(lái)看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過(guò)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過(guò)簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定，我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時(shí)特定環(huán)境下對(duì)《合同法》的一種折中。相對(duì)來(lái)說(shuō)《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個(gè)規(guī)定實(shí)際上從正面對(duì)電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對(duì)其法律效力進(jìn)行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無(wú)形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問(wèn)題就無(wú)法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒(méi)有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無(wú)法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

在法律意義上，對(duì)于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過(guò)"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等，但是對(duì)于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人們對(duì)合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問(wèn)題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問(wèn)題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子商務(wù)中，利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問(wèn)題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問(wèn)題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過(guò)一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來(lái)，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng)，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說(shuō)，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實(shí)際上在《中華人民共和國(guó)電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。這一點(diǎn)在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系，而不再是“功能等同”，這樣來(lái)說(shuō)到目前為止無(wú)論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國(guó)電子簽名法》“明確指出”，均對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

（1）電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

（2）經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

（4）以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)，對(duì)于規(guī)范電子商務(wù)，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問(wèn)題

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性，又能使得法律隨著科技的進(jìn)步而前進(jìn)?？傊獜脑蟹审w系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。

參考資料

1、沈木珠《正確認(rèn)識(shí)電子合同的效力》載《法學(xué)雜志》2000年第1期

2、（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務(wù)辭典》新華出版社2000年第1版

3、姚立新《電子商務(wù)透視》經(jīng)濟(jì)管理出版社1999年6月第1版

4、楊堅(jiān)爭(zhēng)楊晨光等《電子商務(wù)基礎(chǔ)與應(yīng)用》西安電子科技大學(xué)出版社1998年12月第1版

5、張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版

6、梅紹祖范小華黎希寧《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版

7、朱遂斌等《電子商務(wù)合同成立的法律問(wèn)題》載《政法論壇》1999年第4期

篇（3）

民事執(zhí)行和解，簡(jiǎn)稱執(zhí)行和解，是民事強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域中的一項(xiàng)重要制度,一般是指民事執(zhí)行程序中的申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人經(jīng)過(guò)協(xié)商，就變更執(zhí)行依據(jù)確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成協(xié)議，從而結(jié)束執(zhí)行程序，是私權(quán)自治在強(qiáng)制執(zhí)行程序中的體現(xiàn)。目前，理論界對(duì)于執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)和效力的認(rèn)識(shí)及其沒(méi)有得到履行時(shí)的救濟(jì)途徑存在很大爭(zhēng)議，而我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議規(guī)定很粗糙，阻礙了執(zhí)行和解制度功能的發(fā)揮職稱論文。

一、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定及存在的問(wèn)題

我國(guó)《民事訴訟法》第207條第2款規(guī)定:“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行?！薄睹裨V意見(jiàn)》第266條規(guī)定:“一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議己經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。”《執(zhí)行規(guī)定》第87條規(guī)定:“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院做執(zhí)行結(jié)案處理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民訴法執(zhí)行程序解釋》)第28條規(guī)定:“申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效因申請(qǐng)執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間重新計(jì)算。”從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)在立法上并沒(méi)有明確執(zhí)行和解協(xié)議的法律效力，致使對(duì)協(xié)議的履行沒(méi)有相應(yīng)的法律保障，并由此產(chǎn)生許多問(wèn)題，主要有:

（一）和解協(xié)議定性沖突，影響其效力

我國(guó)的執(zhí)行和解制度一方面出于對(duì)當(dāng)事人私權(quán)自治的尊重，承認(rèn)和解協(xié)議具有變更執(zhí)行依據(jù)確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力，在協(xié)議履行完畢時(shí)，結(jié)束執(zhí)行程序;但另一方面，一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時(shí)，并沒(méi)有賦予和解協(xié)議以可訴性，而是依對(duì)方當(dāng)事人的要求恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行，并且不履行和解協(xié)議的一方也并不需承擔(dān)任何法律責(zé)任。這實(shí)際上又否認(rèn)了當(dāng)事人的私權(quán)自治，前后矛盾?？赡軙?huì)使執(zhí)行和解成為被執(zhí)行人拖延、逃避履行債務(wù)的借口，不利于執(zhí)行程序的順利進(jìn)行，也不利于申請(qǐng)執(zhí)行人以及被執(zhí)行人權(quán)利的保護(hù)。

（二）救濟(jì)途徑單一，不能全面保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利

首先，法律只規(guī)定了當(dāng)執(zhí)行和解協(xié)議沒(méi)有得到履行或履行不完全時(shí)，當(dāng)事人申請(qǐng)恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行這一種救濟(jì)方式，途徑單一，不利于申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)。執(zhí)行和解協(xié)議是申請(qǐng)執(zhí)行人與被執(zhí)行人達(dá)成的變更生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意，內(nèi)容除了包括履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額和履行期限等方面的變更，還可能涉及執(zhí)行和解協(xié)議的擔(dān)保，此時(shí)如果執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行或履行不完全，申請(qǐng)執(zhí)行人只能恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，就會(huì)使執(zhí)行和解協(xié)議擔(dān)保形同虛設(shè)，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)也會(huì)落空。

其次，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，采取恢復(fù)執(zhí)行這種救濟(jì)措施的前提是執(zhí)行和解協(xié)議得不到履行或履行不完全，且只能在和解協(xié)議履行期限屆滿時(shí)才能做出判斷。若被執(zhí)行人假意與申請(qǐng)執(zhí)行人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，在和解協(xié)議履行期限屆滿前為惡意逃避債務(wù)轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，而此時(shí)申請(qǐng)執(zhí)行人卻不能申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行，這對(duì)其債權(quán)的保護(hù)是十分不利的。

此外，執(zhí)行和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢，但存在瑕疵履行的情況，例如交付的標(biāo)的物不合格或當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議是否己經(jīng)履行完畢存在爭(zhēng)議等，立法并未就此問(wèn)題規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)方式。

二、執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析

要想解決因法律對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議效力規(guī)定不明確所引發(fā)的系列問(wèn)題，首先要對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)及效力有清晰合理的認(rèn)識(shí)。目前，民事強(qiáng)制執(zhí)行理論上關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的效力，主要有以下三種不同的觀點(diǎn)：

第一，私法行為說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為執(zhí)行過(guò)程中的和解是基于私人意志對(duì)經(jīng)過(guò)法律文書確認(rèn)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出變更的行為，是純粹的私法行為。執(zhí)行和解協(xié)議屬于獨(dú)立的私法契約，或民事合同，是當(dāng)事人按照合同自由原則在原債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)上設(shè)立的一種新的債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。各國(guó)合同法上，和解協(xié)議都是一種獨(dú)立的合同，許多國(guó)家的合同法上也對(duì)此種合同作出了明確的規(guī)定。由此，也表明和解協(xié)議本身并不是對(duì)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更，而是形成了一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，和解協(xié)議僅發(fā)生實(shí)體法上的拘束力而不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。關(guān)于和解協(xié)議是否有效，能否撤銷，執(zhí)行當(dāng)事人是否已全面履行，是否違反協(xié)議約定都可以依照私法上的規(guī)定予以判斷。

第二，訴訟行為說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人通過(guò)相互協(xié)商和讓步，達(dá)成使執(zhí)行終結(jié)的合意。主張按照訴訟法規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià)執(zhí)行和解行為。執(zhí)行和解協(xié)議直接產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行法上的效力，即具有強(qiáng)制執(zhí)行力。執(zhí)行和解協(xié)議一旦達(dá)成，原執(zhí)行依據(jù)被具有強(qiáng)制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議所代替，當(dāng)事人及強(qiáng)制執(zhí)行都要受其約束，不得違反和解協(xié)議內(nèi)容。若一方當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行該執(zhí)行和解協(xié)議。若當(dāng)事人以執(zhí)行違法為由向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出異議，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)將其違反執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容之行為撤銷或更正。

第三，兩行為并存說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為執(zhí)行和解具有雙重屬性，既是雙方當(dāng)事人之間的私法律行為又是當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間存在的訴訟行為；是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。執(zhí)行和解協(xié)議的雙方當(dāng)事人作為民事訴訟程序的主體，既享有對(duì)自己實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，也享有對(duì)程序權(quán)利的處分權(quán)。一方當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行也可通過(guò)審判程序賦予執(zhí)行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力。

筆者認(rèn)為將執(zhí)行和解定位為私法行為，執(zhí)行和解協(xié)議屬于私法上的和解契約較為妥當(dāng)。理由為：（1）申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)即使經(jīng)生效法律文書確認(rèn)本質(zhì)上仍是私權(quán)，基于私權(quán)自治原則申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)于此享有處分權(quán)，而執(zhí)行和解協(xié)協(xié)議正是申請(qǐng)執(zhí)行人處分其債權(quán)的意思表示，是當(dāng)事人之間就變更其民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的合意，只要和解協(xié)議是真實(shí)合法的，就應(yīng)承認(rèn)其合同效力。（2）執(zhí)行和解協(xié)議與原生效法律文書之間并不是完全對(duì)立的，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容可以認(rèn)為是申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)原生效法律文書中執(zhí)行債權(quán)予以部分放棄或處分，并沒(méi)有替代原生效法律文書。此外，“訴訟行為說(shuō)”雖充分考慮了執(zhí)行和解協(xié)議以終結(jié)訴訟為目的，但此訴訟行為逾越了審執(zhí)分立的界限，事實(shí)上承認(rèn)了執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行機(jī)構(gòu)面前作出的協(xié)議取代審判機(jī)構(gòu)裁判書的地位，違反了審執(zhí)關(guān)系基本原理，存在局限性?！皟尚袨椴⒋嬲f(shuō)”雖尊重了執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行程序中的處分權(quán)，但執(zhí)行依據(jù)和執(zhí)行和解協(xié)議并存可能導(dǎo)致雙重受償?shù)陌l(fā)生。

三、執(zhí)行和解協(xié)議效力重構(gòu)

當(dāng)前，執(zhí)行和解作為民事執(zhí)行程序中的一項(xiàng)不可忽視的制度，在實(shí)踐中發(fā)揮了巨大的作用，但隨著其弊端的日益暴露，對(duì)其完善與改進(jìn)也日益迫切。針對(duì)由于我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議效力規(guī)定不明確而引發(fā)的系列問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議效力進(jìn)行以下重構(gòu)，具體而言：根據(jù)是否在協(xié)議中明確約定不再執(zhí)行原生效法律文書，可將執(zhí)行和解協(xié)議分為一般的和解協(xié)議和特殊的和解協(xié)議。二者由于約定內(nèi)容的不同，所以具有不同的效力，對(duì)應(yīng)不同的救濟(jì)方式，產(chǎn)生不同的法律后果。

第一，一般的和解協(xié)議即現(xiàn)行民事訴訟立法上的和解協(xié)議，沒(méi)有明確約定不再執(zhí)行原生效法律文書，作為私法上的和解契約具有可訴的效力，產(chǎn)生中止執(zhí)行程序的后果，具體分為以下情形：

1.和解協(xié)議約定不明以及無(wú)效、可變更、可撤銷問(wèn)題。按照《合同法》第61條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照協(xié)議有關(guān)條款或習(xí)慣確定。和解協(xié)議存在重大誤解或者惡意串通，損害第三人利益等情形，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》有關(guān)合同無(wú)效、可變更、可撤銷的規(guī)定來(lái)確認(rèn)和解協(xié)議的效力，若和解協(xié)議具備合同無(wú)效情形，當(dāng)事人可以直接申請(qǐng)執(zhí)行法院恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，并宣告和解協(xié)議無(wú)效。

2.申請(qǐng)執(zhí)行人反悔不履行和解協(xié)議的，被執(zhí)行人可以就和解協(xié)議的履行提出抗辯。

3.被執(zhí)行人反悔不履行或不完全履行和解協(xié)議的，則申請(qǐng)執(zhí)行人可以取得申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行與提起新的訴訟之間的選擇權(quán)：既可以因?qū)Ψ降膫鶆?wù)不履行行為而享有解除權(quán)，和解協(xié)議解除后，原生效法律文書效力自行恢復(fù)，或可直接請(qǐng)求執(zhí)行原生效法律文書；也可以執(zhí)行和解協(xié)議另行，要求被執(zhí)行人履行和解協(xié)議。一旦申請(qǐng)執(zhí)行人主張恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行，就意味著其當(dāng)然放棄了和解協(xié)議中約定的權(quán)利，不得對(duì)和解協(xié)議另行；如果另行，則應(yīng)當(dāng)撤銷原執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請(qǐng)。正如前文提到的，簡(jiǎn)單否定執(zhí)行和解協(xié)議而恢復(fù)原執(zhí)行生效法律文書不能保障救濟(jì)的完整性，只有賦予申請(qǐng)執(zhí)行人救濟(jì)方式的選擇權(quán)才能使其根據(jù)具體情況更好的保護(hù)自己的權(quán)利。而救濟(jì)方式的多樣性也有助于促使被執(zhí)行人妥善履行和解協(xié)議。

4．在和解協(xié)議履行期間，如果債務(wù)人一方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等逃避債務(wù)行為，根據(jù)合同法的預(yù)期違約制度，債權(quán)人可以申請(qǐng)解除和解協(xié)議并恢復(fù)執(zhí)行。

5.一方當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議的履行存在瑕疵，另一方當(dāng)事人可以執(zhí)行和解協(xié)議另行，要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。

第二，特殊的和解協(xié)議即雙方當(dāng)事人明確約定以其協(xié)議代替原生效法律文書，經(jīng)法院審查確認(rèn)的和解協(xié)議，具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，產(chǎn)生終結(jié)執(zhí)行程序的后果。具體而言是指，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，明確約定原生效法律文書不再執(zhí)行，并請(qǐng)求法院確認(rèn)，執(zhí)行法院經(jīng)審查，認(rèn)為和解協(xié)議符合條件系真實(shí)合法的，即裁定終結(jié)對(duì)原生效判決的執(zhí)行，并認(rèn)可和解協(xié)議的執(zhí)行力。該裁定送達(dá)當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力。一方當(dāng)事人不履行或不完全履行該和解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議。一方當(dāng)事人認(rèn)為執(zhí)行法院裁定違反自愿原則或違反法律規(guī)定的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彙＿@種當(dāng)事人明確約定以和解協(xié)議代替原判決的履行并提交法院審查的做法，可以視為債權(quán)人撤回了執(zhí)行申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)裁定執(zhí)行終結(jié)，不再恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行力。此時(shí)，執(zhí)行和解協(xié)議本身不是執(zhí)行依據(jù)，而是執(zhí)行法院的裁定書取代了原法律文書成了執(zhí)行依據(jù)。

民事強(qiáng)制執(zhí)行是整個(gè)民事訴訟程序的最后環(huán)節(jié)，也是當(dāng)事人合法權(quán)益是否能得到切實(shí)保障的最重要的環(huán)節(jié)。執(zhí)行和解制度方式靈活，在實(shí)踐中取得較好的法律效果與社會(huì)效果，對(duì)于緩和當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，降低執(zhí)行成本，節(jié)約司法資源，一定程度上解決執(zhí)行難問(wèn)題具有重要意義。

注釋：

王利明．和解協(xié)議形成獨(dú)立的合同關(guān)系．人民法院報(bào)．2002年1月4日．

陳榮宗．強(qiáng)制執(zhí)行法．三民書局．1999年版．第19頁(yè)．

董少謀．民事強(qiáng)制執(zhí)行法．中國(guó)政法大學(xué)出版社．2008年版．第140頁(yè)，第141頁(yè)．

黃華珍．執(zhí)行和解協(xié)議效力問(wèn)題探析．中國(guó)公證．2007（1）．第33頁(yè)．

范小華．執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析及完善立法建議．河北法學(xué)．2008（6）．第129頁(yè)．

民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）(第四稿)第74條．

參考文獻(xiàn)：

篇（4）

一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開(kāi)本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對(duì)自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法為基點(diǎn)來(lái)判定規(guī)避行為是否有效?？偟恼f(shuō)來(lái)，這種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)有三種：肯定規(guī)避外國(guó)法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國(guó)法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無(wú)效。

盡管在這方面有立法和司法實(shí)踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)實(shí)際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因?yàn)榉梢?guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)分析其效力。

一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)

這涉及到所謂的良法惡法說(shuō)。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會(huì)的來(lái)臨和各國(guó)間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實(shí)存在過(guò)惡法，而且現(xiàn)在還有部分國(guó)家和地區(qū)存在著不能說(shuō)是良法的法，如過(guò)去法西斯德國(guó)的法、南非種族隔離法、法國(guó)和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國(guó)家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。

筆者并非說(shuō)惡法非法，而是說(shuō)惡法沒(méi)有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國(guó)家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認(rèn)或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒂行У?，因?yàn)榇祟惙](méi)有現(xiàn)代社會(huì)公認(rèn)的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當(dāng)事人作為一個(gè)人的正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)在的問(wèn)題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國(guó)家制定的法？其實(shí)，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國(guó)家制定了這種作為本國(guó)整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國(guó)家制定這種沖突規(guī)范時(shí)所應(yīng)想到的，而且制定出來(lái)就是為了讓居民利用的，不能說(shuō)這種利用違反了制定國(guó)的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國(guó)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對(duì)自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國(guó)的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說(shuō)沒(méi)有適用自己國(guó)家的法律。一國(guó)的法律體系是一個(gè)整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國(guó)實(shí)體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無(wú)效，那么，制定國(guó)的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時(shí)就難以自圓其說(shuō)了。

二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意

一般地說(shuō)，學(xué)者、立法及司法實(shí)踐都反對(duì)“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時(shí)是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對(duì)其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對(duì)自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會(huì)性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。

當(dāng)然，作為對(duì)立的雙方，當(dāng)事人追求對(duì)己有利的法律適用，一般地說(shuō)，會(huì)對(duì)對(duì)方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對(duì)方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會(huì)共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時(shí)在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國(guó)鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國(guó)籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點(diǎn)來(lái)看，法國(guó)法院當(dāng)時(shí)的判決是很不人道的，而且這個(gè)判決沒(méi)有考慮到人類社會(huì)和法律的進(jìn)步因素和趨勢(shì)，因而沒(méi)有創(chuàng)意，只是個(gè)片面地固守法條的教條主義樣本。

所以，當(dāng)事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時(shí)空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個(gè)利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢(shì)、更值得保護(hù)。最糟糕的是，已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，還只顧暫時(shí)的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯(cuò)誤。

三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情

這一點(diǎn)也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會(huì)一般的道德來(lái)判定，另外，還要考慮到當(dāng)時(shí)當(dāng)事人事由的緊迫程度。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時(shí)的法域里，因?yàn)椴荒軌蚝戏ǖ仉x婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因?yàn)橥顿Y等方面面臨急迫的巨大損失的危險(xiǎn)，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時(shí)的救濟(jì)，這時(shí)，他被迫選擇規(guī)避這個(gè)法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈?。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會(huì)選擇這種費(fèi)時(shí)費(fèi)事的規(guī)避行為。

所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步

我們不能說(shuō)，任何時(shí)候任何國(guó)家的法律都是對(duì)的。從法律及其體系的歷史看，都有一個(gè)漸進(jìn)有時(shí)甚至是暴發(fā)式的進(jìn)步過(guò)程，而且，具體到每個(gè)國(guó)家，法律進(jìn)步的情況有的快有的慢，千差萬(wàn)別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國(guó)家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說(shuō)它落后，是因?yàn)樗鼈円呀?jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國(guó)家和社會(huì)里也比較多見(jiàn)。

所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆?，則當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)?，而法律有?nèi)國(guó)法和外國(guó)法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國(guó)法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>

不管當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M(jìn)法律的進(jìn)步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)?，就可以充分地肯定其?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)?，而且也說(shuō)明其所規(guī)避的法律有需要改進(jìn)的地方，這就也同時(shí)說(shuō)明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M(jìn)所規(guī)避法律的進(jìn)步。這種情況在我國(guó)剛開(kāi)始改革開(kāi)放時(shí)甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對(duì)待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說(shuō)明我國(guó)的司法實(shí)踐與部分學(xué)者的簡(jiǎn)單武斷的觀點(diǎn)也不相符。

另一方面，平等不但是國(guó)家與國(guó)家、公民與公民之間的平等，還有各國(guó)法律之間的平等含義，因?yàn)楦鲊?guó)的法律也是它們各自的象征。這就要求每個(gè)國(guó)家的法院要平等地對(duì)待他國(guó)法律、尊重他國(guó)法律，只要他國(guó)法律是正當(dāng)?shù)摹９P者之所以堅(jiān)持正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)楦鲊?guó)在現(xiàn)代司法實(shí)踐中多以這種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實(shí)踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人只能規(guī)避外國(guó)法，而不能規(guī)避本國(guó)法，這是人為地簡(jiǎn)單地看問(wèn)題，不符合各國(guó)法律平等的現(xiàn)代國(guó)際法原則，是對(duì)他國(guó)法律的不尊重。所以，無(wú)論內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。

同樣是法國(guó)法院的判決，1878年對(duì)鮑富萊蒙案和1922年對(duì)佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國(guó)法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國(guó)法。今天看來(lái)，這種判決的理由不足為例。

另一個(gè)足以說(shuō)明問(wèn)題的事例是我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐。首先，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定法律規(guī)避的效力問(wèn)題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第194項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力?！边@說(shuō)明，我國(guó)對(duì)法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國(guó)法律的行為都無(wú)效，只是規(guī)避我國(guó)法律中強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認(rèn)定為無(wú)效，而對(duì)于規(guī)避外國(guó)法根本就沒(méi)有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐在法律規(guī)避問(wèn)題上也不是區(qū)分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法而簡(jiǎn)單地處理的。

五、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的批判

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無(wú)效”（Frausomniacorrumpit）。他們?cè)谶@里也是運(yùn)用了道德、正當(dāng)?shù)母拍?，而且，他們?cè)谶\(yùn)用時(shí)的內(nèi)涵和外延與筆者運(yùn)用時(shí)沒(méi)有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實(shí)存在過(guò)而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點(diǎn)，起碼極不利于法律的進(jìn)步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)?。另一方面，籠統(tǒng)地說(shuō)當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說(shuō)法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢(shì)力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)成為現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)國(guó)家一種趨勢(shì)的情況下，這種觀點(diǎn)也極不合時(shí)宜，顯得落伍。把“欺詐”簡(jiǎn)單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運(yùn)用“欺詐使一切歸于無(wú)效”的法諺，這正是此種觀點(diǎn)的陰險(xiǎn)之處。

事實(shí)上，早先的學(xué)說(shuō)并不認(rèn)為法律規(guī)避是一種無(wú)效行為，如德國(guó)的韋希特爾（Waechter）和法國(guó)的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法，那么，內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國(guó)家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點(diǎn)是很有道理的。

還有必要說(shuō)明的是，沖突規(guī)范也是一個(gè)國(guó)家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時(shí)對(duì)法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時(shí)，另一種意義上說(shuō)，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒(méi)有什么不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。當(dāng)然，若國(guó)家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時(shí)就可能是錯(cuò)誤、不當(dāng)?shù)摹５?，如果立法上沒(méi)有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過(guò)錯(cuò)，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個(gè)國(guó)家法律體系的完整性和整體來(lái)說(shuō)，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點(diǎn)（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評(píng)價(jià)因素。在對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進(jìn)行具體而公正的分析評(píng)價(jià)之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見(jiàn)的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因?yàn)椤耙?guī)避”基本上屬于中性的詞語(yǔ)，不至于讓人一看就有某種偏見(jiàn)，從而留下深入、具體思考的余地，使對(duì)法律規(guī)避的正當(dāng)公正評(píng)價(jià)和法律由此的進(jìn)步展現(xiàn)出一束理性的曙光。

六、最后需要說(shuō)明的幾個(gè)問(wèn)題

筆者在本文中所用的法域一詞，包括國(guó)家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認(rèn)為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問(wèn)題作出更具體的分析研究。而且，事實(shí)上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時(shí)也確實(shí)發(fā)生在區(qū)際（如美國(guó)的州與州、我國(guó)的內(nèi)地與港澳臺(tái)之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實(shí)事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國(guó)國(guó)際私法，婚姻的實(shí)質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開(kāi)本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個(gè)基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費(fèi)的判決后，即改信伊斯蘭教，因?yàn)榘凑找了固m教法，夫無(wú)須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。

本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團(tuán)體，而不包括受規(guī)避行為影響的對(duì)方。

本文的觀點(diǎn)建立在對(duì)私權(quán)的尊重和保護(hù)、對(duì)公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟(jì)自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因?yàn)榈赖略谀撤N意義上是法律存在的價(jià)值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。

筆者認(rèn)為，以前甚至更遠(yuǎn)期的司法判例不應(yīng)該被簡(jiǎn)單地用來(lái)證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實(shí)踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對(duì)實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)作出前瞻性的分析判斷，進(jìn)而良性地影響和引導(dǎo)實(shí)踐。那些古遠(yuǎn)的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會(huì)遵循的典范，也與現(xiàn)代社會(huì)日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實(shí)踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實(shí)踐的基礎(chǔ)上預(yù)見(jiàn)性地開(kāi)出一條新路子。

筆者反對(duì)關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，主張對(duì)法律規(guī)避的效力問(wèn)題作具體深入全面的分析研究。

筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡(jiǎn)單地用內(nèi)國(guó)法外國(guó)法的區(qū)分來(lái)解釋和判定，也不能簡(jiǎn)單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價(jià)值，具體判定每一個(gè)或每一類法律規(guī)避行為的效力。

參考資料：

1.《國(guó)際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；

2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《國(guó)際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；

4.《國(guó)際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；

篇（5）

教師的法律地位是指教師作為專業(yè)人員的法定條件和權(quán)利。不同國(guó)家教師的法律地位的確定和調(diào)整取決于各國(guó)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)背景、隸屬法系、法律傳統(tǒng)以及學(xué)校教育機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。本文采用法理學(xué)和比較的方法，首先探討公立中小學(xué)校教師和政府的關(guān)系，然后分析公立中小學(xué)校教師的自然屬性和社會(huì)屬性，最后推理出我國(guó)公立中小學(xué)校教師的法律地位。

一、公立中小學(xué)校教師和政府的關(guān)系

從公立學(xué)校教師自身職業(yè)的特點(diǎn)看，教師職業(yè)的產(chǎn)生和職業(yè)定位與國(guó)家的教育控制權(quán)和學(xué)校教育的制度化密切相關(guān)，它是伴隨著教育權(quán)力主體的轉(zhuǎn)移、教育納人到國(guó)家權(quán)力視野和教育由私人事務(wù)向公共事務(wù)的演變而逐漸形成的。

教育發(fā)展史和人類社會(huì)發(fā)展史的研究表明，教育這種“超生物遺傳方式”最早在原始社會(huì)產(chǎn)生后，很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)對(duì)兒童的教育，主要是年長(zhǎng)者的一種道德倫理意義上的權(quán)利和義務(wù)。隨著人類社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和家庭形態(tài)、內(nèi)涵的日趨完善，家庭的教育權(quán)利和義務(wù)成為文明社會(huì)普遍存在并保護(hù)的“第一教育權(quán)”，至今我國(guó)憲法仍然保護(hù)這種天然的教育權(quán)。進(jìn)人階級(jí)社會(huì)后。國(guó)家開(kāi)始涉及教育領(lǐng)域，但是這時(shí)教育仍然主要是一種社會(huì)活動(dòng)，國(guó)家對(duì)教育的影響和控制一般是采用間接的手段，如采用科舉選士等人事選拔方式。近代公共教育的產(chǎn)生和發(fā)展促使國(guó)家教育權(quán)的真正出現(xiàn)。各國(guó)普遍建立了義務(wù)性的國(guó)民教育制度，國(guó)家教育權(quán)普遍強(qiáng)化，并成為現(xiàn)代教育權(quán)的主體，各國(guó)都設(shè)立教育行政機(jī)構(gòu)代表國(guó)家承擔(dān)舉辦和管理教育的職責(zé)。特別是社會(huì)主義國(guó)家，從建立一開(kāi)始就把教育視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的職責(zé)。

國(guó)家行使教育公共權(quán)力，保障義務(wù)性的國(guó)民教育制度，實(shí)現(xiàn)國(guó)家教育目標(biāo)的主要基礎(chǔ)之一，就是國(guó)家對(duì)教育過(guò)程中需要的人力資源的控制，其中包括對(duì)教育者的控制。因此，建立師范教育體系、培養(yǎng)受過(guò)專業(yè)訓(xùn)練的教育者，對(duì)于國(guó)家教育權(quán)的實(shí)施具有重要的意義，即國(guó)家通過(guò)培養(yǎng)一定數(shù)量和質(zhì)量的教師隊(duì)伍來(lái)保證并不斷擴(kuò)大國(guó)家教育權(quán)的實(shí)施，同時(shí)確保國(guó)家教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。鑒于公立學(xué)校教師在實(shí)現(xiàn)教育的國(guó)家責(zé)任中的重要意義，許多國(guó)家都把教師納人到國(guó)家公務(wù)系統(tǒng)，或者雖然不是公務(wù)員但是享受公務(wù)員同等的待遇?？梢?jiàn)公立中小學(xué)校教師和政府之間構(gòu)成教育行政法律關(guān)系。

政府與公立中小學(xué)校教師之間的行政法律關(guān)系歷來(lái)就是存在的，這種關(guān)系源于教師職業(yè)的產(chǎn)生和特點(diǎn)，是固有的、不可改變的。教育行政機(jī)關(guān)依照教育法律規(guī)定對(duì)公立中小學(xué)校教師實(shí)施資格考試、招聘錄用、培養(yǎng)和培訓(xùn)、考核與評(píng)定、職務(wù)晉升與獎(jiǎng)勵(lì)等行政管理活動(dòng)。教師必須服從這種管理，在涉及到教育教學(xué)事務(wù)時(shí)二者的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任都是法律規(guī)定的。當(dāng)然，政府與公立中小學(xué)校教師之間的這種行政法律關(guān)系的內(nèi)涵、各自的權(quán)利義務(wù)要求和發(fā)生糾紛的處理方式，在不同的時(shí)代有不同的特點(diǎn)。我國(guó)在改革開(kāi)放之前，教師仍是“國(guó)家干部”身份，教育行政機(jī)關(guān)掌有教師管理的絕對(duì)權(quán)力，教師則有絕對(duì)服從的義務(wù)。教育行政機(jī)關(guān)對(duì)教師的任免、獎(jiǎng)懲等僅適用于內(nèi)部人事管理的權(quán)利義務(wù)體系。實(shí)際上二者構(gòu)成內(nèi)部行政法律關(guān)系，類似于傳統(tǒng)上大陸法系的公法上的特別權(quán)力關(guān)系。

1986年2月國(guó)務(wù)院《關(guān)于實(shí)行專業(yè)技術(shù)職務(wù)聘任制度的規(guī)定》之后，原國(guó)家教委決定在各級(jí)各類學(xué)校實(shí)行教師職務(wù)聘任制度，開(kāi)始改革教師的“國(guó)家干部”身份。雖然公立中小學(xué)校教師具有公職身份，但他不是在國(guó)家行政機(jī)關(guān)中工作的行政級(jí)別系列的公務(wù)員。教師作為行政相對(duì)人與教育行政機(jī)關(guān)發(fā)生法律關(guān)系時(shí)，不具備內(nèi)部管理權(quán)利義務(wù)的一些特定的形式，如命令權(quán)力和服從義務(wù)不像以前那樣具有職位層級(jí)性。教育行政機(jī)關(guān)在實(shí)施教師資格證書的行政許可行為、罰款或取消教師資格證書等行政處罰行為時(shí)，要遵循法定的程序，否則教師就可以以侵犯其程序權(quán)利為由通過(guò)司法機(jī)關(guān)以行政訴訟方式主張權(quán)利。同時(shí)，教育行政機(jī)關(guān)或其所屬公務(wù)員在履行職務(wù)過(guò)程中發(fā)生過(guò)錯(cuò)行為，侵犯教師權(quán)益，符合《國(guó)家賠償法》規(guī)定的賠償范圍的，教師可以申請(qǐng)國(guó)家賠償。

二、公立中小學(xué)校教師職業(yè)屬性的分析

1．公立中小學(xué)校教師職業(yè)的自然屬性是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員

教師職業(yè)的自然屬性是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，公立中小學(xué)校的教師也不例外。我國(guó)學(xué)校內(nèi)部主要存在三種崗位，分別是專業(yè)技術(shù)人員、管理人員和工勤人員，其中教師屬于專業(yè)技術(shù)人員。從時(shí)代要求和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，學(xué)校教育體制發(fā)生了深刻變革，教師的工作環(huán)境和從業(yè)方式也處于急劇變化之中，教師專業(yè)化成為當(dāng)今世界各國(guó)普遍關(guān)注的一個(gè)重要議題。l966年l0月，聯(lián)合國(guó)教科文組織巴黎會(huì)議發(fā)出的《關(guān)于教師地位的建議》明確指出，教育工作應(yīng)被視為專門職業(yè)，教師職業(yè)是“建立在有關(guān)學(xué)科基礎(chǔ)之上的一種專門性強(qiáng)的社會(huì)職業(yè)，必須是經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練，長(zhǎng)期研究，獲得并保持專門知識(shí)和特殊技術(shù)，承擔(dān)著對(duì)學(xué)生和社會(huì)進(jìn)步的責(zé)任，有高度責(zé)任感的人，才能適宜教師職業(yè)”。近年來(lái)世界各國(guó)都在不斷努力推進(jìn)教師專業(yè)化的進(jìn)程，20世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息技術(shù)的崛起，教師職業(yè)進(jìn)入G0ds0n所稱的“恪守原則的職業(yè)精神”時(shí)代。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會(huì)中，教師可以以穩(wěn)定的國(guó)家公務(wù)員或者是白謀職業(yè)、自立發(fā)展的合同工的身份存在。但在依靠知識(shí)和信息技術(shù)的時(shí)代，教師已經(jīng)不應(yīng)是市場(chǎng)化公民社會(huì)中“瘦身”政府的人和企業(yè)式的服務(wù)提供者?！靶碌慕處熉殬I(yè)不能只成為技術(shù)性工作，為了實(shí)現(xiàn)教育標(biāo)準(zhǔn)化和追求考試成績(jī)只關(guān)注教學(xué)技術(shù)而忽視教育目的，工作強(qiáng)度無(wú)限增大，就像私立部門的雇傭員工那樣；也不能固守原來(lái)僵化、不鼓勵(lì)創(chuàng)新的教師公務(wù)員管理模式。”教師(包括其他專業(yè))需要接受“市場(chǎng)的沖擊和重塑政府的更強(qiáng)的控制和監(jiān)督”，教師將由一種熟練職業(yè)轉(zhuǎn)為專業(yè)運(yùn)作方式，這會(huì)使教師人力資源的配置和使用發(fā)生改變。一些國(guó)家在教育私營(yíng)化和分權(quán)化政策的沖擊下，公共部門的雇傭模式開(kāi)始轉(zhuǎn)向一種合同雇傭關(guān)系，賦予學(xué)校更大的人事管理權(quán)。特別是在高等教育領(lǐng)域，教師由與國(guó)家、政府結(jié)成服務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤P(guān)系，教師的工作條件受私法下雇傭合同的調(diào)整，教師的義務(wù)可以由作為法律雇主的學(xué)校與教師在個(gè)體或集體的基礎(chǔ)上雙邊協(xié)商決定。在公立中小學(xué)校教育領(lǐng)域，教師的權(quán)利和教師勞工關(guān)系在幾股力量的沖擊下被重新塑造，我國(guó)公立中小學(xué)校教師的法律地位受到教育體制改革的重大影響，“教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員”這一特征受到法律保護(hù)?；诖颂卣鳎行W(xué)教師的公務(wù)員身份被取消，私法的契約精神越來(lái)越多地滲入到教師管理領(lǐng)域，影響著教師的法律地位和從業(yè)方式，教師與教育行政機(jī)關(guān)、學(xué)校的法律關(guān)系正在發(fā)生深刻的變化。

2．公立中小學(xué)校教師的社會(huì)屬性在于提供公共服務(wù)，屬于公職系列

公職人員包括兩類人員：一是在政府部門工作的公務(wù)員，二是在政府機(jī)構(gòu)中和各類事業(yè)單位中工作的、非公務(wù)員系統(tǒng)的專業(yè)技術(shù)人員。公立學(xué)校教師職業(yè)從屬于公職系列，“起源于現(xiàn)代國(guó)家把普及義務(wù)教育視為國(guó)家的事業(yè)和把對(duì)它的管理當(dāng)作政府行為，從而用國(guó)稅收入支付教育公務(wù)員——教師的工資，由他們執(zhí)掌這一國(guó)家事業(yè)和完成這一政府行為”。因此，從法理上講，公立學(xué)校教師既不是分文不取的義務(wù)勞動(dòng)者，也不是由私人機(jī)構(gòu)付酬的勞動(dòng)者，而是由國(guó)家付薪并確保各種福利待遇的、從事特定的教育教學(xué)工作的公職人員?？梢哉f(shuō)，公立中小學(xué)校教師職業(yè)本身必然使其從屬于公職系列，尤其是在基礎(chǔ)教育階段，教師職業(yè)的公職性尤為突出。

進(jìn)入20世紀(jì)80年代以來(lái)，政府、市場(chǎng)、社會(huì)和教育的關(guān)系發(fā)生了深刻變革，教育的社會(huì)性質(zhì)也發(fā)生了改變。學(xué)校自主管理權(quán)的擴(kuò)大，使教師多采取合同形式從業(yè)，但并不等于否定教師的公職身份，而是根據(jù)時(shí)展賦予教師職業(yè)新的含義，即在傳統(tǒng)的模式上融人能力、績(jī)效、競(jìng)爭(zhēng)等具有市場(chǎng)色彩的因素，以提高公立教育質(zhì)量和建立現(xiàn)代化的教師管理制度。我國(guó)白20世紀(jì)90年代以來(lái)，公立中小學(xué)校教師任用制度摒棄了“國(guó)家干部”身份時(shí)的行政任命制，轉(zhuǎn)變?yōu)榻處熉殑?wù)聘任制。其目的在于改變教師的單位所有制，建立“能進(jìn)能出，能上能下”的用人機(jī)制，以適應(yīng)教育領(lǐng)域日趨激烈的競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)教育人力資源的合理配置和使用，最終提高教育質(zhì)量。對(duì)于改革引起的教師法律身份的變化，在理論邏輯上，公立中小學(xué)校教師仍是由國(guó)家付薪并確保各種福利待遇的公共服務(wù)的提供者。這就意味著“教師與國(guó)家之間事實(shí)上是種‘雇傭’關(guān)系，教師應(yīng)當(dāng)是國(guó)家代表者，在教育活動(dòng)中必須體現(xiàn)國(guó)家意志”。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，由于教師資格有明確的法律規(guī)定，公立中小學(xué)校教師的工作場(chǎng)所是國(guó)家舉辦的學(xué)校，他們的工資收入、福利等由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)、職務(wù)由政府的教育行政部門聘任，因此，教師仍是國(guó)家公職人員。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，我國(guó)政府職能的轉(zhuǎn)換、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善、法制的健全都會(huì)經(jīng)歷一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期。在這段時(shí)期內(nèi)，教育處在由國(guó)家獨(dú)攬的事業(yè)向“第三部門”的逐漸轉(zhuǎn)變中，市場(chǎng)和計(jì)劃兩種資源配置機(jī)制在教育領(lǐng)域內(nèi)滲入的程度也處于過(guò)渡階段中，兩種力量誰(shuí)占主導(dǎo)地位尚未形成最后格局。在這種情況下，很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)國(guó)家的行政公共權(quán)力仍會(huì)在教育領(lǐng)域內(nèi)占主導(dǎo)地位。尤其在義務(wù)教育領(lǐng)域，因?yàn)樗苁袌?chǎng)的影響比較小，也是國(guó)家法定的適齡兒童必須接受的教育，所以國(guó)家對(duì)義務(wù)教育的控制地位不容動(dòng)搖。在每個(gè)公民都必須接受教育的意義上，政府要保證這種服務(wù)事實(shí)上被提供，而且要達(dá)到政府認(rèn)為滿意的標(biāo)準(zhǔn)。只要國(guó)家仍對(duì)基礎(chǔ)教育負(fù)主要責(zé)任，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的教育目標(biāo)不放棄對(duì)基礎(chǔ)教育的控制，公立中小學(xué)校教師職業(yè)的公務(wù)性質(zhì)就不會(huì)被取消。教師聘任制并不必然改變公立中小學(xué)校教師與國(guó)家的公務(wù)關(guān)系，公立中小學(xué)校教師工資仍由國(guó)家負(fù)擔(dān)，教師職業(yè)仍可以享有社會(huì)公費(fèi)醫(yī)療、保險(xiǎn)福利待遇以及職業(yè)的穩(wěn)定性等公務(wù)員特性。這也是保證我國(guó)公立中小學(xué)校教師職業(yè)具有吸引力、確保教師待遇、鼓勵(lì)優(yōu)秀教師長(zhǎng)期從教的關(guān)鍵舉措。

三、公立中小學(xué)校教師的法律地位分析

l、國(guó)外公立中小學(xué)校教師的法律地位

各國(guó)都把教育看作是國(guó)家興辦的公共事業(yè)，教師受國(guó)家委托執(zhí)行國(guó)家意志，按國(guó)家的教育計(jì)劃和培養(yǎng)目標(biāo)教育下一代，執(zhí)行的是國(guó)家公務(wù)，因此，各國(guó)都把教師定位于公務(wù)員或者公務(wù)雇員。法、德、日三國(guó)，明確規(guī)定公民在取得教師資格證書并獲得教師職位后，其身份就是國(guó)家(或地方)公務(wù)員，納入國(guó)家公務(wù)員行政管理系統(tǒng)中，適用本國(guó)的公務(wù)員法，或根據(jù)教師職業(yè)的特殊性而專門制定的教育公務(wù)員法。日本文部省認(rèn)為，教師人事政策的管理和操作問(wèn)題，只能由教育行政機(jī)構(gòu)決定，地方公務(wù)員法禁止教師與地方教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行集體談判。德、法兩國(guó)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)確定教師的雇傭條件，政府和教師協(xié)會(huì)無(wú)權(quán)就此簽署集體談判合同，罷工為非法，要受到法律懲罰。英、美兩國(guó)，公立中小學(xué)校教師不是國(guó)家公務(wù)員，而是國(guó)家的公務(wù)雇員(PublicEmpl0yee)，由公立學(xué)校的責(zé)任團(tuán)體(地方教育委員會(huì)或地方教育當(dāng)局)采取雇傭合同的形式與教師簽訂工作協(xié)議，教師的雇傭和解雇不適用于一般的勞工關(guān)系法，也不適用于國(guó)家公務(wù)法律條款，而是由僅適用于學(xué)校雇員的法律明確規(guī)定。與其他一般雇傭關(guān)系相比，公立學(xué)校教師的雇傭合同也受到限制，尤其是在集體談判、罷工、教學(xué)責(zé)任等方面限制更加嚴(yán)格。英國(guó)自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)，教師的教學(xué)責(zé)任由合同約定改為由國(guó)家教育和科學(xué)部立法詳細(xì)規(guī)定，教師不再是基于合同向雇主提供服務(wù)，而是基于法規(guī)提供教育服務(wù)。美國(guó)公立學(xué)校教師的雇傭條件很多都由法律規(guī)定，對(duì)在公務(wù)雇傭領(lǐng)域能否集體談判仍有爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，集體談判并不是維持公立學(xué)校的必要手段，因?yàn)閷W(xué)區(qū)作為民選的負(fù)責(zé)公立學(xué)校管理的團(tuán)體，不能向雇員組織妥協(xié)或違法授權(quán)，但學(xué)區(qū)可以與地方教師組織就學(xué)區(qū)有自由處置權(quán)的事項(xiàng)，如工作時(shí)間、工資、紀(jì)律措施、解雇的方式和工作條件等進(jìn)行協(xié)商。

2．我國(guó)公立中小學(xué)校教師的法律地位

篇（6）

從中國(guó)社會(huì)發(fā)展的總體趨勢(shì)與有效利用知識(shí)角度來(lái)看，中國(guó)司法管理研究的學(xué)科化也是中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求與對(duì)研究成果進(jìn)行有效知識(shí)管理的必然要求。這就從社會(huì)基礎(chǔ)與管理的內(nèi)在效率邏輯兩個(gè)方面為中國(guó)司法管理研究的學(xué)科化提供了有力支撐。

一、中國(guó)司法管理研究學(xué)科化的社會(huì)基礎(chǔ)

（一）社會(huì)基礎(chǔ)——學(xué)科產(chǎn)生與發(fā)展的必要條件。一門學(xué)科的產(chǎn)生與發(fā)展，并不完全是學(xué)者思想深度與智力程度所及即可成功的事情，環(huán)境，特別是社會(huì)環(huán)境十分必要。這在科學(xué)與社會(huì)發(fā)展史上不乏先例：微積分雖有阿基米德的天才智慧而沒(méi)有在古希臘進(jìn)一步發(fā)展，布魯諾為哥白尼的“日心說(shuō)”殉道，20世紀(jì)三、四十年代眾多中國(guó)法學(xué)精英競(jìng)相鼓吹司法要服從中國(guó)的“司法黨化”謬論，20世紀(jì)50年代的中國(guó)不少知識(shí)分子因堅(jiān)持“司法獨(dú)立”的觀點(diǎn)而慘遭厄運(yùn)足以證明這一點(diǎn)。

中國(guó)司法管理學(xué)，特別是科學(xué)、獨(dú)立的中國(guó)司法管理學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展，同樣需要一個(gè)適宜的社會(huì)環(huán)境：強(qiáng)烈的個(gè)體權(quán)利意識(shí)、自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)基礎(chǔ)、寬松民主的政治環(huán)境等等。離開(kāi)了這些環(huán)境，在一個(gè)赤貧和專制的社會(huì)環(huán)境下，司法本身存在是否都顯得無(wú)關(guān)緊要，遑論研究如何管理好司法以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的司法管理學(xué)。

對(duì)于中國(guó)司法管理學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的環(huán)境基礎(chǔ)，筆者的基本判斷是，經(jīng)過(guò)20多年的改革開(kāi)放，現(xiàn)階段我國(guó)的歷史條件、社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)如何研究管理好中國(guó)司法的學(xué)科——中國(guó)司法管理學(xué)有著強(qiáng)烈的需求，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治政治和和諧社會(huì)為主要特征的中國(guó)社會(huì)環(huán)境允許并且需要中國(guó)司法管理學(xué)的良好發(fā)展,而知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的司法運(yùn)作則要求各個(gè)層面的司法管理充分、有效率地利用關(guān)于司法的知識(shí)，提高司法組織的核心競(jìng)爭(zhēng)力。所有這一切社會(huì)背景，都成為構(gòu)建（及發(fā)展）中國(guó)司法管理學(xué)這樣一門研究如何合理配置司法資源、實(shí)現(xiàn)司法正義學(xué)科強(qiáng)有力的外在動(dòng)力。

（二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)——權(quán)利意識(shí)的孵化器。經(jīng)過(guò)包括在內(nèi)的動(dòng)蕩與浩劫，人們發(fā)現(xiàn)，那種指望靠國(guó)家計(jì)劃與政府包辦的社會(huì)運(yùn)行方式給人們帶來(lái)的更多是貧困、絕望與低效率。從“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”到最終確定“建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，不僅提高了我國(guó)經(jīng)濟(jì)資源運(yùn)用的合理性與經(jīng)濟(jì)的高效率，而且，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的真正認(rèn)可，個(gè)體利益的彰顯和保護(hù)，交易機(jī)會(huì)的增加，使得人們對(duì)“單位”生老病死般的依賴逐漸打破，漸漸實(shí)現(xiàn)了梅因所說(shuō)的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，個(gè)體權(quán)利意識(shí)、個(gè)人主體意識(shí)在增強(qiáng)，本來(lái)也許只是致力解決溫飽與效率問(wèn)題的從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變不經(jīng)意間孵化了中國(guó)公民的權(quán)利意識(shí)，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)度時(shí)代，恰恰成了中國(guó)公民“走向權(quán)利的時(shí)代”，這為保障權(quán)利、尋求權(quán)利救濟(jì)、尋求司法正義打下了最為現(xiàn)實(shí)、扎實(shí)的基礎(chǔ)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下的對(duì)外開(kāi)放，為經(jīng)濟(jì)全球化與個(gè)人權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)“去國(guó)別化”打下了良好的基礎(chǔ)。國(guó)際、國(guó)外權(quán)利保障方面信息的增多，使借口“具體國(guó)情”而弱化、限制權(quán)利的做法受到相當(dāng)程度的制約，權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)國(guó)際化的趨勢(shì)難以阻擋。

在權(quán)利社會(huì)中，個(gè)人是單個(gè)的個(gè)體與獨(dú)立的主體，而不是單位的附庸，靠領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)而獲得對(duì)某種糾紛解決的正當(dāng)性難以為人們承認(rèn)，需要接近司法正義、進(jìn)而獲得更高質(zhì)量的司法正義成了權(quán)利時(shí)代人們普遍的訴求，而研究如何管好司法、如何提高司法質(zhì)量，“多快好省”（譚世貴、黃永峰，2002）地實(shí)現(xiàn)司法正義的中國(guó)司法管理學(xué)就應(yīng)該成為保障權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利必不可少的學(xué)科，成了與人們生活關(guān)系極為密切的顯學(xué)。

（三）法治政府與和諧社會(huì)——以司法正義為核心的社會(huì)運(yùn)作。德沃金說(shuō)過(guò)，“我們生活在法律當(dāng)中并憑借法律生活”，而“法院是法律帝國(guó)的首都，法官則是其王侯”。當(dāng)法治社會(huì)或法治國(guó)家成為現(xiàn)實(shí)時(shí)，法律及司法的地位就應(yīng)當(dāng)如此。

經(jīng)濟(jì)改革開(kāi)放引起人們對(duì)法律重要性的強(qiáng)調(diào)，特別是1999年將“依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫進(jìn)中國(guó)憲法以后，法治或“依法治國(guó)”正逐漸成為中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。而“依法治國(guó)”要求良法之治，要求依法治官、依法治權(quán)，要求“科學(xué)立法、依法行政、公正司法和有效監(jiān)督”（譚世貴，2005）。這當(dāng)中，司法正義始終是法治社會(huì)運(yùn)作的核心價(jià)值與制度。

進(jìn)入新世紀(jì)后，隨著“保障人權(quán)”、“科學(xué)發(fā)展觀”、“和諧社會(huì)”等一系列具有現(xiàn)代意義的進(jìn)步理念在我國(guó)的確立，面對(duì)世界進(jìn)步潮流與全球化浪潮，在新的世紀(jì)我國(guó)應(yīng)該構(gòu)建具有的“民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本內(nèi)涵的和諧社會(huì)，其基本價(jià)值取向可以用“人權(quán)”與“法治”進(jìn)行概括。同樣，管理公平、正義的分配（主要為司法審查）與救濟(jì)（主要為對(duì)具體案件的公正裁判訴訟）的司法，在社會(huì)治理中的核心地位進(jìn)一步加強(qiáng)。

因此，全球化背景下中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治政治、和諧社會(huì)這一時(shí)代環(huán)境對(duì)中國(guó)司法管理學(xué)這門學(xué)科產(chǎn)生了強(qiáng)烈需求及推進(jìn)作用；另一方面，通過(guò)司法審查制約不科學(xué)、不合憲（法）的立法及行政行為，從源頭上管理正義，以及在具體爭(zhēng)議裁判過(guò)程中救濟(jì)正義，實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的“正義最大化”，又使得中國(guó)司法管理學(xué)又能夠在當(dāng)今良好的社會(huì)環(huán)境中發(fā)揮用武之地。這樣，中國(guó)司法管理學(xué)發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)得到進(jìn)一步夯實(shí)。

二、有效率地管理知識(shí)：中國(guó)司法管理學(xué)科化研究的內(nèi)在邏輯

（一）知識(shí)管理的核心——有效利用及創(chuàng)新知識(shí)。自1988年賽得勒（PhilipSadler）提出“知識(shí)經(jīng)濟(jì)”的概念以來(lái)，有關(guān)“知識(shí)社會(huì)”、“知識(shí)管理”的話語(yǔ)席卷全球。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)中，管理的核心不再是對(duì)自然物的管理，而是對(duì)知識(shí)的管理?！皩?duì)知識(shí)的管理也逐漸成為企業(yè)管理的重要組成部分。知識(shí)管理就是對(duì)企業(yè)的知識(shí)資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)和有效利用，以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和創(chuàng)造價(jià)值的能力”（毛衛(wèi)平、韓慶祥，2003）。

受知識(shí)經(jīng)濟(jì)影響，知識(shí)在社會(huì)當(dāng)中的重要性凸現(xiàn)，社會(huì)知識(shí)化，形成“知識(shí)社會(huì)”。知識(shí)社會(huì)中，各種組織（不僅僅是企業(yè)，還包括這種公權(quán)力組織，如國(guó)家、司法機(jī)關(guān)等），必須注重知識(shí)管理，有效開(kāi)發(fā)、利用知識(shí)。知識(shí)的傳播及以新的知識(shí)培訓(xùn)組織成員，增強(qiáng)組織及其成員掌握、運(yùn)用、生產(chǎn)、創(chuàng)新知識(shí)的能力，乃是知識(shí)管理的必然要求。或者說(shuō)，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯是要求處于社會(huì)之中的各種組織主體及成員有效率地利用知識(shí)。

知識(shí)經(jīng)濟(jì)、知識(shí)社會(huì)對(duì)中國(guó)的影響不可忽視。在全球化背景下，正在和平崛起的中國(guó)必將步入且正在步入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。處于通往知識(shí)經(jīng)濟(jì)道路上的中國(guó)，不僅要充分利用科技知識(shí)來(lái)富國(guó)富民，而且還應(yīng)該充分、有效率地研究和吸取有關(guān)司法的政治管理、法院管理、訴訟相關(guān)因素管理（這些均為司法管理之研究范圍，均屬于司法管理范疇）方面的一切知識(shí)，打造具有權(quán)威性、公信力的法院（這正是法院在社會(huì)糾紛解決上應(yīng)具有的“核心競(jìng)爭(zhēng)力”），在提高司法公正度上創(chuàng)造更多的社會(huì)價(jià)值。

（二）中國(guó)司法管理研究的學(xué)科化——管理中國(guó)司法管理研究成果的有效途徑。作為知識(shí)管理的一種有效方法，通過(guò)學(xué)科化研究，將已經(jīng)積累了的大量有關(guān)中國(guó)司法改革或中國(guó)司法管理的知識(shí)進(jìn)行有效利用，避免分散、重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運(yùn)用所帶來(lái)的知識(shí)管理上的不經(jīng)濟(jì)與無(wú)效率，并通過(guò)建立科研機(jī)構(gòu)、創(chuàng)辦刊物、設(shè)立學(xué)科、培養(yǎng)人才等方法進(jìn)一步創(chuàng)新、傳播、運(yùn)用中國(guó)司法管理知識(shí)，正是知識(shí)經(jīng)濟(jì)背景下有效率利用知識(shí)這一知識(shí)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在邏輯對(duì)于中國(guó)司法管理研究的必然要求。

就有關(guān)中國(guó)司法改革/司法管理已經(jīng)產(chǎn)生的研究成果而言，無(wú)論是基礎(chǔ)理論，還是制度構(gòu)建，亦或具體的管理技術(shù)，對(duì)“中國(guó)司法改革”（這是中國(guó)司法管理的另一個(gè)面孔）的研究已經(jīng)相當(dāng)系統(tǒng)化，研究的對(duì)象、基本概念、方法、問(wèn)題、體系、發(fā)展方向等等也逐漸清晰明朗，并在研究中逐漸形成了一支相對(duì)穩(wěn)定的群體，積累了大量的有關(guān)中國(guó)司法改革或中國(guó)司法管理的知識(shí)，已經(jīng)到了非以學(xué)科化方法不足以進(jìn)行有效知識(shí)管理的地步。研究分散、研究重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運(yùn)用，都可能會(huì)成為阻礙有關(guān)中國(guó)司法管理研究成果進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大的因素；而這種傳播、運(yùn)用與研究深化上的障礙，可能是“司法正義”的理念在中國(guó)大地上不能有效傳播和現(xiàn)實(shí)司法中司法正義難以充分實(shí)現(xiàn)的重要原因之一。

篇（7）

一般認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開(kāi)本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對(duì)自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法為基點(diǎn)來(lái)判定規(guī)避行為是否有效?？偟恼f(shuō)來(lái)，這種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)有三種：肯定規(guī)避外國(guó)法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國(guó)法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無(wú)效。

盡管在這方面有立法和司法實(shí)踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)實(shí)際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因?yàn)榉梢?guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)分析其效力。

一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)

這涉及到所謂的良法惡法說(shuō)。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會(huì)的來(lái)臨和各國(guó)間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實(shí)存在過(guò)惡法，而且現(xiàn)在還有部分國(guó)家和地區(qū)存在著不能說(shuō)是良法的法，如過(guò)去法西斯德國(guó)的法、南非種族隔離法、法國(guó)和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國(guó)家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。

筆者并非說(shuō)惡法非法，而是說(shuō)惡法沒(méi)有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國(guó)家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認(rèn)或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒂行У?，因?yàn)榇祟惙](méi)有現(xiàn)代社會(huì)公認(rèn)的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當(dāng)事人作為一個(gè)人的正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)在的問(wèn)題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國(guó)家制定的法？其實(shí)，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國(guó)家制定了這種作為本國(guó)整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國(guó)家制定這種沖突規(guī)范時(shí)所應(yīng)想到的，而且制定出來(lái)就是為了讓居民利用的，不能說(shuō)這種利用違反了制定國(guó)的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國(guó)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對(duì)自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國(guó)的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說(shuō)沒(méi)有適用自己國(guó)家的法律。一國(guó)的法律體系是一個(gè)整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國(guó)實(shí)體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無(wú)效，那么，制定國(guó)的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時(shí)就難以自圓其說(shuō)了。

二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意

一般地說(shuō)，學(xué)者、立法及司法實(shí)踐都反對(duì)“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時(shí)是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對(duì)其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對(duì)自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會(huì)性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。

當(dāng)然，作為對(duì)立的雙方，當(dāng)事人追求對(duì)己有利的法律適用，一般地說(shuō)，會(huì)對(duì)對(duì)方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對(duì)方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會(huì)共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時(shí)在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國(guó)鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國(guó)籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點(diǎn)來(lái)看，法國(guó)法院當(dāng)時(shí)的判決是很不人道的，而且這個(gè)判決沒(méi)有考慮到人類社會(huì)和法律的進(jìn)步因素和趨勢(shì)，因而沒(méi)有創(chuàng)意，只是個(gè)片面地固守法條的教條主義樣本。

所以，當(dāng)事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時(shí)空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個(gè)利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢(shì)、更值得保護(hù)。最糟糕的是，已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，還只顧暫時(shí)的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯(cuò)誤。

三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情

這一點(diǎn)也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會(huì)一般的道德來(lái)判定，另外，還要考慮到當(dāng)時(shí)當(dāng)事人事由的緊迫程度。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時(shí)的法域里，因?yàn)椴荒軌蚝戏ǖ仉x婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因?yàn)橥顿Y等方面面臨急迫的巨大損失的危險(xiǎn)，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時(shí)的救濟(jì)，這時(shí)，他被迫選擇規(guī)避這個(gè)法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會(huì)選擇這種費(fèi)時(shí)費(fèi)事的規(guī)避行為。

所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步

我們不能說(shuō)，任何時(shí)候任何國(guó)家的法律都是對(duì)的。從法律及其體系的歷史看，都有一個(gè)漸進(jìn)有時(shí)甚至是暴發(fā)式的進(jìn)步過(guò)程，而且，具體到每個(gè)國(guó)家，法律進(jìn)步的情況有的快有的慢，千差萬(wàn)別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國(guó)家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說(shuō)它落后，是因?yàn)樗鼈円呀?jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國(guó)家和社會(huì)里也比較多見(jiàn)。

所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆桑瑒t當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)模捎袃?nèi)國(guó)法和外國(guó)法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國(guó)法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>

不管當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M(jìn)法律的進(jìn)步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)?，就可以充分地肯定其?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)模乙舱f(shuō)明其所規(guī)避的法律有需要改進(jìn)的地方，這就也同時(shí)說(shuō)明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M(jìn)所規(guī)避法律的進(jìn)步。這種情況在我國(guó)剛開(kāi)始改革開(kāi)放時(shí)甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對(duì)待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說(shuō)明我國(guó)的司法實(shí)踐與部分學(xué)者的簡(jiǎn)單武斷的觀點(diǎn)也不相符。

另一方面，平等不但是國(guó)家與國(guó)家、公民與公民之間的平等，還有各國(guó)法律之間的平等含義，因?yàn)楦鲊?guó)的法律也是它們各自的象征。這就要求每個(gè)國(guó)家的法院要平等地對(duì)待他國(guó)法律、尊重他國(guó)法律，只要他國(guó)法律是正當(dāng)?shù)摹９P者之所以堅(jiān)持正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)楦鲊?guó)在現(xiàn)代司法實(shí)踐中多以這種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實(shí)踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人只能規(guī)避外國(guó)法，而不能規(guī)避本國(guó)法，這是人為地簡(jiǎn)單地看問(wèn)題，不符合各國(guó)法律平等的現(xiàn)代國(guó)際法原則，是對(duì)他國(guó)法律的不尊重。所以，無(wú)論內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。

同樣是法國(guó)法院的判決，1878年對(duì)鮑富萊蒙案和1922年對(duì)佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國(guó)法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國(guó)法。今天看來(lái)，這種判決的理由不足為例。

另一個(gè)足以說(shuō)明問(wèn)題的事例是我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐。首先，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定法律規(guī)避的效力問(wèn)題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第194項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。”這說(shuō)明，我國(guó)對(duì)法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國(guó)法律的行為都無(wú)效，只是規(guī)避我國(guó)法律中強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認(rèn)定為無(wú)效，而對(duì)于規(guī)避外國(guó)法根本就沒(méi)有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐在法律規(guī)避問(wèn)題上也不是區(qū)分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法而簡(jiǎn)單地處理的。

五、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的批判

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無(wú)效”（Frausomniacorrumpit）。他們?cè)谶@里也是運(yùn)用了道德、正當(dāng)?shù)母拍睿遥麄冊(cè)谶\(yùn)用時(shí)的內(nèi)涵和外延與筆者運(yùn)用時(shí)沒(méi)有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實(shí)存在過(guò)而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點(diǎn)，起碼極不利于法律的進(jìn)步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)摹Ａ硪环矫妫\統(tǒng)地說(shuō)當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說(shuō)法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢(shì)力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)成為現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)國(guó)家一種趨勢(shì)的情況下，這種觀點(diǎn)也極不合時(shí)宜，顯得落伍。把“欺詐”簡(jiǎn)單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運(yùn)用“欺詐使一切歸于無(wú)效”的法諺，這正是此種觀點(diǎn)的陰險(xiǎn)之處。

事實(shí)上，早先的學(xué)說(shuō)并不認(rèn)為法律規(guī)避是一種無(wú)效行為，如德國(guó)的韋希特爾（Waechter）和法國(guó)的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法，那么，內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國(guó)家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點(diǎn)是很有道理的。

還有必要說(shuō)明的是，沖突規(guī)范也是一個(gè)國(guó)家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時(shí)對(duì)法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時(shí)，另一種意義上說(shuō)，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒(méi)有什么不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。當(dāng)然，若國(guó)家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時(shí)就可能是錯(cuò)誤、不當(dāng)?shù)?。但是，如果立法上沒(méi)有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過(guò)錯(cuò)，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個(gè)國(guó)家法律體系的完整性和整體來(lái)說(shuō)，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點(diǎn)（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評(píng)價(jià)因素。在對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進(jìn)行具體而公正的分析評(píng)價(jià)之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見(jiàn)的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因?yàn)椤耙?guī)避”基本上屬于中性的詞語(yǔ)，不至于讓人一看就有某種偏見(jiàn)，從而留下深入、具體思考的余地，使對(duì)法律規(guī)避的正當(dāng)公正評(píng)價(jià)和法律由此的進(jìn)步展現(xiàn)出一束理性的曙光。

六、最后需要說(shuō)明的幾個(gè)問(wèn)題

筆者在本文中所用的法域一詞，包括國(guó)家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認(rèn)為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問(wèn)題作出更具體的分析研究。而且，事實(shí)上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時(shí)也確實(shí)發(fā)生在區(qū)際（如美國(guó)的州與州、我國(guó)的內(nèi)地與港澳臺(tái)之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實(shí)事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國(guó)國(guó)際私法，婚姻的實(shí)質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開(kāi)本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個(gè)基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費(fèi)的判決后，即改信伊斯蘭教，因?yàn)榘凑找了固m教法，夫無(wú)須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。

本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團(tuán)體，而不包括受規(guī)避行為影響的對(duì)方。

本文的觀點(diǎn)建立在對(duì)私權(quán)的尊重和保護(hù)、對(duì)公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟(jì)自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因?yàn)榈赖略谀撤N意義上是法律存在的價(jià)值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。

筆者認(rèn)為，以前甚至更遠(yuǎn)期的司法判例不應(yīng)該被簡(jiǎn)單地用來(lái)證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實(shí)踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對(duì)實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)作出前瞻性的分析判斷，進(jìn)而良性地影響和引導(dǎo)實(shí)踐。那些古遠(yuǎn)的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會(huì)遵循的典范，也與現(xiàn)代社會(huì)日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實(shí)踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實(shí)踐的基礎(chǔ)上預(yù)見(jiàn)性地開(kāi)出一條新路子。

筆者反對(duì)關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，主張對(duì)法律規(guī)避的效力問(wèn)題作具體深入全面的分析研究。

筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡(jiǎn)單地用內(nèi)國(guó)法外國(guó)法的區(qū)分來(lái)解釋和判定，也不能簡(jiǎn)單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價(jià)值，具體判定每一個(gè)或每一類法律規(guī)避行為的效力。

參考資料：

1.《國(guó)際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；

2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《國(guó)際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；

4.《國(guó)際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；

篇（8）

[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103

1中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度在中小企業(yè)法律體系中的地位

由于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展涉及許多領(lǐng)域，中小企業(yè)法的內(nèi)容十分廣泛。在一般意義上，凡是涉及中小企業(yè)的立法，都可以稱之為中小企業(yè)法。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于中小企業(yè)的立法有兩類性質(zhì)的法律。一是關(guān)于中小企業(yè)組織與活動(dòng)法，主要涉及中小企業(yè)的組織體系，中小企業(yè)的設(shè)立、中小企業(yè)的組織形式、中小企業(yè)的管理與運(yùn)營(yíng)等方面。二是主要規(guī)定國(guó)家對(duì)中小企業(yè)扶持政策的法律。后一類立法是專門為中小企業(yè)而制定，主要體現(xiàn)在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策和產(chǎn)業(yè)政策。也有學(xué)者認(rèn)為，中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，具有明顯的政策傾向，帶有促進(jìn)法的性質(zhì)。中小企業(yè)法在狹義上是指國(guó)家扶持與引導(dǎo)中小企業(yè)的法律，但在廣義上還包括反壟斷法的一些內(nèi)容。我國(guó)中小企業(yè)法也是一個(gè)非常廣闊的領(lǐng)域，不但包括規(guī)范中小企業(yè)準(zhǔn)入、運(yùn)行、退出法律，而且包括專門促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律。兩方面的中小企業(yè)制度盡管表現(xiàn)方式各異，但卻是任何一個(gè)國(guó)家中小企業(yè)發(fā)展不可或缺的。

中小企業(yè)準(zhǔn)入法律作為中小企業(yè)法的重要組成部分，在我國(guó)完善中小企業(yè)準(zhǔn)入立法是由我國(guó)中小企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r、我國(guó)中小企業(yè)立法的缺陷等原因決定的。所以中小企業(yè)準(zhǔn)入立法作為規(guī)定中小企業(yè)的法律形態(tài)、資本制度、登記規(guī)制程序等問(wèn)題的法律規(guī)范，和企業(yè)法的關(guān)系十分密切。中小企業(yè)準(zhǔn)入立法是在我國(guó)企業(yè)立法落后、各種法律形態(tài)的中小企業(yè)發(fā)展不均衡的情況下針對(duì)中小企業(yè)更好的進(jìn)入市場(chǎng)的一種制度安排。

雖然中小企業(yè)促進(jìn)法是各國(guó)扶持、保護(hù)中小企業(yè)發(fā)展的重要法律，其內(nèi)容不涉及中小企業(yè)的設(shè)立、組織形式等具體問(wèn)題。但從扶持或促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展看，也不能不從中小企業(yè)的設(shè)立開(kāi)始，也必須涉及中小企業(yè)的運(yùn)行、退出等問(wèn)題。而中小企業(yè)促進(jìn)法涉及的中小企業(yè)設(shè)立等內(nèi)容，與企業(yè)組織法的內(nèi)容不同，中小企業(yè)的設(shè)立仍然要按企業(yè)法規(guī)定的條件和程序進(jìn)行，這就是中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度要解決的問(wèn)題。只有建立合理、完善的中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，才能為中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)提供更多的機(jī)會(huì)。因此，中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度為中小企業(yè)立法奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，也是中小企業(yè)法律制度中的前提和基礎(chǔ)。

2中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度的性質(zhì)及內(nèi)容

關(guān)于中小企業(yè)法的性質(zhì)，并沒(méi)有在世界范圍內(nèi)取得一致意見(jiàn)，不同的國(guó)家基于其經(jīng)濟(jì)政策和法律傳統(tǒng)的考慮，對(duì)中小企業(yè)法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也不相同。在美國(guó)，由于自由經(jīng)濟(jì)的觀念根深蒂固，美國(guó)的法律側(cè)重于通過(guò)中小企業(yè)法防止壟斷和消除經(jīng)濟(jì)的不平等。美國(guó)的政府、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為必須從維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)制度高度去認(rèn)識(shí)和解決中小企業(yè)的問(wèn)題。美國(guó)《小企業(yè)法》第二章規(guī)定了“扶持和保護(hù)小企業(yè)”的目的在于“保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)”。由此可見(jiàn)，美國(guó)的中小企業(yè)法的目的在于維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，有“市場(chǎng)管理法”的含義，在大的視角下屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。日本的主流觀點(diǎn)認(rèn)為中小企業(yè)法就是產(chǎn)業(yè)政策法的重要組成部分，是與反壟斷法、產(chǎn)業(yè)法、產(chǎn)業(yè)振興法等并列的日本經(jīng)濟(jì)法的重要內(nèi)容。

在中國(guó)目前有兩種代表性觀點(diǎn)，一是史際春教授認(rèn)為“中小企業(yè)法是國(guó)家旨在保護(hù)、扶持和引導(dǎo)、限制中小企業(yè)的法。從表面上看，中小企業(yè)法似乎屬于經(jīng)濟(jì)組織法、市場(chǎng)主體法意義上的企業(yè)法范疇，但實(shí)質(zhì)上中小企業(yè)法徒有企業(yè)法之名而無(wú)企業(yè)法之實(shí)。中小企業(yè)法不調(diào)整企業(yè)組織形態(tài)，一般不涉及企業(yè)的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)作機(jī)制、解散和清算等，具有明顯的政策傾向性，帶有促進(jìn)法的性質(zhì)。”二是還有一些學(xué)者認(rèn)為，中小企業(yè)法具有綜合性，即從法律層面上看首先是憲法，它是中小企業(yè)立法的基石，是第一層次；其次，是我國(guó)的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》等規(guī)定中小企業(yè)法律形態(tài)，這是民商法層次上的中小企業(yè)法，是第二層次；最后是為促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展專門針對(duì)中小企業(yè)的立法，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》這是經(jīng)濟(jì)法層次上的中小企業(yè)法，是第三層次。我認(rèn)為根據(jù)我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和中小企業(yè)立法的情況，國(guó)家為了保護(hù)和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，綜合運(yùn)用各種法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企業(yè)法的保護(hù)范圍日益擴(kuò)大，所以應(yīng)從廣義上理解中小企業(yè)法，中小企業(yè)法不僅屬于民商法，還屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。而中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度更側(cè)重于民商法的范疇，是我國(guó)民商法的重要內(nèi)容。

3中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度的內(nèi)容

中小企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入法律制度，是有關(guān)國(guó)家和政府準(zhǔn)許中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)條件和程序規(guī)則的各種制度和規(guī)范的總稱。它是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段，隨著市場(chǎng)對(duì)人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護(hù)社會(huì)公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各國(guó)中小企業(yè)準(zhǔn)入制度一般規(guī)定在民商法的有關(guān)規(guī)范中，雖然各國(guó)規(guī)定有所差別，但總體而言，主要包括以下內(nèi)容。

（1）中小企業(yè)的法律形態(tài)。作為市場(chǎng)主體重要組成部分的中小企業(yè)，進(jìn)入市場(chǎng)必然要選擇法律設(shè)定的形態(tài)。所謂中小企業(yè)法律形態(tài)是指法律規(guī)定的按企業(yè)責(zé)任形式或按企業(yè)所有制形式劃分的基本形態(tài)。中小企業(yè)準(zhǔn)入的基本形態(tài)，主要是按照企業(yè)的責(zé)任形式來(lái)確立的，具體表現(xiàn)為有限責(zé)任形態(tài)、有限和無(wú)限混合的責(zé)任形態(tài)、無(wú)限責(zé)任形態(tài)，相應(yīng)的由《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律進(jìn)行規(guī)制。中小企業(yè)法定設(shè)立成本和運(yùn)行成本，決定了現(xiàn)實(shí)法律形態(tài)中，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)數(shù)量最多，有限責(zé)任公司存續(xù)最長(zhǎng)，合伙企業(yè)數(shù)量少且存在時(shí)間最短。我國(guó)除了存在以上法律形態(tài)外，還存在以所有制為標(biāo)準(zhǔn)劃分的企業(yè)形態(tài)，即國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、三資企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等形態(tài)。中小企業(yè)準(zhǔn)入法律制度有利于以國(guó)家法律的形式將市場(chǎng)主體的行為方式予以確定，規(guī)范了中小企業(yè)的基本法律形態(tài)問(wèn)題，使中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)有明確的法律依據(jù)，從而先確定適合自己發(fā)展的法律形態(tài)。

（2）注冊(cè)資本的規(guī)章制度。中小企業(yè)的資本制度是中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的最基本條件之一，中小企業(yè)資本不僅涉及股東債權(quán)人的利益，而且關(guān)系到交易秩序和交易安全，決定企業(yè)設(shè)立成本高低，直接影響投資者的信心和投資決策，是衡量一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)環(huán)境良好的指標(biāo)之一。注冊(cè)資本制度中，核心內(nèi)容就是法定最低注冊(cè)資本額的規(guī)定，尤其是公司法對(duì)注冊(cè)資本有明確的規(guī)定。

（3）中小企業(yè)登記規(guī)制程序。一個(gè)中小企業(yè)如果只具有法律規(guī)定的形態(tài)及條件，還不能進(jìn)入市場(chǎng)，需要經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的登記程序才能成為市場(chǎng)主體，所以企業(yè)登記制度也是中小企業(yè)準(zhǔn)入法律規(guī)范的不可缺少的組成部分。

（4）中小企業(yè)的組織形式。它是指中小企業(yè)各種法律形態(tài)中所包含的具體形式，在公司制法律形態(tài)中有無(wú)限公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司、兩合公司等形式，在合伙制法律形態(tài)有無(wú)限合伙、有限合伙等形式。這些眾多的企業(yè)組織形式為中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)提供了更多的選擇，有利于中小企業(yè)采用最有效的形式進(jìn)行發(fā)展。

篇（9）

一、現(xiàn)物要約中的基本法律問(wèn)題

隨著社會(huì)生活的發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日益加劇，經(jīng)營(yíng)者往往主動(dòng)向消費(fèi)者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達(dá)到促進(jìn)合同訂立的目的。

（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵

此種未經(jīng)消費(fèi)者訂購(gòu)而郵寄或投寄商品，被我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國(guó)民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）?，F(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實(shí)上經(jīng)營(yíng)者除了寄送各種可能的實(shí)物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實(shí)物在法律調(diào)整上并無(wú)實(shí)質(zhì)不同，因此本文采用臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。

一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過(guò)要約人的要約和相對(duì)人的承諾，達(dá)成意思表示一致時(shí)，合同才能成立并進(jìn)而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問(wèn)題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營(yíng)者直接以所寄送的實(shí)物為要約，一經(jīng)消費(fèi)者承諾合同即告成立，并且消費(fèi)者原則上可即時(shí)取得該實(shí)物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為。現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于“未訂”，經(jīng)營(yíng)者事先并未得到消費(fèi)者的指示，而自行向消費(fèi)者寄送實(shí)物。與“未訂”相對(duì)應(yīng)的概念是訂購(gòu)，這里的訂購(gòu)應(yīng)當(dāng)只是一種事實(shí)上請(qǐng)求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。

（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別

現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時(shí)，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時(shí)出賣人也無(wú)須特別交付。因此，許多消費(fèi)者在收到經(jīng)營(yíng)者寄送的標(biāo)的物時(shí)，往往會(huì)誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營(yíng)者提供實(shí)物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實(shí)物作為一個(gè)要約，以促使買賣合同的成立?，F(xiàn)物要約還區(qū)別于錯(cuò)誤交付。所謂錯(cuò)誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時(shí)，錯(cuò)誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對(duì)于經(jīng)營(yíng)者錯(cuò)誤交付的標(biāo)的物，消費(fèi)者不能作為一個(gè)現(xiàn)物要約，此時(shí)經(jīng)營(yíng)者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個(gè)新合同的成立。但值得探究的問(wèn)題是，如果經(jīng)營(yíng)者因地址錯(cuò)誤等原因，而將寄送給消費(fèi)者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時(shí)對(duì)于錯(cuò)誤接受該標(biāo)的物的消費(fèi)者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時(shí)乙并非為經(jīng)營(yíng)者的受約人，并且其可以通過(guò)郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，因此，經(jīng)營(yíng)者甲和消費(fèi)者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營(yíng)者有權(quán)請(qǐng)求錯(cuò)誤得到該標(biāo)的物的消費(fèi)者返還該物。

（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問(wèn)題

現(xiàn)物要約時(shí)，經(jīng)營(yíng)者一般會(huì)要求消費(fèi)者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費(fèi)者同意，此時(shí)這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者的這種單方面約束并沒(méi)有效力，因?yàn)槿魏稳瞬坏闷嬲n以相對(duì)人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項(xiàng)基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對(duì)人的沉默并不會(huì)導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費(fèi)者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護(hù)，對(duì)其所處于的弱勢(shì)地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護(hù)。但問(wèn)題是除了沉默外，消費(fèi)者在收到此種實(shí)物時(shí)，大多數(shù)會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者提供的物品給予一定范圍的使用，此時(shí)是否會(huì)構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過(guò)可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對(duì)待。如果消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者郵寄的物品給予了使用或者消費(fèi)，無(wú)疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費(fèi)者只是試用該實(shí)物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時(shí)應(yīng)如何界定和區(qū)分消費(fèi)者的行為是一種簡(jiǎn)單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實(shí)是存在疑問(wèn)，因而實(shí)務(wù)處理中可能我們將不得不面對(duì)這樣一個(gè)窘境，盡管我們沒(méi)有苛求缺乏一般法律常識(shí)的消費(fèi)者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問(wèn)題時(shí)，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害消費(fèi)者的權(quán)益。

現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個(gè)問(wèn)題是，現(xiàn)物要約中的實(shí)物是經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)提供的，并沒(méi)有得到消費(fèi)者的預(yù)先指示，如果消費(fèi)者并不同意該合同，則消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者提供的實(shí)物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費(fèi)者應(yīng)否尊重經(jīng)營(yíng)者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進(jìn)一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請(qǐng)求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求消費(fèi)者返還該物，而消費(fèi)者將只能依照無(wú)因管理的規(guī)定而請(qǐng)求經(jīng)營(yíng)者就其保管和返還的費(fèi)用給予補(bǔ)償。如若消費(fèi)者毀損了該作為要約的實(shí)物，經(jīng)營(yíng)者更可直接請(qǐng)求消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費(fèi)者將事實(shí)上購(gòu)買該物。為避免該等不利的情況，消費(fèi)者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營(yíng)者以妥善處理自己手中的實(shí)物?；蛟S我們可通過(guò)界定侵權(quán)責(zé)任中消費(fèi)者主觀過(guò)錯(cuò)程度，而減免消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費(fèi)者都將不得不面對(duì)一個(gè)對(duì)自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者可能會(huì)比消費(fèi)者得到更要全面和徹底的保護(hù)。如果第一個(gè)問(wèn)題傳統(tǒng)民法還可以給消費(fèi)者以一定的保護(hù)，那么在實(shí)物要約中消費(fèi)者面臨的第二個(gè)問(wèn)題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護(hù)消費(fèi)者，以實(shí)現(xiàn)民法實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值目標(biāo)。

分析現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費(fèi)者在事實(shí)上處于不利的地位。事實(shí)是，現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者提供的要約實(shí)物事先并無(wú)任何的預(yù)兆，如果法律不對(duì)此給予特別調(diào)整和保護(hù)，消費(fèi)者必將被迫接受由其所代來(lái)的種種義務(wù)，而與消費(fèi)者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營(yíng)者將可能對(duì)自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無(wú)疑與現(xiàn)代民法維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，要求保護(hù)消費(fèi)者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，需要借助國(guó)家強(qiáng)力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的私法關(guān)系，就如同國(guó)家規(guī)定強(qiáng)制締約制度以保護(hù)消費(fèi)者一樣。

二、現(xiàn)物要約中消費(fèi)者保護(hù)的方法

為探尋現(xiàn)物要約中保護(hù)消費(fèi)者之方法，本文試圖以德國(guó)法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國(guó)家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費(fèi)者對(duì)要約實(shí)物的權(quán)利和義務(wù)等問(wèn)題，做一個(gè)大體比較。

德國(guó)舊有民法典并沒(méi)有規(guī)范現(xiàn)物要約問(wèn)題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠(yuǎn)程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國(guó)立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國(guó)應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過(guò)現(xiàn)物要約對(duì)消費(fèi)者提出支付請(qǐng)求（Zahlungsaufforderung），并免除消費(fèi)者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對(duì)價(jià)義務(wù)（Gegenleistung），同時(shí)消費(fèi)者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時(shí)，消費(fèi)者的沉默不能作為承諾，并沒(méi)有違背德國(guó)傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無(wú)疑能更清晰的保護(hù)消費(fèi)者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費(fèi)者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因?yàn)樵撝噶蠲鞔_免除了消費(fèi)者的任何對(duì)價(jià)義務(wù)，而合同義務(wù)無(wú)疑是包含在對(duì)價(jià)義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國(guó)民法典的條文在德國(guó)卻有爭(zhēng)論。因?yàn)樵撝噶钜竺獬M(fèi)者任何因現(xiàn)物要約所帶來(lái)的對(duì)價(jià)義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對(duì)價(jià)義務(wù)無(wú)疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對(duì)于因不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問(wèn)。德國(guó)民法理論中，對(duì)價(jià)義務(wù)在任何時(shí)候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國(guó)立法和民法學(xué)界通說(shuō)卻認(rèn)為，應(yīng)對(duì)97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對(duì)價(jià)義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因?yàn)槿绻幻獬?jīng)營(yíng)者的使用或賠償損害賠償請(qǐng)求權(quán)等法定權(quán)利，則無(wú)疑最終將使得消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上將可能最終不得不使用或消費(fèi)該物。因此德國(guó)立法者就在2001年德國(guó)債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過(guò)法令，在德國(guó)民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問(wèn)題。德國(guó)民法典第241a條第1款規(guī)定，通過(guò)未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營(yíng)業(yè)者將對(duì)消費(fèi)者不存在請(qǐng)求（Anspruch）。盡管241a條位于德國(guó)民法典的債法部分，但此處的請(qǐng)求絕不僅限于債法上的請(qǐng)求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個(gè)民法中可能存在的請(qǐng)求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費(fèi)者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營(yíng)者提供的作為要約的實(shí)物時(shí)，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營(yíng)者一旦未經(jīng)消費(fèi)者許可而郵寄有關(guān)實(shí)物，則將喪失對(duì)該實(shí)物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營(yíng)者實(shí)際將以喪失所有權(quán)為最終代價(jià)，而消費(fèi)者則將無(wú)償?shù)玫皆搶?shí)物，使得作為要約的實(shí)物成為經(jīng)營(yíng)者給予消費(fèi)者的一種禮物，而構(gòu)成消費(fèi)者的一種“不當(dāng)?shù)美薄？梢?jiàn)德國(guó)立法者為維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營(yíng)者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對(duì)德國(guó)立法者的這種處理方法，也有德國(guó)學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個(gè)民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實(shí)際應(yīng)是德國(guó)民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對(duì)此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時(shí)，不得要求返還。據(jù)此，消費(fèi)者之所以無(wú)須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營(yíng)者自身就對(duì)現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實(shí)上，更多的德國(guó)學(xué)者對(duì)第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個(gè)特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國(guó)民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。

德國(guó)立法者對(duì)現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國(guó)家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費(fèi)一個(gè)未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒(méi)有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯(cuò)誤到達(dá)他時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人。可見(jiàn)奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對(duì)是否免除消費(fèi)者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營(yíng)者的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)卻沒(méi)有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認(rèn)可消費(fèi)者對(duì)該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個(gè)要約。接受者沒(méi)有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯(cuò)誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國(guó)、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對(duì)現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒(méi)有僅局限于消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時(shí)規(guī)定消費(fèi)者沒(méi)有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營(yíng)者的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)和其他法定義務(wù)。

對(duì)現(xiàn)物要約中消費(fèi)者的保護(hù)問(wèn)題，英美法系的國(guó)家也很重視。根據(jù)英國(guó)1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費(fèi)者可以拒絕接受該要約，并沒(méi)有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費(fèi)者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個(gè)月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費(fèi)者所有。消費(fèi)者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個(gè)月后才取得該物。英國(guó)法的這個(gè)規(guī)定也影響了其他英美法系國(guó)家，如愛(ài)爾蘭、新西蘭等等。和德國(guó)民法的規(guī)定相比較，英國(guó)也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國(guó)法律要求消費(fèi)者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對(duì)因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國(guó)民法徹底免除消費(fèi)者的義務(wù)有著實(shí)質(zhì)區(qū)別。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費(fèi)者要約而對(duì)之郵寄或投寄商品，消費(fèi)者不負(fù)保管義務(wù)。前項(xiàng)物品之郵寄人，經(jīng)消費(fèi)者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無(wú)法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個(gè)月未經(jīng)消費(fèi)者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費(fèi)者得請(qǐng)求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費(fèi)用。就立法體系上，與英國(guó)法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時(shí)，特指出消費(fèi)者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過(guò)失時(shí)，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費(fèi)者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺(tái)灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過(guò)有可承諾之事實(shí)而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時(shí)可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國(guó)民法典第241條a有著根本差別。:

三、結(jié)論

消費(fèi)者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題也日益突出。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為龍頭，形成了我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策。但我國(guó)現(xiàn)行法律卻沒(méi)有對(duì)消費(fèi)者合同予以單獨(dú)規(guī)范，有關(guān)消費(fèi)者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營(yíng)者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，主要限于對(duì)格式條款的規(guī)范上，而對(duì)具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠(yuǎn)程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來(lái)的立法中我國(guó)應(yīng)借鑒各國(guó)和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立我國(guó)的現(xiàn)物要約制度。

篇（10）

一、學(xué)校綠色教育發(fā)展態(tài)勢(shì)：任重道遠(yuǎn)

眾所周知，科技的發(fā)展像一把“雙刃劍”，科技的發(fā)展在給人類文明帶來(lái)進(jìn)步的同時(shí)，

也使人類自身的生存環(huán)境遭到了前所未有的嚴(yán)重破壞。我們感到慶幸的是人類作為地球環(huán)境中的主導(dǎo)者，還有著自我反省的意識(shí)和悔改的能力。越來(lái)越多的人已經(jīng)逐漸認(rèn)識(shí)到環(huán)境保護(hù)的必要性和重要性，環(huán)境保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)今世界的一個(gè)重要課題。學(xué)校是教育的主要場(chǎng)所。學(xué)校進(jìn)行環(huán)境教育的有力條件是其他任何部門所無(wú)法比擬的，因此，學(xué)校“綠色教育”便在世界各地廣泛興起。因此，中國(guó)的學(xué)校綠色教育，作為環(huán)境教育這一偉大系統(tǒng)工程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)還亟待加強(qiáng)，亦可謂任重而道遠(yuǎn)。

二、學(xué)校綠色教育的發(fā)展現(xiàn)狀：不容樂(lè)觀

人們的生態(tài)意識(shí)尚待增強(qiáng)，人們的環(huán)境素養(yǎng)有待提高。根據(jù)我國(guó)的環(huán)境教育的實(shí)踐來(lái)看，這些方面的素質(zhì)都普遍較低。主要集中表現(xiàn)在環(huán)境情感不深，環(huán)境認(rèn)知水平低，環(huán)境倫理觀念不強(qiáng)，環(huán)境技能水平不高，環(huán)境習(xí)慣沒(méi)有形成自覺(jué)。這是一個(gè)很嚴(yán)重的問(wèn)題，是一個(gè)需要全體公民共同加以解決的的問(wèn)題，僅僅是單個(gè)人素質(zhì)的提高是不成的。在學(xué)校里面就需要科學(xué)規(guī)范的管理和學(xué)生的自覺(jué)學(xué)習(xí)和遵守。學(xué)校環(huán)境教育中存在的一些問(wèn)題亟待解決。這些問(wèn)題的廣泛存在值得我們思考，它們是作為一個(gè)整體的各個(gè)方面出現(xiàn)的，我們不能忽略其中的任何一個(gè)問(wèn)題的解決。這一系列問(wèn)題的出現(xiàn)將會(huì)嚴(yán)重導(dǎo)致我們進(jìn)行環(huán)境教育的不良效果，因此我們必須盡快相處辦法對(duì)這些問(wèn)題加以很好地解決。

三、學(xué)校綠色教育的發(fā)展對(duì)策：科學(xué)有效

明確教育目標(biāo)，健全教學(xué)體系。教育的目標(biāo)隨著社會(huì)的發(fā)展而變化，新時(shí)期環(huán)境問(wèn)題已經(jīng)成為全球共同關(guān)注的課題，經(jīng)濟(jì)能否可持續(xù)發(fā)展關(guān)系到未來(lái)社會(huì)我們的生存和發(fā)展。環(huán)境素養(yǎng)是構(gòu)成未來(lái)公民綜合素質(zhì)的一個(gè)重要組成部分，因此我們一定要明確教育目標(biāo)。加強(qiáng)環(huán)境教育的師資建設(shè)，加大環(huán)境教育的資金投入。我們都知道教師是教育的主要參與者，學(xué)校綠色教育也不例外。從某種意義上說(shuō)，學(xué)校綠色教育的開(kāi)展能否成功，教育質(zhì)量的高低直接取決于環(huán)境教育師資隊(duì)伍的強(qiáng)弱。因此我們必須大力加強(qiáng)環(huán)境教育的師資，開(kāi)展環(huán)境教育的實(shí)踐活動(dòng)，盡快建立環(huán)境教育的評(píng)價(jià)機(jī)制。環(huán)境素養(yǎng)的提高不單是環(huán)境意識(shí)的增強(qiáng)和環(huán)境知識(shí)的增強(qiáng)，更重要的是在于環(huán)境技能的提高和良好環(huán)境習(xí)慣的養(yǎng)成。對(duì)環(huán)境教育的開(kāi)展試行獎(jiǎng)罰分明的評(píng)價(jià)機(jī)制，用以對(duì)環(huán)境教育進(jìn)行鼓勵(lì)和鞭策，使我們的學(xué)校綠色教育能在一個(gè)良好的生態(tài)環(huán)境教育氛圍中順利開(kāi)展。

四、學(xué)校綠色教育的發(fā)展歸宿：廉潔文化環(huán)境

環(huán)境友好型校園的內(nèi)涵，指的是全校都彩玉有利于環(huán)境保護(hù)的教學(xué)方式、生活方式、消費(fèi)方式、建立人與環(huán)境良性互動(dòng)的關(guān)系。環(huán)境友好型校園的特征從本質(zhì)上可以說(shuō)是一個(gè)全校性、綜合性、廣泛性的學(xué)校綠色教育的結(jié)果，根據(jù)目前國(guó)內(nèi)外一些綠色學(xué)校的成功典范的考察，可以歸結(jié)為一些共同特征：第一，有一個(gè)對(duì)環(huán)境友好的課程。第二，具有對(duì)環(huán)境友好的教育氛圍。第三，鼓勵(lì)校內(nèi)人員全員參與，從可持續(xù)發(fā)展的教育觀出發(fā)，學(xué)校作為可持續(xù)發(fā)展觀念的傳遞者和實(shí)踐地，應(yīng)當(dāng)提倡公平、民主、尊重、信任、平等觀念。第四，學(xué)校重視校園環(huán)境和當(dāng)?shù)丨h(huán)境教育的資源。第五，社區(qū)與學(xué)校的互相開(kāi)放。第六，鼓勵(lì)以學(xué)生為中心，豐富的教育教學(xué)方式。高舉“綠色”旗幟，實(shí)現(xiàn)美好愿望。環(huán)境友好型校園是廣大師生追求的一種理想，也是新時(shí)代我們解決環(huán)境問(wèn)題的必然要求，加強(qiáng)學(xué)?！熬G色”教育，建設(shè)環(huán)境友好型校園，意義非常重大。

參考文獻(xiàn)

篇（11）

有關(guān)憲法序言的法律效力問(wèn)題，歷來(lái)是學(xué)界爭(zhēng)論比較激烈的問(wèn)題。

1關(guān)于憲法序言法律效力的學(xué)說(shuō)

1．1全部無(wú)效說(shuō)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法序言不具有法律效力其理由是：

(1)憲法序言因其過(guò)于抽象而不具有規(guī)范性效力。

(2)憲法序言事實(shí)性的敘述不具效力。

(3)憲法序言不具備法規(guī)范的結(jié)構(gòu)要件而無(wú)效力。

1．2全部有效說(shuō)

隨著理論的發(fā)展和完善，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法序言具有法律效力。其理由主要是：

(1)序言作為憲法的組成部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

(2)憲法序言的通過(guò)、修改和解釋程序，與憲法的正文是完全相同的。這在各國(guó)是個(gè)通例。

(3)憲法序言承擔(dān)著重要職能，具有構(gòu)成憲法法規(guī)的規(guī)范性基礎(chǔ)。

1．3部分效力說(shuō)

再一種觀點(diǎn)，也就是“部分效力說(shuō)”，從法序言的法律效力有三種不同情況：

(1)它記載歷史事實(shí)的部分完全沒(méi)有法律效力。

(2)確認(rèn)基本原則的部分須和憲法正文的規(guī)范結(jié)合起來(lái)才有法律效力。

(3)屬于規(guī)范性的部分具有完全的法律效力。

1．4模糊效力說(shuō)

還有一種觀點(diǎn)主要是針對(duì)“部分效力說(shuō)”提出的，認(rèn)為“部分效力說(shuō)”對(duì)憲法序言內(nèi)容所作的現(xiàn)象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主張以“模糊效力”來(lái)取代。

1．5強(qiáng)于正文效力說(shuō)

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為憲法序言是國(guó)家的宣言書、總綱領(lǐng)，是憲法正文的基礎(chǔ)，其效力當(dāng)然要強(qiáng)于憲法正文。

1．6其他的觀點(diǎn)

當(dāng)然除了上述觀點(diǎn)外，關(guān)于憲法序言的效力還有其他一些觀點(diǎn)和看法。如有學(xué)者認(rèn)為，各國(guó)憲法序言大致有幾種情況：一是陳述性的序言(美國(guó)式)，二是原則性的序言(法國(guó)式)，三是綱領(lǐng)性的序言(中國(guó)式)，四是綜合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。

2關(guān)于憲法序言法律效力的問(wèn)題的看法

對(duì)于憲法序言法律效力的問(wèn)題，筆者有自己的一些看法。我們不能孤立地理解憲法序言的法律效力，更不能與普通法律的效力混同起來(lái)。筆者認(rèn)為憲法序言應(yīng)該是具有法律效力的，筆者認(rèn)為應(yīng)該從下面兩個(gè)角度來(lái)理解憲法序言的法律效力。

2．1從憲法序言的功能上來(lái)考量憲法序言的效力

法的價(jià)值是指法存在的目的和意義，法的價(jià)值肯定包括法的目的因素，因此，從某個(gè)角度講法的目的決定法的功能，因此憲法的目的決定憲法的功能，也就是憲法的目的決定憲法序言的功能。有的學(xué)者是這么說(shuō)的憲法“把國(guó)家的理想目標(biāo)寫人條文從而提供一種象征功能，它們規(guī)定了政府的結(jié)構(gòu)形式、并試圖為政府統(tǒng)治的權(quán)利進(jìn)行辯護(hù)。”因此，憲法的目的一般體現(xiàn)在三個(gè)方面：表述國(guó)家的目標(biāo)、形成政府的結(jié)構(gòu)、以及確立權(quán)的合法性和正當(dāng)性。除了形成政府結(jié)構(gòu)這一目的主要是由憲法正文來(lái)實(shí)現(xiàn)外，其余兩個(gè)方面的目的在憲法序言中得到了比較充分的體現(xiàn)。憲法既然有著特殊的功能，那么這就決定了其應(yīng)當(dāng)有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，既然憲法序言有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，那么勢(shì)必會(huì)影響到憲法序言的作用和效力問(wèn)題。這里從憲法的目的到憲法功能到憲法的內(nèi)容到憲法的效力，應(yīng)該是這樣的關(guān)系，憲法的目的決定了憲法的功能，而憲法的功能決定了憲法的內(nèi)容，而憲法的內(nèi)容決定了其具有的效力。

2．2從整體的角度考量憲法序言的法律效力

從憲法從整體角度發(fā)揮其效力的角度考量其效力問(wèn)題。憲法序言是作為整體來(lái)發(fā)揮其效力的，而不是要逐字逐句的去探討是否具有法律效力。我國(guó)現(xiàn)行憲法序言的法律效力是一種整體的效力。

1)所謂整體的效力，是指憲法序言作為一個(gè)整體被認(rèn)為是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句話具體的法律效力。它主要通過(guò)憲法正文條文，一般法律法規(guī)及政治機(jī)關(guān)、各種組織的行為與憲法序言不相抵觸來(lái)實(shí)現(xiàn)；而不是必須由一定機(jī)關(guān)及其人員直接依據(jù)某一段文字進(jìn)行的“實(shí)施行”或“執(zhí)行”活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)其法律效力。

2)憲法序言整體效力的內(nèi)涵還包括的內(nèi)容是，不能看憲法序言是否具有司法適用性，而是從更廣義的層面看憲法序言是否能得到普遍而有效的貫徹和遵守。

3)憲法所承載的特殊的功能決定了憲法具有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，從普通法律，特別是民法、刑法中歸納出來(lái)的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)來(lái)看待憲法，往往會(huì)得出“憲法非法“的錯(cuò)誤結(jié)論。

3總結(jié)

1)各國(guó)的憲法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的憲法序言是不存在的。有區(qū)別的是各國(guó)憲法序言的效力的強(qiáng)弱、效力的明確與模糊之分，堅(jiān)持憲法序言具有法律效力的學(xué)者也指出，憲法序言中不同內(nèi)容的效力作用方式和效果表現(xiàn)并不完全相同。