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篇（1）

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關(guān)提出司法建議，要求行政機關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的同時保護相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜，立法不可能通過嚴密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學理念，可以和相對人進行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應認識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務，其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運用。

3、達成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務和放棄行政救濟權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機關(guān)強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務，如果不予服從和配合，就會導致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應被認為是行政法學上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀的人文精神在于強調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達成的協(xié)議也必須是當事人自愿達成的協(xié)議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當性。在調(diào)解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應該建立在法院已經(jīng)確認了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權(quán)利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當事人的調(diào)解活動進行必要的引導與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當事人的調(diào)解活動進行必要的引導與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

篇（2）

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起，由于涉及不動產(chǎn)，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權(quán)應受到保護。另一種意見認為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權(quán)或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權(quán)或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮(zhèn)政府應當依據(jù)重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮(zhèn)政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的性所制約，必須適應訴訟規(guī)律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現(xiàn)主流的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關(guān)系：

篇（3）

訴訟案件調(diào)解的原則是指適用于調(diào)解過程的始終，調(diào)解主持人、訴訟當事人和參與人都應當共同遵守的準則，它是調(diào)解活動順利進行和調(diào)解結(jié)果公正有效的保障。行政訴訟調(diào)解的原則須能反映行政訴訟的自身特點。

（一）自愿原則

這是任何調(diào)解都應當遵循的原則，是調(diào)解的首要原則。尊重當事人的意愿是調(diào)解合法成立的基礎(chǔ)，雙方當事人自愿是開展調(diào)解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強迫當事人的意愿強行開展調(diào)解，可以提出調(diào)解建議，但須取得雙方當事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進行的調(diào)解案件，法院可依職權(quán)終止調(diào)解程序，對已結(jié)調(diào)解案件，經(jīng)當事人申請，法院查實后應宣布原調(diào)解協(xié)議無效。調(diào)解自愿不僅指自愿接受調(diào)解，還包括自愿接受調(diào)解達成的協(xié)議，前者是程序的自愿，后者是實體內(nèi)容的自愿。行政訴訟調(diào)解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據(jù)案情提出調(diào)解建議；二是由一方或雙方當事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調(diào)解程序，以及運行與終結(jié)都必須尊重雙方當事人的意愿，征得當事人的同意，方可開展調(diào)解。

（二）合法原則

行政訴訟保護公民權(quán)益、監(jiān)督行政權(quán)的目的的實現(xiàn)離不開調(diào)解的合法性原則的保障。行政訴訟調(diào)解的合法原則包含三方面的內(nèi)容：首先是調(diào)解的案件范圍須符合法律規(guī)定，法律禁止調(diào)解的案件不能進行調(diào)解；其次是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定；最后是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權(quán)益。對涉及行政自由裁量權(quán)的行政訴訟案件，行政機關(guān)在訴訟中可以在法定的職權(quán)范圍內(nèi)有條件地處分實體權(quán)，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達成的和解協(xié)議有效。反之，放任或鼓勵行政機關(guān)超越職權(quán)達成調(diào)解協(xié)議，則縱容了行政機關(guān)的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達成的協(xié)議當然無效。因此，只有在調(diào)解中堅持合法性原則，才能維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，保護國家、公眾的利益和公民的合法權(quán)益。

（三）有限調(diào)解原則

行政訴訟只能采取有限調(diào)解制度，且不能將調(diào)解制度作為行政訴訟的一項基本形式。第一，由于行政主體的職權(quán)范圍受到法律的明確規(guī)定，因此調(diào)解也必須嚴格限定于被告的法定職權(quán)范圍之內(nèi)，任何超越職權(quán)達成的調(diào)解協(xié)議都是無效的。在行政訴訟調(diào)解中，原告通常可以對其訴訟權(quán)利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權(quán)做出任意處分，只能在法定范圍內(nèi)做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規(guī)定行政主體不能隨意處分手中的行政職權(quán)，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應的行政案件受到的調(diào)解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調(diào)解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機關(guān)手中的行政權(quán)進行監(jiān)督和限制，要防止調(diào)解權(quán)被濫用的情況發(fā)生，就必須對調(diào)解的適用范圍做出嚴格的限定，確保立法宗旨的有效落實。由此可見，但凡涉及限制性規(guī)定的行政行為，須嚴格在法定范圍內(nèi)進行調(diào)解，不涉及限制性規(guī)定的行政行為，調(diào)解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現(xiàn)了行政訴訟的有限調(diào)解原則。

（四）保護公共利益和第三人利益原則

行政訴訟調(diào)解不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。凡是涉及公眾權(quán)益或第三方利益的調(diào)解，人民法院都應加強審查，通知有關(guān)組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護。

行政訴訟調(diào)解的適用范圍

行政訴訟調(diào)解的一方為行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)，明確界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍，對順利啟動調(diào)解、確保調(diào)解的合法有效具有重要意義。

（一）適用調(diào)解的行政訴訟案件

1．牽涉行政自由裁量權(quán)的案件。指行政行為分為羈束和自由裁量兩種，其劃分標準為行政機關(guān)做出行政行為時受法律、法規(guī)約束的不同程度。由于法律、法規(guī)對羈束性行政行為的內(nèi)容和方式都做出了非常明確而詳細的規(guī)定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執(zhí)行，因此，羈束性行政行為不適用調(diào)解。自由裁量性行政行為允許行政機關(guān)在規(guī)定的范圍內(nèi)做出自由（多種）的選擇，因為法律、法規(guī)對它的方式、程度、內(nèi)容等只規(guī)定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內(nèi)，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機關(guān)尋找最合情合理決定的過程［3］。對涉及自由裁量權(quán)的案件進行調(diào)解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。

2．合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協(xié)議或行政合同的過程中引發(fā)的訴訟案件。由于行政合同是經(jīng)雙方自愿協(xié)商達成的合意，因此，在遇到此類案件時，雙方當然可以就爭議內(nèi)容再次進行協(xié)商，調(diào)解解決。

3．處置民事權(quán)益導致的行政案件。指行政機關(guān)依職權(quán)或應相對人的申請，對行政相對人之間的民事權(quán)益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦嶓w權(quán)利做出確認，而被利害相關(guān)人至法院而引發(fā)的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調(diào)解形式，由原告即利害相關(guān)人和行政相對人互相協(xié)商，行政機關(guān)依協(xié)商結(jié)果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。

4．不履行或懈怠履行法定職責，但仍有履行必要的案件。指行政機關(guān)不履行法定職責、拖延履行職責、拒絕履行職責或?qū)ο鄬θ颂岢鲂姓暾埐挥璐饛偷榷l(fā)的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環(huán)保、公安、規(guī)劃、工商等行政執(zhí)法領(lǐng)域。對于因行政機關(guān)拖延或者拒絕履行職責而引發(fā)的行政訴訟案件，法院經(jīng)過庭審調(diào)查后認為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進行調(diào)解，促使行政主體自覺地盡快履行職責，避免以判決的形式強制要求行政機關(guān)在一定的期限內(nèi)履行職責所造成的負面影響，也節(jié)省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續(xù)履行職責的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應根據(jù)行政賠償訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，也可以進行調(diào)解，較便捷地結(jié)束訴訟。

5．適用了錯誤的法律、法規(guī)的案件。指在做出具體行政行為時適用了錯誤的法律、法規(guī)而引發(fā)的訴訟案件。其具體表現(xiàn)為：適用了廢止無效的法律法規(guī)；違反適用規(guī)則而導致了法律沖突；本應適用此法而錯誤地適用了彼法；錯誤地適用了法律法規(guī)的具體條文；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進行調(diào)解，在雙方就正確的法律適用達成共識后簽訂和解協(xié)議，從而維護行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當行政行為得到糾正。

6．濫用法定職權(quán)的案件。指行政機關(guān)及其工作人員故意違反法律賦予其職權(quán)的權(quán)限和程序，在法定范圍內(nèi)做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發(fā)的訴訟案件。從表面上看，好像是一種“合法”行為，是行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政行為；從主觀上看，是行政機關(guān)及其工作人員出于不正當?shù)膭訖C而故意實施的行為；從本質(zhì)上看，嚴重違反有關(guān)法律法規(guī)精神和原則，嚴重背離了法定行政目的的行為。因為濫用的職權(quán)是行政主體的法定職權(quán)，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解適用成為可能。

（二）不適用調(diào)解的行政訴訟案件

1．行政行為合法合理的案件。指行政機關(guān)實施的行政行為在執(zhí)行程序、適用法律和處置結(jié)果等方面均符合法律法規(guī)的規(guī)定。假如被訴行政行為存在引用證據(jù)確鑿、認定事實清楚、適用法律法規(guī)恰當、選擇自由裁量正確，并嚴格遵照法定程序運行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調(diào)解，法院在查明案情后應當做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應該得到堅決的支持和執(zhí)行，沒有任何退讓的理由，因為行政機關(guān)的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調(diào)解的理據(jù)。再者，司法權(quán)對行政權(quán)不僅是監(jiān)督和制約，還有一定的配合關(guān)系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進一步的確認，對維護行政權(quán)的權(quán)威，增強行政機關(guān)對社會的管理是非常有幫助的。

2．事實不清楚、主要證據(jù)不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時，對事件的事實調(diào)查不清楚，對關(guān)鍵的證據(jù)材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進行案件調(diào)解前，必須先查明案件事實，分清各方責任。對證據(jù)不全、事實不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調(diào)解，即使原被告雙方形成合意，調(diào)解也不能成立。

3．行政行為嚴重違反法律規(guī)定程序的案件。指行政機關(guān)在進行具體的行政行為時沒有嚴格遵照法律法規(guī)規(guī)定的方式、步驟等程序性規(guī)范，嚴重違反法定程序。行政機關(guān)行使職權(quán)，不但要遵守行政實體法，還要受到行政程序法的制約和規(guī)范。行政主體在實施行政行為時違反了法定程序，盡管最終處理的結(jié)果正確且合法，但人民法院都應依法做出撤銷該行政行為的判決。因為行政職權(quán)的行使程序由法律法規(guī)做出了明確而嚴格的規(guī)定，必須遵守，不存在協(xié)商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調(diào)解的基礎(chǔ)。

4．超越職權(quán)（沒有管轄權(quán)）的行政案件。指行政機關(guān)的職權(quán)都受到法律規(guī)定，必須在法律限定的范圍和幅度內(nèi)行使權(quán)力。超越職權(quán)的行為，通常是行政主體在職責上，或者權(quán)力上，或者地域范圍上，或者時間時效上超出了法律規(guī)定的限度。行政機關(guān)實施了不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的行政行為，該行為理應無效，其當然也不能再次對該行政行為進行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。

5．牽涉公民身份關(guān)系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發(fā)放等這類牽涉公民身份關(guān)系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個選項，因此不適用調(diào)解。

行政訴訟調(diào)解制度的操作程序

建立最適合行政訴訟特點的調(diào)解程序結(jié)構(gòu)模式，是行政訴訟調(diào)解制度順利實施的關(guān)鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。

（一）調(diào)解啟動的庭審階段

如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調(diào)解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調(diào)解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質(zhì)等做出準確判斷后，也就是經(jīng)過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動調(diào)解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動調(diào)解。經(jīng)過法庭審理程序，案件的事實和法律關(guān)系才能清晰地展現(xiàn)出來，當事人經(jīng)權(quán)衡利弊后才能明確地做出是否接受調(diào)解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態(tài)，互相都比較抗拒，貿(mào)然進行調(diào)解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調(diào)解成功的案件調(diào)解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段啟動行政訴訟調(diào)解。

（二）調(diào)解程序的啟動

啟動調(diào)解程序必須由當事人書面提出調(diào)解申請。法院根據(jù)案情，也可以提出調(diào)解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調(diào)解申請。

（三）調(diào)解的組織形式

行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調(diào)解的組織形式應與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調(diào)解，這樣既可以使審判和調(diào)解得到較好的銜接，又能發(fā)揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監(jiān)督的作用，進一步確保調(diào)解的公正性。

（四）調(diào)解的時限與次數(shù)

調(diào)解中往往容易出現(xiàn)久調(diào)不決，或以拖促調(diào)的情況，因此規(guī)定調(diào)解的時限是非常必要的。調(diào)解時限應在行政訴訟的審理期限內(nèi)，即不超過3個月，調(diào)解失敗的，應及時轉(zhuǎn)回審判程序。同時為了節(jié)約司法資源，防止原被告意見反復，無休止地隨意提出調(diào)解，對調(diào)解的次數(shù)進行限定是非常有必要的。從既節(jié)約司法資源又保障當事人必要權(quán)益的角度進行考量，調(diào)解的次數(shù)設(shè)定為不超過兩次比較合適，兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，當然也可以在其中的某一階段集中進行兩次調(diào)解，但同一案件的總調(diào)解次數(shù)不能超過兩次。

（五）調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)容和標準

由于調(diào)解的范圍只能限定于行政主體法定的職權(quán)范圍內(nèi)，任何超越法定職權(quán)的調(diào)解都是無效的，因此法官必須對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進行審查。審查的內(nèi)容包括：調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容有無超越被告的法定職權(quán)范圍；調(diào)解協(xié)議是否反映當事人的真實意思表示；協(xié)議內(nèi)容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經(jīng)審查符合規(guī)定的，法院制作正式調(diào)解書。

（六）調(diào)解書的生效

篇（4）

利益法學的代表人物耶林認為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關(guān)系。

一、國內(nèi)外對行政訴訟目的研究情況

國外法學界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學者傾向于認為行政法的目的主要是控權(quán)論，但是司法審查的目的卻是權(quán)利保護論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優(yōu)先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟法，而不是監(jiān)督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機關(guān)的活動，保證行政機關(guān)的活動符合法律”。

國內(nèi)法學界關(guān)于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、保障行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)兩個方面，且兩者是統(tǒng)一的。（三）監(jiān)督說。該說主張，行政訴訟目的是監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，并認為，任何法律都有“保護”的目的，“監(jiān)督”才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應當是行政訴訟制度的設(shè)計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現(xiàn)行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機關(guān)依法行政；從當事人的角度看，行政機關(guān)依法行政才能保障自身利益安全。（五）權(quán)益保護說。該說認為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題

應松年教授認為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機關(guān)的其他國家機關(guān)根據(jù)相對人的申請，運用國家審判權(quán)并依照司法程序?qū)彶樾姓袨楹戏ㄐ裕瑥亩鉀Q行政爭議的制度。”

（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內(nèi)涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”

（二）必須理解兩對基本范疇的關(guān)系

1．行政訴訟的價值與目的關(guān)系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯(lián)系的范疇。行政訴訟的價值統(tǒng)率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構(gòu)。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關(guān)系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構(gòu)，進而決定行政訴訟功能的發(fā)揮。行政訴訟的具有控權(quán)功能、平衡功能、保障人權(quán)功能和實現(xiàn)社會公正的功能，體現(xiàn)了行政訴訟的目的，并促進行政訴訟目的的實現(xiàn)。三、行政訴訟目的的內(nèi)容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達的國家進行行政訴訟所要期望達到的目標，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認識預設(shè)的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式。”

行政訴訟的司法審查目的體現(xiàn)了行政訴訟相區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據(jù)平衡論，現(xiàn)行行政法應該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)的。

首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認為行政機關(guān)侵犯自己合法權(quán)益時，依法行使訴權(quán)，請求法院對行政機關(guān)的行政行為進行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機關(guān)的行政行為不為當事人所接受，當事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院受理相對人對行政機關(guān)的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機關(guān)的行政行為，而不是行政機關(guān)與行政相對人之間發(fā)生的行政法律關(guān)系。由此可見，行政訴訟直接指向?qū)π姓C關(guān)的行政行為進行監(jiān)督。

第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監(jiān)督。

第五，從行政法的理論基礎(chǔ)來看，根據(jù)平衡論，行政法應該對行政權(quán)力和公民權(quán)進行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)與相對人的地位相比處于優(yōu)勢，行政權(quán)有可能對公民權(quán)造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權(quán)力與公民權(quán)之間的關(guān)系進行平衡。

四、行政訴訟兩個目的之間的關(guān)系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構(gòu)提供立法指導，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導。

首先，司法審查目的與權(quán)益保護目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權(quán)利救濟制度。”法院在對行政行為合法性審查后作出行政判決，對行政行為進行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機關(guān)行政行為的監(jiān)督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監(jiān)督最終會作用于相對人，通過督促行政機關(guān)作出合法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關(guān)系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機關(guān)作出的具體行政行為進行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)的唯一途徑，“對行政行為的監(jiān)督，其實是全方位和多層次的，既有司法機關(guān)的審查，又有立法機關(guān)和行政機關(guān)的監(jiān)督，此外還有社會輿論等的約束。

參考文獻：

篇（5）

行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據(jù)原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關(guān)系的總稱。它有如下特點：

1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過行政機關(guān)依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭議，行政機關(guān)依法對甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權(quán)，有的認為無權(quán)。筆者認為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費，穩(wěn)定法律關(guān)系。

2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關(guān)為被告。

3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼埱螅部梢蕴岢鼋鉀Q民事權(quán)益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權(quán)屬的請求。

4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應當是經(jīng)過行政裁決的民事權(quán)利義務之爭，對未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。

5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。

二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件

1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。

2、行政機關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭議。

3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。

4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時候提起。

三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍

行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應包括下列幾方面：

1、當事人不服行政機關(guān)對其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權(quán)屬的。

2、當事人不服行政機關(guān)對其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。

3、當事人認為行政機關(guān)對他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。

四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理

由于法律及相關(guān)的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應注意以下幾點：

1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。

篇（6）

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以把握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。《解釋》對于舉證責任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設(shè)定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，假如法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應當舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應明確設(shè)定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，假如原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。假如沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，假如行政機關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其非凡的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法

行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關(guān)也處于主導的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實則可以采信。假如外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，假如發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規(guī)則及其精神，在不違反公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有非凡地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經(jīng)法院查證后應不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證實上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依靠某種基礎(chǔ)性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關(guān)工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，假如據(jù)以作為事實認定的行政推定違反了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎(chǔ)的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，假如對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是要害。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復議機關(guān)的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關(guān)假如不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關(guān)對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。假如經(jīng)復議維持的，提訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規(guī)定復議機關(guān)在復議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。假如復議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。假如有正當理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當?shù)睦碛桑蓪⑴e證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第31條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規(guī)定。筆者認為應具備以下標準：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預先設(shè)定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。假如具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

2、任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機關(guān)不得以強大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據(jù)。在行政訴訟中，被告假如堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據(jù)證實它所認定的事實確實存在。假如沒有相應的證據(jù)支持，行政機關(guān)所認定的事實即為子虛烏有。

3、每一證據(jù)必須是可定案的依據(jù)。可定案的證據(jù)，同三大訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標準是必須具備法律上的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。其真實性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實，不能帶有任何主觀的成份。證據(jù)本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據(jù)，一定要在當事人所爭議的法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時形成的客觀事實。其關(guān)聯(lián)性，作為定案的證據(jù)必須與案件事實存在著直接的或間接的聯(lián)系和因果關(guān)系。其合法性，一是證據(jù)的收集、調(diào)查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據(jù)是非法的證據(jù)；二是事實必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據(jù)也是非法證據(jù)。筆者認為，非法證據(jù)決不能提倡采納說，假如那樣，“無法無天”的悲劇將會重演。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎(chǔ)的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，假如對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是要害。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復議機關(guān)的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關(guān)假如不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關(guān)對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。假如經(jīng)復議維持的，提訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規(guī)定復議機關(guān)在復議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。假如復議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。假如有正當理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當?shù)睦碛桑蓪⑴e證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第31條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規(guī)定。筆者認為應具備以下標準：

篇（7）

x和簡易程序一樣，調(diào)解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”從此，不適用調(diào)解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調(diào)解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調(diào)解嗎？

一、調(diào)解制度的現(xiàn)實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調(diào)解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協(xié)商一致的意見后，以撤訴的方式結(jié)案，從而使判決結(jié)案率在降低，撤訴結(jié)案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結(jié)起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認識到行政機關(guān)的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關(guān)的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經(jīng)過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調(diào)解結(jié)案而不得不轉(zhuǎn)為撤訴的比例更大。可見，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，而司法實踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調(diào)解制度的可行性設(shè)置行政訴訟調(diào)解制度，就必須解決行政機關(guān)有無實體處分權(quán)的前提條件，必須回答建立調(diào)解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關(guān)對行政職權(quán)依法享有處分權(quán)。實體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認的觀點。關(guān)鍵問題在于行政機關(guān)是否擁有實體處分權(quán)。反對建立調(diào)解制度的觀點認為，行政職權(quán)是法律賦予行政機關(guān)國家權(quán)力，它同時又是一種職責，是職權(quán)、責任、義務的統(tǒng)一體，行政機關(guān)只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權(quán)的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學理論研究表明，法律規(guī)范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴密到與多變的現(xiàn)實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。”①這樣看來，行政機關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。與民法上民事主體行使處分權(quán)不同的是，行政職權(quán)的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權(quán)的存在。案例：某市開發(fā)“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內(nèi)騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經(jīng)法院和房管部門協(xié)調(diào)，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現(xiàn)金補償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結(jié)案。如果引進調(diào)解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調(diào)解協(xié)議：①原告與第三人用10萬元現(xiàn)金補償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關(guān)系的時代變化，進一步擴大了行政機關(guān)處分權(quán)的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關(guān)系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內(nèi)容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關(guān)系中行政機關(guān)與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關(guān)系，又有服務與被服務關(guān)系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關(guān)不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關(guān)與行政相對人的協(xié)商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調(diào)解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建。縣政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調(diào)解下，縣政府民政局與建筑公司達成調(diào)解協(xié)議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒有調(diào)解制度，此案又得撤訴。

2、行政機關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關(guān)行使行政職權(quán)的需要。經(jīng)驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關(guān)在行使職權(quán)時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關(guān)大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關(guān)自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調(diào)整一個理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調(diào)解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。

3、調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調(diào)解者認為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當事人放棄合法權(quán)利進行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調(diào)解，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行為方式的變更或者自由裁量幅度的調(diào)整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權(quán)。換句話說，調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調(diào)解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構(gòu)：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構(gòu)想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.

篇（8）

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權(quán)應受到保護。另一種意見認為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權(quán)或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權(quán)或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮(zhèn)政府應當依據(jù)重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮(zhèn)政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應訴訟規(guī)律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關(guān)系：

篇（9）

自我國《行政訴訟法》頒布實施以來，軍內(nèi)外的專家、學者即開始研究和探討軍隊內(nèi)部是否應當適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機關(guān)能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊法治建設(shè)起到重要的推動作用，在軍隊實行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍

事行政訴訟理論中存在的三個基礎(chǔ)理論問題略述管見。

一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解，所以學術(shù)界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定，必須對相應的法律關(guān)系予以分析，能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國防軍事的因素，也不應劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學者堅持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭議應納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時，軍事機關(guān)一般移交國家行政機關(guān)最終處理，承擔行政法律責任的已不是軍事機關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機關(guān)之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提訟，要求對其合法性進行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。

二、關(guān)于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想

凡事皆雜于利害，司法實踐表明，權(quán)利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權(quán)利，無疑會干擾軍隊行政機關(guān)的正常工作，影響軍隊行政權(quán)威，同時令軍事司法機關(guān)增加工作負擔。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價值的。

根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機關(guān)糾紛的種類及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機關(guān)的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決。科學合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監(jiān)督，促進軍事行政主體依法行政。

經(jīng)過多年的完善，國家行政訴訟制度建設(shè)已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗，國家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋，進一步擴充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應當保持協(xié)調(diào)一致。同時，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩(wěn)有序地進行，確保部隊的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應包括以下方面：1.對軍事行政處罰不服的。如果軍隊保衛(wèi)部門對某涉嫌違法的軍人實施了行政拘留，而被拘留的軍人認為該軍事行政行為違法，即可提起軍事行政訴訟。

2.對限制人身自由、對財產(chǎn)的查封、扣押等軍事行政強制措施不服的。某軍事行政主體對于涉嫌違紀違法的軍職人員，限制其人身自由，并將其部分財物當作非法所得而實施查封、扣押，當事人如果對此不服，則可以提起軍事行政訴訟。

3.對頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請，軍事行政主體拒絕頒發(fā)或者不予答復的。假設(shè)一名符合條件的軍人，向有關(guān)軍隊行政司法機關(guān)申請軍隊律師執(zhí)業(yè)證，該機關(guān)遲遲不予答復或者拒絕頒發(fā)其軍隊律師執(zhí)業(yè)證，該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。

4.有關(guān)當事人認為軍事行政主體沒有依法給予其相應經(jīng)濟待遇的。有關(guān)軍人住房等涉及軍人經(jīng)濟待遇的問題，相關(guān)的軍事法規(guī)政策都有著明確的規(guī)定，但在現(xiàn)實中，一些法規(guī)政策難以得到徹底貫徹的執(zhí)行，軍人的權(quán)利時常遭受損害。此時權(quán)利受損的軍人就可以通過軍事行政訴訟解決問題。

5.軍事行政主體非法干涉軍隊律師的會見權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的相關(guān)規(guī)定，軍隊律師有權(quán)會見在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人，為其提供法律服務。看押軍人或軍人犯罪嫌疑人的軍隊保衛(wèi)部門，如果自行設(shè)置障礙，非法阻止軍隊律師會見權(quán)的實現(xiàn)，則軍隊律師有權(quán)提起軍事行政訴訟。

6.軍事院校學員(此處專指具有軍籍的生長學員或軍隊干部學員，不包括地方委培生)與軍事院校之間因?qū)W籍管理、學位頒發(fā)以及學費繳納等方面涉及軍事行政管理的問題而產(chǎn)生的糾紛。近年來，在軍事院校中，在職干部學員逐漸占據(jù)了絕大多數(shù)。入學以后，在職干部學員的人事關(guān)系仍然保留在其原所在單位，在職干部學員與軍事院校之間，已經(jīng)不再是以往那種純粹的內(nèi)部行政關(guān)系。如果這兩者之間，因?qū)W籍管理、學位頒發(fā)以及學費繳納等方面的問題產(chǎn)生了爭議，在職干部學員有權(quán)提起軍事行政訴訟。

三、關(guān)于軍隊實行行政訴訟制度的必要性及其意義

篇（10）

2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權(quán)。

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實施細則的規(guī)定，契稅的征收機關(guān)是地方財政機關(guān)或地方稅務機關(guān)，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機關(guān)為土地、房屋所在地的財政機關(guān)”，因此，結(jié)合實際情況，契稅的征收機關(guān)應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應當適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關(guān)對稅款的強制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對罰款的強制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。

2、聯(lián)社物價局處罰案。行政機關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項，行政機關(guān)無權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識。

《中華人民共和國價格法》第三十三條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價格包括商品價格和服務價格”。因此，價格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價格和服務價格的違法行為，而不包括經(jīng)營性收費行為。

《國家計委關(guān)于價格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國境內(nèi)發(fā)生的商品價格、服務價格和國家機關(guān)收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價格監(jiān)督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。

《河南省物價監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價格監(jiān)督的范圍包括政府定價、政府指導價、行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據(jù)，應當視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價沒有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構(gòu)憑證工本費屬于政府定價或者政府指導價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國家發(fā)展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務院有關(guān)部門定價目錄》明確排除了金融機構(gòu)憑證工本費；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機構(gòu)憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監(jiān)督檢查條例》沒有授權(quán)被告對金融機構(gòu)憑證工本費進行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。

三、行政處罰對象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責任！

2、xx社統(tǒng)計處罰案。申請人不存在屢次遲報統(tǒng)計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關(guān)系，被申請人認定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒有事實和法律上的根據(jù)。

四、執(zhí)法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達人是單位的，法律文書應當由單位負責收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責收發(fā)的部門，被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為，依法不具有送達的法律效力，應視為沒有送達。

2、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達法律文書，受送達人是法人的，應當由法人的法定代表人或者該法人負責收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責收件的機構(gòu)或人，因此，被申請人應當將文書直接送達申請人的法定代表人，但申請人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書，被申請人的送達違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。

3、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內(nèi)容應當與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機關(guān)應當再次告知聽證權(quán)利。被申請人在處罰決定書與告知書內(nèi)容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應當履行重新告知義務，被告沒有履行這一義務，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構(gòu)扣劃款項時，應當附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號的規(guī)定，被上訴人在采取行政強制措施之前應事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應當直接上繳國庫，但寶豐農(nóng)行營業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。

五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限

《國務院關(guān)于貫徹實施的通知》第二部分規(guī)定：“國務院各部門制定的規(guī)章對非

經(jīng)營活動中的違法行為設(shè)定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統(tǒng)計報表這一非經(jīng)營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當。

六、適用法律錯誤

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰，應當適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。

2、xx社統(tǒng)計處罰案：《統(tǒng)計法》第33條條規(guī)定：“國家統(tǒng)計局根據(jù)本法制定實施細則，報國務院批準施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計法實施細則的機關(guān)是國家統(tǒng)計局，而不是包括各省人大及其常委會在內(nèi)的其他機關(guān)，因此本案應當依照《統(tǒng)計法》和《統(tǒng)計法實施細則》進行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計管理條例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復”是被告上級部門發(fā)給下級部門的內(nèi)部文件，沒有對外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有對外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復”不是規(guī)章，不具有參照效力，當然不能作為定案的依據(jù)。

“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無效規(guī)范性文件。

《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國家工商行政管理局無權(quán)單獨作出規(guī)定。

4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國有資產(chǎn)經(jīng)營公司補辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個人，應當繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復納稅。

篇（11）

一、引言

1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區(qū)域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區(qū)段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統(tǒng)一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設(shè)立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統(tǒng)稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設(shè)立訴訟收費的必要性。概觀設(shè)立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設(shè)立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機關(guān)行使職權(quán)，促進依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的和經(jīng)濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收，財產(chǎn)案件按財產(chǎn)的價值的一定比例征收，數(shù)額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財產(chǎn)類客與非財產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費制度須改革。

二、對行政訴訟收費制度質(zhì)疑

現(xiàn)行的行政訴訟收費制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。

(一)對行政訴訟收費制度設(shè)立原因的質(zhì)疑。

1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數(shù)人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

但一個不可忽視的客觀事實是──當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬非營利性機構(gòu)，其經(jīng)費都來源于國家財政撥款，其財產(chǎn)所有權(quán)歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經(jīng)費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內(nèi)部，只不過由一帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉(zhuǎn)嫁到廣大人民群眾身上。

2、以防止濫用訴權(quán)，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

一些學者認為設(shè)立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權(quán)。《民事訴訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規(guī)定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規(guī)定具有一定的懲罰性質(zhì)，可以對濫用訴訟權(quán)的行政相對人在經(jīng)濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權(quán)，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設(shè)立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

第一，我國《憲法》第41條規(guī)定，“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據(jù)之一。可見公民提起行政訴訟是其實現(xiàn)基本權(quán)利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權(quán)利。第二，濫用訴權(quán)的標準不清，人民法院在判斷何為濫用訴權(quán)時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權(quán)的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權(quán)是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權(quán)。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權(quán)利，也是一個國家法治文明的體現(xiàn)。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權(quán)益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權(quán)益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應當向“為民”觀念轉(zhuǎn)變。

3、實行行政訴訟收費制度與體現(xiàn)當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯(lián)系。

有人認為設(shè)立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權(quán)的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關(guān)系。雙方的權(quán)利義務不對等，這樣雙方在實體法律關(guān)系中，是處于法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現(xiàn)了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權(quán)益的立法性質(zhì)。

然而當事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標準，而以雙方在行政訴訟中所享有的權(quán)利和承擔的義務是否平等為標準。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現(xiàn)了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設(shè)立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。

4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權(quán)促進依法行政。

收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權(quán)，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經(jīng)濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產(chǎn)所有權(quán)究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產(chǎn)歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現(xiàn)行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關(guān)行使職權(quán)。如行政主體財產(chǎn)屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權(quán)，依法行政。

5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的與經(jīng)濟利益，是對國家原則的一個誤解。

在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發(fā)展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家與經(jīng)濟利益。這體現(xiàn)了一個國家的尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。

筆者認為國家是一個國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性，表現(xiàn)為對國內(nèi)最高權(quán)和對外獨立權(quán)。對外國的一些做法，應當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內(nèi)的事情，是一個國家對內(nèi)最高權(quán)的表現(xiàn)。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家。在涉外行政訴訟中我們可以根據(jù)對等原則來維護國家與經(jīng)濟利益。

(二)對現(xiàn)行行政訴訟收費制度的法律依據(jù)和征收標準的合理性質(zhì)疑。

退一步講，既便上述理由成立，但現(xiàn)行的行政訴訟收費制度也值得商榷。

1、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)失效，其合法性值得懷疑。

現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據(jù)1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經(jīng)失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。

2、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標準不合理。

《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產(chǎn)案件與財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收；財產(chǎn)案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產(chǎn)案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產(chǎn)案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產(chǎn)問題。行政案件所涉財產(chǎn)的金額或價款只是具體行政行為所導致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產(chǎn)案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經(jīng)營性或營利性單位，其單位行政行為的財產(chǎn)也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內(nèi)部由一個帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉(zhuǎn)歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質(zhì)。行政訴訟收費制度沒有體現(xiàn)，行政訴訟維護社會公共利益等公權(quán)利的自身特點。

三、改革行政訴訟收費制度初探。

由于我國現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。

(一)建立訴訟成本國家承擔制。

行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權(quán)利和民事義務之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關(guān)系上的權(quán)利或義務如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權(quán)的行政主體。換言之即國家為行政權(quán)利、義務的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產(chǎn)生行政訴訟費用應當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執(zhí)行的客體所依據(jù)的法律源于行政法，而行政法屬公法領(lǐng)域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權(quán)利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質(zhì)也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構(gòu)成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關(guān)對行政主體的具體行政行為進行監(jiān)督，是其職責所在，即國家機關(guān)對國家機關(guān)監(jiān)督，是國家機關(guān)內(nèi)部的事務，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉(zhuǎn)這一不合理體制。

(二)建立行政訴訟成本追償制度。

行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執(zhí)行過程中，所發(fā)生的訴訟成本損失，國家有權(quán)向有關(guān)責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標準。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關(guān)直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔。

(三)建立濫用訴權(quán)懲罰制度。

提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權(quán)利，但權(quán)利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權(quán)懲罰制度。在建立濫用訴權(quán)懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權(quán)的界定。界定時應當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權(quán)的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權(quán)的標準。濫用權(quán)訴的具體表現(xiàn)形式應當以法律的形式規(guī)定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權(quán)者給以一定的制裁。追究其相應的民事責任，行政責任，造成國家財產(chǎn)損失巨大的，可以追究刑事責任。

(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。

隨著我國對外開放發(fā)展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國與經(jīng)濟利益。因而從平等的原則出發(fā)，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家，又避免了國家經(jīng)濟利益的損失。在實行對等原則中應當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權(quán)利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；

②含法律法規(guī)授權(quán)組織，下同。

③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；

④嚴格地講為行為后果涉及財產(chǎn)權(quán)的行政案件。

參考資料：

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5、《行政法學》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

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10、《依法治國與法律體系建構(gòu)學術(shù)研討會綜術(shù)》──《法學研究》第二十二卷第五期。

11、《民事訴訟法(試行)》。