緒論：寫(xiě)作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇司法制度論文范文，希望它們能為您的寫(xiě)作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。

1.現(xiàn)狀

目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門(mén)的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專門(mén)的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問(wèn)題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤(pán)皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］

1.3具體制度上的問(wèn)題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理。”但第163條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．

2.反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專門(mén)制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問(wèn)題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開(kāi)始的。可以說(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開(kāi)。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、拘留和控告時(shí)，如果沒(méi)有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒(méi)有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)還沒(méi)有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開(kāi)制度

審判不公開(kāi)制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開(kāi)。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開(kāi)主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_(kāi)審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開(kāi)始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問(wèn)題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

篇（2）

雖然加拿大有兩套法院：省級(jí)法院和聯(lián)邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省級(jí)法院和聯(lián)邦法院管轄著它們各自范圍內(nèi)的司法權(quán)。

一、省級(jí)法院：

1、省級(jí)最高法院：

省級(jí)法院由各自治省立法確立。雖然省與省之間的法院名稱不同，但它們的結(jié)構(gòu)卻大致相同。從地區(qū)法院提升到省級(jí)法院的法官，由總督根據(jù)內(nèi)閣的建議任命。法官以其品德高尚執(zhí)行職務(wù)，年滿七十五歲退休。法官的薪水、津貼和退休金由自治領(lǐng)議會(huì)規(guī)定。

省級(jí)法院審理涉及省和聯(lián)邦法律的案件。它們也審理選舉請(qǐng)求案和受理基層法院的上訴案。省政府也對(duì)省最高法院的任何一項(xiàng)法律條款提出建議。省最高法院和其它法院在加拿大自治領(lǐng)和省的領(lǐng)導(dǎo)下工作。自治領(lǐng)任命、支付酬金和罷免法官，各省建立、組織和管理法院，規(guī)定民事案件程序。

2、縣法院：

每一個(gè)縣都有縣法院。縣法院法官由地方立法委員會(huì)總督任命，要求其品行高尚。自治領(lǐng)擁有任命、支付酬金和罷免法官的權(quán)力，各省控制縣法院的建立、組織和維持。雖然縣法院或區(qū)法院沒(méi)有無(wú)限的貨幣管轄權(quán)，但它們擁有中等的司法管轄權(quán)和裁決不屬于小額債務(wù)法庭管轄的案件；它們也審理除了最嚴(yán)重的刑事案件以外的刑事案件。除了審案外，縣法院和區(qū)法院還擁有有限的治安法院審理的上訴案件的司法管轄權(quán)。魁北克省沒(méi)有縣法院或區(qū)法院這一體制。

3、較小的省級(jí)法院：

這種法院的有關(guān)的組織、維持、法官任命、支付酬金和服務(wù)條件完全置于省的控制之下。這些法院的法官的任期也很隨意。它們審理有關(guān)死者遺產(chǎn)案和涉及輕微人身行為、違反合同、債務(wù)等小額的民事案件。

治安法院根據(jù)治安法案建立，審理輕微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情況下，城鎮(zhèn)和城市設(shè)有諸如少年犯法院、家庭法院、驗(yàn)尸法院和仲裁法院之類的法院。

二、聯(lián)邦法院：

《英屬北美法案》第101條賦予議會(huì)隨時(shí)建立和組織一個(gè)加拿大普通上訴法院和設(shè)立外加的更好實(shí)施加拿大法律的法院。議會(huì)至今已建立了一個(gè)最高法院和現(xiàn)在稱之為聯(lián)邦法院的財(cái)政法院以及各種各樣的法院，諸如稅收檢查委員會(huì)、軍事上訴法院和移民上訴委員會(huì)。

1、聯(lián)邦最高法院：

最高法院是加拿大法院系統(tǒng)的最高機(jī)構(gòu)。它建于1857年。它有權(quán)審理有關(guān)自治領(lǐng)民事和刑事上訴案。起初，它由首法官和五名其他法官組成。1927年增加到六名法官，現(xiàn)在由九名法官組成，其中至少有三名來(lái)自魁北克。目前，最高法院是根據(jù)1962年的最高法院法案設(shè)置。法官由總督根據(jù)內(nèi)閣建議任命，以其品行高尚擔(dān)任職務(wù)，七十五歲退休。法官由加拿大議會(huì)提議，由總督罷免。最高法院設(shè)在首都渥太華。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。

2、聯(lián)邦最高法院管轄權(quán)：

1）上訴案：

聯(lián)邦最高法院主要擁有上訴案管轄權(quán)。首先，它審理省級(jí)法院審理的其爭(zhēng)議價(jià)值超過(guò)10000美元的民事案件上訴案。第二，如果涉及法律問(wèn)題，最高法院可以受理此類上訴案件。第三，它審理來(lái)自省最高法院有關(guān)許可的其他任何終審判決的上訴案。如果省最高法院不給予的許可，聯(lián)邦最高法院可以許可。第四，涉及憲法的解釋和自治領(lǐng)或省立法的合法性的案件，可以上訴到最高法院。第五，如果省法院對(duì)上訴案的決議意見(jiàn)不一致的刑事案件，那么最高法院可以提審。第六，最高法院審理選舉爭(zhēng)議的上訴案。第七，加拿大財(cái)政法院和交通委員會(huì)的上訴案，可以上訴到最高法院。

2）咨詢：

與美國(guó)不同，跟印度最高法院一樣，加拿大最高法院擁有咨詢管轄權(quán)。最高法院在涉及有關(guān)法律或事實(shí)方面的問(wèn)題時(shí)，必須向總督提出建議。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意見(jiàn)既不約束總督也不約束法官。

可以恰當(dāng)?shù)刂赋觯m然1933年樞密院司法委員會(huì)停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上訴是由樞密院司法委員會(huì)受理。同樣地，到1949年，最高法院決定的民事案件是向樞密院司法委員會(huì)上訴。由于1949年修正案的通過(guò)，授予議會(huì)制定有關(guān)憲法和法律的權(quán)力，取消了樞密院的上訴審權(quán)，使最高法院成為一個(gè)所有案件的最終上訴法院。雖然在重要事務(wù)上，所有法官出庭是慣例，但是，通常是由五個(gè)法官一起出庭審理案件。

3）聯(lián)邦法院：

財(cái)政法院，即目前聯(lián)邦法院的前身。它于1887年從加拿大最高法院分離出來(lái)。它由首席法官和五名其它委員會(huì)首腦任命的法官組成。他們以其品行高尚擔(dān)任職務(wù)。法官年滿七十五歲必須強(qiáng)制退休，由總督根據(jù)議會(huì)兩院的建議罷免。

篇（3）

1．以往的改革：自下而上的發(fā)展

在我國(guó)以往的少年司法制度變革當(dāng)中，基層法院無(wú)疑扮演了改革先行者的角色，無(wú)論是少年案件的審判組織上的變革還是少年司法具體制度上的創(chuàng)舉，大多發(fā)軔于基層法院的努力。以審判組織的變革為例，專門(mén)審理少年刑事案件的少年合議庭和獨(dú)立的少年庭都是由上海長(zhǎng)寧區(qū)法院先后于1984年、1988年創(chuàng)立，隨后推及全國(guó)，被稱為長(zhǎng)寧模式；而把涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事、行政、經(jīng)濟(jì)案件均納入受案范圍的綜合性少年法庭，則是由江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院于1991年創(chuàng)立，爾后風(fēng)靡全國(guó)，被稱為天寧模式。至于少年司法的具體制度，如少年刑事審判中的社會(huì)調(diào)查制度、圓桌審判制度、庭后回訪制度、暫緩判決制度、社區(qū)服務(wù)令制度，更是相關(guān)地方法院在處理少年犯罪的實(shí)踐中，參考理論上的相關(guān)見(jiàn)解創(chuàng)設(shè)的，特別是其中的暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令，明顯帶有改革試水的性質(zhì)。而最高法院對(duì)于基層法院在少年司法制度的探索上給予了積極的鼓勵(lì)和支持，但不能否認(rèn)的是其并沒(méi)有一個(gè)完備的制度改革方案，并從上而下整齊劃一地推進(jìn)，其在長(zhǎng)達(dá)二十多年的少年司法改革中大體上扮演了兩個(gè)角色：成功經(jīng)驗(yàn)的推廣者和敏感變革的監(jiān)督者。成功經(jīng)驗(yàn)的推廣者，比較容易理解，最高法院從1988年到2006年召開(kāi)了五次全國(guó)性的少年審判工作會(huì)議，致力于將上海、江蘇等地較為成功的少年司法模式推廣到全國(guó)各地，中國(guó)的少年司法機(jī)構(gòu)之所以得到蓬勃發(fā)展，和最高法院的這種努力推介可謂息息相關(guān)。最高法院容易被人忽視的反而是其承擔(dān)的對(duì)敏感變革的監(jiān)控者角色，該角色在過(guò)去的改革中體現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，對(duì)于少年法庭受案范圍的規(guī)制。自江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院突破了少年法庭純刑事性的特點(diǎn)，把涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的民事、行政、經(jīng)濟(jì)案件均納入了少年法庭的受案范圍后，其他一些地方法院也紛紛效仿。到1994年底，全國(guó)已設(shè)立少年綜合庭249個(gè)，這也引起了實(shí)務(wù)界和理論界的擔(dān)憂，擔(dān)心少年庭受案范圍的擴(kuò)大，會(huì)不會(huì)沖淡少年法庭的特色，造成法院內(nèi)部審判秩序的混亂，這也在某種程度上引起了最高法院的警覺(jué)，2001年4月最高人民法院了《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》，將少年法庭的范圍嚴(yán)格限制為少年刑事案件①。第二，對(duì)于暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令的叫停。暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令對(duì)于教育、保護(hù)犯罪少年，使其免受刑罰的不良影響具有積極意義，也受到了社會(huì)普遍的理解和好評(píng)，但是這兩種制度，無(wú)論是我國(guó)現(xiàn)行的刑法、刑事訴訟法都沒(méi)有明文加以規(guī)定，也很難在現(xiàn)有的制度框架下合理地說(shuō)明，被批評(píng)為有違法的嫌疑，因此，最高法院已經(jīng)叫停了地方法院中暫緩判決、社區(qū)服務(wù)令的實(shí)踐。因此，從以往改革的歷程來(lái)看，中國(guó)少年司法制度變革走的是一條自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基層法院結(jié)合本地的少年犯罪狀況和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，在制度上進(jìn)行探索，被證明是成熟的，由最高法院推向全國(guó)，而備受爭(zhēng)議或者被認(rèn)為操之過(guò)急的，則由最高法院進(jìn)行糾正。

2.最近的改革動(dòng)向及未來(lái)的改革路徑

自2006年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些許轉(zhuǎn)變的跡象。最高法院2006年7月在哈爾濱召開(kāi)了“全國(guó)部分中級(jí)人民法院設(shè)立未成年人案件（綜合）審判庭試點(diǎn)工作會(huì)議”，統(tǒng)一部署在17個(gè)中級(jí)法院開(kāi)展建立獨(dú)立建制少年綜合庭的試點(diǎn)工作，將涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到綜合性的少年法庭中，盡管在內(nèi)容上并不具有創(chuàng)新性，但在改革的方式上和以往相比，有了較大的突破，最高法院改變了以往的角色，統(tǒng)一部署在17個(gè)中院設(shè)立獨(dú)立建制的少年綜合庭，并規(guī)定了這些法庭的受案范圍，承擔(dān)起了自上而下推動(dòng)少年司法制度發(fā)展的角色。這種轉(zhuǎn)變既讓人看到了最高法院在少年司法制度改革中積極參與的姿態(tài)，但同時(shí)也為今后改革路徑的選擇制造了一個(gè)新的困惑，這是否顯示了一種新的改革趨勢(shì)，在今后的少年司法制度的變革中應(yīng)當(dāng)選擇哪種模式：自上而下，還是自下而上。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前的少年司法制度變革仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自下而上的改革路徑，理由是，二十余年來(lái)我國(guó)少年司法的進(jìn)步均得益于“自下而上”這樣一種創(chuàng)造力強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)小、成本低的改革路徑，在我國(guó)少年司法制度發(fā)育還很不成熟的情況下，特別是還缺乏獨(dú)立的少年法的情況下，它仍應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)少年司法制度進(jìn)步的重要方式。我們認(rèn)為這種見(jiàn)解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年來(lái)我國(guó)少年司法的進(jìn)步均得益于“自下而上”的改革模式，但是這種模式在過(guò)去取得了成功，并不代表在將來(lái)仍然會(huì)取得成功，一段成功的歷史容易讓人產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，明智的研究者應(yīng)當(dāng)看到其中蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)；第二，過(guò)去二十多年中的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，中國(guó)的少年司法制度處于草創(chuàng)階段，可以在不觸動(dòng)現(xiàn)有訴訟法和組織法的前提下進(jìn)行制度的創(chuàng)新，如量刑前的社會(huì)調(diào)查制度、庭后回訪制度、社區(qū)矯正制度，但是一旦走出這個(gè)階段之后，現(xiàn)有制度框架給少年司法制度創(chuàng)新所留下的空間越來(lái)越小，這就意味著未來(lái)的制度創(chuàng)新有沖擊法律底線、違反現(xiàn)有法律的嫌疑，如近幾年轟動(dòng)一時(shí)卻被最高法院叫停的社區(qū)服務(wù)令、暫緩判決等。如果在今后的改革中，仍然堅(jiān)持自下而上的改革路徑，由地方法院，特別是基層法院來(lái)主導(dǎo)變革的過(guò)程，不可避免地會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有法律根據(jù)，甚至違反現(xiàn)有法律嫌疑的改革措施陸續(xù)出臺(tái)。要清楚的是，少年司法制度的改革和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的改革不同，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域本身受制于政策的因素較多，而受制于法律的因素較少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障礙；而少年司法制度改革的推動(dòng)者在當(dāng)前主要是由法院來(lái)推動(dòng)，這是一個(gè)今后相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)不可更改的前提。法院是一個(gè)法律適用機(jī)構(gòu)，遵守、尊重法律是其無(wú)可動(dòng)搖的鐵則，如果推行的少年司法制度在合法性上存在爭(zhēng)議，會(huì)直接影響到法院的公信力，與法院的公信力相比，通過(guò)自下而上的變革所取得的少年司法制度發(fā)展的利益恐怕并不足道。基于上述兩點(diǎn)理由，我們認(rèn)為，少年司法制度變革中自下而上的變革方式，在風(fēng)險(xiǎn)上顯得越來(lái)越大，由最高法院主導(dǎo)整個(gè)變革的大局，在對(duì)相關(guān)的改革方案的合法性、合理性進(jìn)行論證之后，可以在條件成熟的地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)，而后再根據(jù)試點(diǎn)回饋的信息，對(duì)原有的方案進(jìn)行優(yōu)化，這種自上而下、上下結(jié)合的變革模式越來(lái)越顯示出優(yōu)越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革經(jīng)驗(yàn)，也為最高法院相關(guān)改革方案的設(shè)計(jì)提供足夠的經(jīng)驗(yàn)借鑒，也讓這種變革模式的轉(zhuǎn)變具備了可行性，因此，自上而下、上下結(jié)合的變革模式，應(yīng)當(dāng)成為今后中國(guó)少年司法制度改革的主要路徑。

二、改革中的社會(huì)保護(hù)問(wèn)題

少年司法制度改革中一個(gè)關(guān)鍵卻容易被忽視的問(wèn)題是，在構(gòu)建一個(gè)以少年保護(hù)為宗旨的少年司法制度時(shí)如何兼顧對(duì)社會(huì)的保護(hù)。我們必須清楚的是，少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)是少年司法制度中兩個(gè)不同的維度。盡管通過(guò)改善、教育犯罪的少年并使其順利回歸社會(huì)，從根本上有利于維護(hù)社會(huì)的保護(hù)，但這只是從終極意義的層面而言的，而在一種形而下的制度設(shè)計(jì)層面，少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)之間存在很強(qiáng)的張力，如果著眼于社會(huì)的保護(hù)，則會(huì)重點(diǎn)關(guān)注少年對(duì)自己的行為所負(fù)的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)從社會(huì)防衛(wèi)的角度實(shí)施對(duì)少年的矯正、改善，以這種理念為基礎(chǔ)的少年司法制度，多帶有一種嚴(yán)罰主義的傾向，少年的保護(hù)只能在行為責(zé)任已經(jīng)確定的框架下實(shí)施，少年教育、改善的空間無(wú)疑會(huì)被大大壓縮；而如果著眼于少年的保護(hù)，則會(huì)重點(diǎn)關(guān)注少年通過(guò)自己的行為所反映出的自身的問(wèn)題，并追問(wèn)什么舉措是對(duì)少年未來(lái)的福祉是必要的，即使這種舉措對(duì)于當(dāng)前的社會(huì)防衛(wèi)有消極的影響，以這種理念為基礎(chǔ)的少年司法制度，要求對(duì)少年犯罪問(wèn)題在福利主義的角度下采取一種懷柔的態(tài)度，即對(duì)犯罪的少年采取緩和性的教育或者其他再社會(huì)化的措施，即使在萬(wàn)不得已的情況下科處刑罰，也會(huì)優(yōu)先選擇剝奪較輕的社會(huì)化的刑罰方式，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，完全以少年保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度是以部分犧牲社會(huì)安全，特別是成人世界的安全為代價(jià)的。

1．忽略社會(huì)保護(hù)對(duì)改革的負(fù)面效應(yīng)

中國(guó)當(dāng)前關(guān)于少年司法制度的研究，要么沒(méi)有看到少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)之間的張力，要么對(duì)二者之間的張力不以為然，不加思考地將少年保護(hù)作為建構(gòu)少年司法制度的基礎(chǔ)理念，把改革的焦點(diǎn)放在如何建立一種少年司法制度以最大限度地保護(hù)少年的福祉，而忽視了在制度改革中如何均衡性地考慮對(duì)社會(huì)的保護(hù)①，如果以這種思路引領(lǐng)少年司法制度的改革，將會(huì)給中國(guó)未來(lái)的少年司法制度改革投下不祥的陰影，使構(gòu)建以少年保護(hù)為目的的制度改革最終走向自己的反面———一個(gè)極具懲罰性色彩的少年司法制度。因?yàn)檎缟衔乃觯陨倌瓯Ｗo(hù)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代少年司法制度是以部分犧牲社會(huì)的安全為代價(jià)的，其存在和發(fā)展要依賴于成人世界的寬容和耐心，即對(duì)少年犯罪的寬容和對(duì)少年更生改善的耐心。而這種寬容和耐心并不是一個(gè)恒定的常數(shù)，在已進(jìn)入被稱為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)代社會(huì)尤其如此，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，現(xiàn)代科技既給人類帶來(lái)了生活上的便利和物質(zhì)上的舒適，也給人帶來(lái)了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，民眾的安全感是極為脆弱的，而這種脆弱的安全感容易催生對(duì)政府管制的需求，特別是刑法介入的需求，容易造成刑法干預(yù)范圍不斷擴(kuò)大、干預(yù)程度不斷加深的趨勢(shì)。如在當(dāng)前德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，進(jìn)入了被稱為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的后工業(yè)化社會(huì)階段，因?yàn)槊癖姲踩械娜狈Γ瑢?duì)政府的公共管制的渴求高漲，導(dǎo)致在醉酒駕車犯罪（日本）、傷害罪、對(duì)兒童的性犯罪（德國(guó)）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也導(dǎo)致了危害社會(huì)法益的行為被不斷犯罪化的趨勢(shì)。而在這種心理背景下，如果像我國(guó)學(xué)者所倡導(dǎo)的建立一種完全以少年保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度，一旦發(fā)生惡性的少年犯罪案件，該案件經(jīng)過(guò)媒體的不斷放大和推波助瀾，會(huì)讓民眾的不安全感推向極致，使民眾覺(jué)得（往往是錯(cuò)覺(jué)）社會(huì)安全受到了無(wú)法無(wú)天少年的侵害，并將矛頭指向處理少年犯罪的司法制度，指責(zé)這種少年司法制度太過(guò)仁慈或軟弱，最終導(dǎo)致以保護(hù)少年為基礎(chǔ)理念的少年司法制度轉(zhuǎn)向?yàn)橐陨鐣?huì)保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度。而這絕非危言聳聽(tīng)，如1978年在美國(guó)紐約州一個(gè)少年謀殺了兩個(gè)地鐵乘客，該案引起了媒體廣泛的關(guān)注，也引發(fā)了人們對(duì)少年法院的譴責(zé)，因?yàn)樵撋倌暝谏倌瓿C正機(jī)構(gòu)中度過(guò)了很長(zhǎng)一段時(shí)間；紐約市立法機(jī)關(guān)對(duì)此迅速做出回應(yīng)，于1978年通過(guò)了新的犯罪少年法，該法將犯有謀殺行為的年滿13周歲的少年和犯有其他暴力行為的少年一律在成人法院進(jìn)行審判。而少年司法制度從少年保護(hù)轉(zhuǎn)型為加重對(duì)少年犯罪的懲罰以防衛(wèi)社會(huì)，并非個(gè)案性的，而是遍及美國(guó)、日本、加拿大、丹麥等國(guó)家，理由就在于這些國(guó)家在構(gòu)建少年司法制度時(shí)，過(guò)分考慮未成年人的福祉，對(duì)社會(huì)安全，特別是對(duì)成人世界的安全考慮不足，一旦成人世界感覺(jué)到自己的安全受到太大的威脅，確保少年司法制度存在空間的來(lái)自成人世界的寬容和耐心就會(huì)喪失殆盡，進(jìn)而導(dǎo)致以保護(hù)少年為核心理念的少年司法制度就會(huì)大幅度地倒退，并最終殃及對(duì)少年的保護(hù)和對(duì)少年提供的再社會(huì)化努力。要知道，這些發(fā)達(dá)國(guó)家的民眾是受過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間兒童權(quán)利觀念洗禮的，但在感覺(jué)自身安全受到威脅時(shí)，仍然對(duì)以少年保護(hù)為基礎(chǔ)理念的少年司法制度做出極為過(guò)激的反應(yīng)，因此，沒(méi)有理由認(rèn)為中國(guó)的民眾對(duì)少年的違法、犯罪問(wèn)題更有耐心和更為寬容。如果在少年司法制度的設(shè)計(jì)上，僅考慮到保護(hù)少年的側(cè)面，將來(lái)一旦發(fā)生惡性的少年犯罪案件或者在某一時(shí)段出現(xiàn)少年犯罪激增的態(tài)勢(shì)，并危及成人世界的安全感時(shí)，將會(huì)使整個(gè)少年司法制度背負(fù)不能承受的重責(zé)，進(jìn)而使少年司法制度轉(zhuǎn)向更具有懲罰性的方向，導(dǎo)致以保護(hù)少年利益為宗旨的少年司法制度變革的努力化為烏有。

2．改革兼顧社會(huì)保護(hù)的方案設(shè)想

基于上述分析，在中國(guó)未來(lái)少年司法制度的改革過(guò)程中，必須預(yù)見(jiàn)到少年犯罪人的保護(hù)和民眾的安全感之間可能存在的此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，在制度構(gòu)建時(shí)要考慮到少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)之間的均衡，不僅要圍繞少年的保護(hù)設(shè)計(jì)相關(guān)的方案，而且要為少年暴力犯、少年慣犯等嚴(yán)重少年犯罪者的嚴(yán)厲懲治保留一個(gè)制度空間，以滿足民眾在現(xiàn)代社會(huì)中對(duì)安全的渴求。通過(guò)這種思路，為以保護(hù)少年為主導(dǎo)原則的少年司法制度設(shè)立了一個(gè)減壓閥的機(jī)制，一旦遇到不測(cè)的嚴(yán)重少年犯罪案件發(fā)生時(shí)或者某個(gè)時(shí)段少年犯罪率居高不下時(shí)，該機(jī)制的激活，可以讓公眾明白少年司法制度并沒(méi)有忽略對(duì)社會(huì)安全的保護(hù)，整個(gè)制度對(duì)安全的保護(hù)還是可以信賴的，從而使民眾對(duì)犯罪的恐懼得到有效的疏導(dǎo)，而不會(huì)誤判形勢(shì)而做出過(guò)度的反應(yīng)。一個(gè)由此而帶來(lái)的結(jié)果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通過(guò)改善性的司法制度加以處理，不會(huì)受到少年犯罪狀況和民眾心理起伏的影響。這種思路遠(yuǎn)遠(yuǎn)好過(guò)建立一元性的以改善少年犯罪人為基礎(chǔ)理念的司法制度，這種制度由于欠缺一個(gè)有效的減壓閥，一旦遇到少年犯罪的高漲或嚴(yán)重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件發(fā)生，就會(huì)在民眾眼中顯得太過(guò)仁慈，民眾內(nèi)心對(duì)少年犯罪的恐懼就會(huì)掀起對(duì)少年司法制度的批評(píng)聲浪，很有可能在整體上扭轉(zhuǎn)少年司法的發(fā)展方向，并導(dǎo)致普通的少年犯罪案件也會(huì)以嚴(yán)罰主義的態(tài)度對(duì)待，從而偏離了少年司法制度改革的初衷。故而，中國(guó)未來(lái)的少年司法制度變革，應(yīng)以二元化的基礎(chǔ)理念為指導(dǎo)，對(duì)于一般的少年犯罪者，應(yīng)以少年保護(hù)作為少年司法制度的基礎(chǔ)理念，將這類不嚴(yán)重的少年犯罪者視為社會(huì)問(wèn)題的受害者，對(duì)其實(shí)施保護(hù)和再社會(huì)化的努力，整個(gè)司法制度的運(yùn)作也體現(xiàn)為對(duì)少年犯罪人的關(guān)愛(ài)和幫助，與此相對(duì)，對(duì)嚴(yán)重的暴力少年犯、少年慣犯等危及社會(huì)安全感的犯罪者，應(yīng)以社會(huì)安全的保護(hù)作為少年司法制度的基礎(chǔ)理念，在制度的設(shè)計(jì)上向成人刑事司法制度靠攏，更加注重對(duì)少年犯罪人的懲治，以更好地防衛(wèi)社會(huì)。

三、改革中法官的自由裁量權(quán)問(wèn)題

在未來(lái)的少年司法制度改革中所不得不面對(duì)的問(wèn)題是，法官的自由裁量權(quán)在少年司法體系中被大大擴(kuò)張，這和中國(guó)當(dāng)前正在進(jìn)行的量刑規(guī)范化之間有可能存在沖突，這兩者之間如何協(xié)調(diào)。

1．改革中少年保護(hù)和量刑規(guī)范化之沖突

在少年司法體系中法官享有較大的自由裁量權(quán)，這一點(diǎn)不僅由少年司法制度本身的性質(zhì)所決定，也可以從少年司法制度的發(fā)展史得到證實(shí)。少年司法制度之所以從成人刑事司法系統(tǒng)獨(dú)立出來(lái)，就是為了使少年犯罪人免于遭受過(guò)分嚴(yán)厲、過(guò)分僵化的對(duì)待，并能為其提供一種教育性、改善性的措施，從而達(dá)到寓教于懲、回歸社會(huì)的目的，因此，其改革的方向只能是建立這樣一種程序：更加關(guān)注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危險(xiǎn)性，而非行為的危害性，并根據(jù)其人身危險(xiǎn)性的有無(wú)及大小提供矯正性的教育舉措。這就要求少年司法程序的參與者能個(gè)別化地評(píng)估行為人的危險(xiǎn)性，并根據(jù)該危險(xiǎn)性提供具體的矯治措施，不難想象，在這種處遇個(gè)別化原則的支配下，少年法院的法官必須擁有、也應(yīng)當(dāng)擁有較大的自由裁量權(quán)。而少年司法制度誕生和發(fā)展的歷史，也見(jiàn)證了少年法院法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，如1900年荷蘭司法部長(zhǎng)CortvanderLinden在下議院提議通過(guò)少年刑法修正案時(shí)，主張給予法官完全的選擇權(quán)，對(duì)此他解釋道：“如果法官自由的施加強(qiáng)制性訓(xùn)練，年齡的限制是不必要的。這樣的結(jié)果是什么呢？在一定年齡下的孩子不會(huì)受到處罰……我認(rèn)為那是一個(gè)錯(cuò)誤的原則，也許有人會(huì)問(wèn)：你能就將少年都送入刑事法院給出正當(dāng)理由嗎？我會(huì)對(duì)此回應(yīng)道：這是我們渴望看到的，因?yàn)樗麄儾皇潜粦土P而是被強(qiáng)制性的訓(xùn)練。”而在美國(guó)，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在對(duì)少年的犯罪行為和個(gè)人背景進(jìn)行綜合考慮的基礎(chǔ)上，既可以將其管轄權(quán)放棄，移送成人法院處理，也可以在少年司法體系內(nèi)予以解決。在少年司法體系內(nèi)解決的，可根據(jù)具體情況做出緩刑、社區(qū)服務(wù)、賠償以及關(guān)押在少年訓(xùn)練學(xué)校直到成年。而中國(guó)當(dāng)前進(jìn)行的量刑規(guī)范化改革，一個(gè)重要的目標(biāo)就是限制法官在刑罰裁量時(shí)的自由裁量權(quán)，以確保罪刑均衡，實(shí)現(xiàn)量刑的公正和公平。在這個(gè)目標(biāo)下，一個(gè)犯罪的法定刑會(huì)被精細(xì)切分為輕重不同的幅度，而該犯罪被劃分為法益侵害大小不同的規(guī)范類型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一對(duì)應(yīng)起來(lái)。如果在少年犯罪案件中，徹底貫徹量刑規(guī)范化的改革，不能否認(rèn)會(huì)促進(jìn)量刑的公正、公平，但也會(huì)帶來(lái)刑罰裁量的僵化或者說(shuō)僵硬，會(huì)給少年司法制度本身帶來(lái)一種異質(zhì)的、無(wú)法克服的因素，即法官在對(duì)少年犯罪案件的刑罰進(jìn)行裁量時(shí)，只要認(rèn)真考慮案件中的犯罪事實(shí)和情節(jié)，并對(duì)照規(guī)范文件上的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就可以直接得出量刑結(jié)論，即使這樣的量刑對(duì)少年太重或者不適合少年未來(lái)的發(fā)展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。這種刑罰裁量的僵硬和少年司法制度的功能有齟齬之處，因?yàn)樯倌晁痉ㄖ贫缺旧沓休d著少年保護(hù)和社會(huì)保護(hù)的雙重功能。如果說(shuō)推行量刑規(guī)范化在少年犯罪的刑罰裁量中追求罪刑均衡還有利于實(shí)現(xiàn)少年司法制度的社會(huì)保護(hù)功能的話，那么，量刑規(guī)范化所產(chǎn)生的刑罰裁量的僵硬，則不利于少年司法制度的保護(hù)少年功能的發(fā)揮，因?yàn)閷?duì)犯罪少年進(jìn)行教育和改善，需要根據(jù)少年自身的人格、心理特點(diǎn)，并參照其所在的社會(huì)背景實(shí)施。而這無(wú)疑要求法官有足夠的裁量權(quán)，能夠針對(duì)性地施加處遇性的舉措，也要求在少年刑罰的裁量中能夠注入一種柔性的精神。而量刑規(guī)范化實(shí)踐對(duì)法官權(quán)力的限制，在某種程度上壓縮了對(duì)少年進(jìn)行矯正、改善的空間。

2．對(duì)少年保護(hù)和量刑規(guī)范化之間沖突的解決方案

對(duì)于少年司法制度改革和量刑規(guī)范化實(shí)踐之間的沖突，我國(guó)當(dāng)前的理論界、實(shí)務(wù)界并沒(méi)有注意到，更談不上提出如何協(xié)調(diào)的問(wèn)題。我們認(rèn)為，少年司法制度承載著雙重保護(hù)的功能，即面對(duì)社會(huì)保護(hù)少年，面對(duì)少年保護(hù)社會(huì)，而雙重保護(hù)功能在不同類型的少年犯罪案件中應(yīng)當(dāng)有不同的側(cè)重，在少年初犯、少年實(shí)施的輕微犯罪案件中，由于社會(huì)保護(hù)的要求相對(duì)較為緩和，更應(yīng)該發(fā)揮司法制度的保護(hù)少年的功能，注意根據(jù)少年本身的人格特點(diǎn)、其所處的環(huán)境特征，采取相應(yīng)的更生改善舉措，為了確保法官能夠采取這些量身打造的舉措，就應(yīng)當(dāng)賦予少年司法制度中的法官以足夠的自由裁量權(quán)，如果在這類案件中，推行量刑規(guī)范化的實(shí)踐，將會(huì)極大地限制法官選擇的自由度，并削弱少年司法制度對(duì)少年保護(hù)的功能，因此，在這類案件中推行量刑規(guī)范化的實(shí)踐應(yīng)當(dāng)緩行。相反，對(duì)于少年累犯、少年實(shí)施的嚴(yán)重犯罪案件，這些案件中凸現(xiàn)出少年對(duì)社會(huì)的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，社會(huì)保護(hù)的要求較為強(qiáng)烈，少年司法制度保護(hù)社會(huì)的功能應(yīng)當(dāng)被放在更為突出的位置，這時(shí)更應(yīng)當(dāng)從罪刑均衡的角度考慮對(duì)少年的懲罰，而少年的保護(hù)則是在罪刑均衡的限度內(nèi)得到貫徹，在這種情形下，可以從確保對(duì)少年懲罰的公正、公平的角度考慮，積極推動(dòng)量刑規(guī)范化的實(shí)踐，合理規(guī)范法官在量刑過(guò)程中的自由裁量權(quán)。因此，通過(guò)上述對(duì)少年犯罪案件的二元?jiǎng)澐郑趥?cè)重于少年保護(hù)的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放權(quán)”，以便于其采取個(gè)別化的矯正措施，從而促進(jìn)少年順利回歸社會(huì)，此類案件中，量刑規(guī)范化的實(shí)踐應(yīng)當(dāng)加以限制；而在側(cè)重于社會(huì)保護(hù)的案件中，少年司法制度改革的方向是規(guī)范法官量刑時(shí)的自由裁量權(quán)，以防止刑罰的畸輕畸重，從而保障刑罰罪刑均衡原則的落實(shí)，此類案件中，量刑規(guī)范化的實(shí)踐應(yīng)當(dāng)以積極的態(tài)度加以推動(dòng)。我們認(rèn)為，這種二元格局的劃分思路，既能有效地達(dá)到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑規(guī)范化實(shí)踐之間的齟齬。

篇（4）

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。

我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。

1.現(xiàn)狀

目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門(mén)的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專門(mén)的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問(wèn)題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤(pán)皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］

1.3具體制度上的問(wèn)題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理。”但第163條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．

2.反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

>筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專門(mén)制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問(wèn)題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開(kāi)始的。可以說(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開(kāi)。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、拘留和控告時(shí)，如果沒(méi)有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒(méi)有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)還沒(méi)有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開(kāi)制度

審判不公開(kāi)制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開(kāi)。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開(kāi)主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_(kāi)審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開(kāi)始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問(wèn)題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)：

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

篇（5）

（一）英格蘭和威爾士少年司法制度的萌芽

1．少年犯的特殊處遇1640年英格蘭和威爾士工業(yè)革命之前，未成年人與成人適用相同法律。在中世紀(jì)，未滿7歲的兒童視為“身體脆弱”，已滿則視為“小成年人”。1816年英格蘭和威爾士首家國(guó)立青年犯罪調(diào)查機(jī)構(gòu)“都市未成年人犯罪激增原因調(diào)查團(tuán)”的報(bào)告認(rèn)為，未成年人犯罪的主因是成人的不良影響，提出主張將少年犯與成人隔離。①早期著名的少年犯隔離機(jī)構(gòu)包括博愛(ài)團(tuán)②和“未成年人流浪抑制團(tuán)”③。1823年出現(xiàn)第一艘單獨(dú)運(yùn)輸未成年人的囚船，1838年第一所國(guó)立未成年人監(jiān)獄在帕克赫斯特設(shè)立。④2．從懲罰到教育1847年《未成年人罪犯法》是英格蘭和威爾士第一部對(duì)少年區(qū)別對(duì)待的法律。該法規(guī)定，若盜竊罪的嫌疑人是未滿14周歲，則只要本人同意，案發(fā)地治安法官可以即席判決，并處以較輕的刑罰。這樣，審判程序迅速、私密，也使犯罪少年免予審前長(zhǎng)期羈押。1854年的《少年犯法》規(guī)定，法院可以判決犯罪兒童在“改造學(xué)校”學(xué)習(xí)2至5年，而不必關(guān)押在少年監(jiān)獄。“改造學(xué)校”受國(guó)家監(jiān)督，由民間主辦，費(fèi)用來(lái)自國(guó)庫(kù)或者少年父母。①1857年《工讀學(xué)校法》規(guī)定，未滿15周歲的乞兒必須移送“工讀學(xué)校”，因?yàn)樗麄儧](méi)有生活來(lái)源、缺乏家庭管教，有犯罪傾向。改造學(xué)校關(guān)押少年犯，而工讀學(xué)校收容普通兒童。1861年《少年犯法》修正案擴(kuò)大適用至盜竊同伙和未滿12周歲的少年犯，1866年該法的修正案進(jìn)一步擴(kuò)大適用至孤兒和父母入獄的兒童。1879年《即席審判法》規(guī)定，除了故意殺人罪，所有未滿12周歲兒童犯罪案件都必須即席審判。1884年的《改造學(xué)校法》規(guī)定，在成人監(jiān)獄關(guān)押2周之后，已滿5歲未滿17周歲的兒童移送改造學(xué)校接受2年教育。1885年《少年犯法》規(guī)定，在成人監(jiān)獄關(guān)押2周以后，任何兒童均移送改造學(xué)校接受2年至5年的教育。兒童維護(hù)費(fèi)由父母承擔(dān)。1887年《初犯緩刑法》允許監(jiān)外執(zhí)行。但是，由于缺乏對(duì)少年的有效監(jiān)督，實(shí)踐中法院適用監(jiān)外執(zhí)行很少。②1893年《改造學(xué)校法》允許治安法官直接移送少年犯至改造學(xué)校，無(wú)須在監(jiān)獄短期關(guān)押。1899年修正案則直接廢除了監(jiān)獄前置要求，法院可以將兒童移送至監(jiān)獄或改造學(xué)校，但不得同時(shí)適用。上述立法雖然試圖從少年懲罰轉(zhuǎn)向教育，但實(shí)際效果有限。由于1854年《少年犯法》仍允許將少年犯移送監(jiān)獄，所以從1856年到1875年，只有13％的少年囚犯被移送改造學(xué)校和工讀學(xué)校。懲罰依然是主流。而且，在1900年之前，改造學(xué)校和工讀學(xué)校教育措施缺乏，卻有3萬(wàn)名兒童就讀，占全國(guó)兒童總數(shù)4．3‰，因此英格蘭和威爾士學(xué)者認(rèn)為它們只不過(guò)是改頭換面的監(jiān)獄而已。

（二）英格蘭和威爾士少年司法制度的形成

1．少年緩刑、感化院與未成年人法院的確立1901年《少年犯法》規(guī)定，治安法官有權(quán)將少年移送至濟(jì)貧院或委托監(jiān)護(hù)人。④該法還規(guī)定，法院有權(quán)要求未滿16周歲的少年犯的父母對(duì)子女犯罪行為負(fù)責(zé)、并賠償其犯罪所造成的損失。1907年《緩刑法》規(guī)定，法院對(duì)涉及未滿16周歲的少年的案件可以委托緩刑官和兒童緩刑官辦理，以便更好地幫助少年犯回歸社會(huì)。⑤1908年《犯罪預(yù)防法》設(shè)立感化院，用于減少監(jiān)獄內(nèi)的少年犯數(shù)量。法院有權(quán)移送已滿16周歲未滿22周歲的少年犯至感化院1至3年。在感化院關(guān)押6個(gè)月后，可視情況釋放，刑滿釋放后保留最多6個(gè)月的監(jiān)督期（1914年修正案延長(zhǎng)為1年）。少年犯若違反改造學(xué)校規(guī)定或脫逃的，法院也有權(quán)將其移送至感化院。⑥感化院尊重自主性，崇尚道德感，提供勞動(dòng)、職業(yè)技能培訓(xùn)和受教育的機(jī)會(huì)。1908年《兒童法》規(guī)定了未成年人法院管轄已滿7周歲未滿18周歲的少年福利案件和少年犯罪案件，刑事法院審理刑事重案，包括謀殺、試圖謀殺、普通殺人和故意傷害案，以及未成年人與成年人共犯案件。該法的特點(diǎn)在于確立了少年案件在實(shí)體和程序上與成人有異的原則。該法認(rèn)為少年刑事責(zé)任低、不適用重刑，少年法院應(yīng)獨(dú)立于成人法院，媒體不得報(bào)道少年姓名住址，以監(jiān)外執(zhí)行刑罰為主，包括移送緩刑官監(jiān)督，委托其親友照料，委托改造學(xué)校或工讀學(xué)校，甚至適用鞭刑、罰金，未滿14周歲的少年犯禁止移送監(jiān)獄等。2．從懲罰到福利1927年，莫洛尼委員會(huì)的《少年犯處遇報(bào)告》認(rèn)為，大部分少年犯罪是由社會(huì)因素和心理問(wèn)題產(chǎn)生，因此不能忽視少年福利，⑦應(yīng)遴選關(guān)心少年法律人士⑧組成擔(dān)任未成年人法院法官，照料需要關(guān)心的兒童。1933年《兒童與少年法》遂采納福利原則，未成年人法院代行父母之責(zé)。①該法設(shè)立羈押所以實(shí)現(xiàn)與成年人隔離羈押；將改造學(xué)校和工讀學(xué)校合并為“批準(zhǔn)學(xué)校”，規(guī)定少年移送批準(zhǔn)學(xué)校不得超過(guò)3年，批準(zhǔn)學(xué)校旨在提供教育和紀(jì)律，而非懲罰。該法還明確規(guī)定未滿18周歲的未成年人禁用死刑。二戰(zhàn)后，英格蘭和威爾士少年犯罪激增，對(duì)此，柯蒂斯委員會(huì)《兒童關(guān)愛(ài)報(bào)告》，認(rèn)為正常家庭生活環(huán)境的缺乏造成了少年的心理問(wèn)題，導(dǎo)致犯罪。②由此，1948年《兒童法》允許地方政府③設(shè)立社會(huì)工作者為少年的個(gè)性和能力發(fā)展提供保障。④同年，《刑事司法法》廢除鞭刑，并禁止在監(jiān)獄中關(guān)押未滿17周歲的未成年人。在監(jiān)外執(zhí)行方面，該法設(shè)立參與中心和羈押中心。參與中心適用于已滿8周歲未滿18周歲的虞犯少年，主要用以豐富課余時(shí)間。羈押中心適用于已滿14周歲未滿18周歲的須監(jiān)護(hù)、但無(wú)須在批準(zhǔn)學(xué)校或感化院長(zhǎng)期訓(xùn)練的少年，期限為3到6個(gè)月。1950年成立第一個(gè)參與中心，1952年成立第一個(gè)羈押中心。1960年英格爾比委員會(huì)的報(bào)告也認(rèn)為，兒童的被忽視和犯罪是“家庭失敗”的產(chǎn)物，因此建議強(qiáng)化犯罪預(yù)防，并將刑事責(zé)任年齡從8周歲至少提高至12周歲。⑤受此影響，1963年《兒童與少年法》將刑事責(zé)任年齡提高至10周歲。此外，該法賦予地方政府防范危險(xiǎn)兒童犯罪之責(zé)，這比1948年起由社會(huì)工作者關(guān)懷虞犯兒童更進(jìn)一步。1969年《兒童與少年法》不再區(qū)分“犯罪少年”與“需要關(guān)心和保護(hù)的少年”，⑥并貫徹社會(huì)福利原則。首先，刑事責(zé)任年齡提高到14周歲。其次，對(duì)未滿16周歲的少年以監(jiān)督令和關(guān)懷令替代監(jiān)獄羈押。⑦最后，少年問(wèn)題的管理者從警察、治安法官和監(jiān)獄轉(zhuǎn)移給了地方政府、社會(huì)工作者和衛(wèi)生部門(mén)。但是，英格蘭和威爾士保守黨認(rèn)為該法對(duì)少年犯處置過(guò)輕、干涉警察工作、法院職責(zé)不明，缺乏公正。⑧治安法官協(xié)會(huì)也認(rèn)為該法將會(huì)提高少年犯罪率。⑨因此，1970年英格蘭和威爾士保守黨執(zhí)政后，宣布不再實(shí)施該法。警察、法院和衛(wèi)生部門(mén)也均采回避適用的態(tài)度。

（三）英格蘭和威爾士少年司法制度的發(fā)展

1．短暫的寬刑期20世紀(jì)80年代以來(lái)的未成年人犯罪立法進(jìn)一步確立了目前的英格蘭和威爾士少年司法制度。雖然延續(xù)福利和寬緩刑罰的傾向，但90年代以后對(duì)少年犯科處的刑罰趨重。1982年《刑事司法法》以多樣化處遇、去刑事化、非監(jiān)禁化為原則。在少年權(quán)利保障方面，該法規(guī)定應(yīng)為少年犯提供辯護(hù)人，法院應(yīng)參考社會(huì)調(diào)查報(bào)告，并要求刑期確定和比例適當(dāng)。在恢復(fù)性司法方面，引入了社區(qū)服務(wù)、少年監(jiān)禁以及附公訴和控制條件的關(guān)懷令。該法廢除感化院，設(shè)立監(jiān)禁中心，授權(quán)法院對(duì)少年犯做出超過(guò)3年的移送決定。除了以下3種情況，禁止對(duì)未滿21周歲的少年做出監(jiān)禁判決：（1）少年犯已經(jīng)表明不能或者不愿接受非監(jiān)禁處遇的；（2）為了保護(hù)公眾安全的；（3）罪行嚴(yán)重，不監(jiān)禁不公平的。1988年《刑事司法法》規(guī)定偷盜機(jī)動(dòng)車適用即席判決，因此少年犯適用監(jiān)禁情形更少了。該法引入少年犯機(jī)構(gòu)取代監(jiān)禁中心，并廢除了審前羈押中心。1989年《兒童法》將未成年人法院的兒童福利職責(zé)移交給了地方政府，而關(guān)懷令和監(jiān)督令只能由家事法院作出，至此少年犯罪與少年福利案件管轄分離。1991年《刑事司法法》通過(guò)設(shè)立少年法院進(jìn)一步完善少年司法制度。該法特點(diǎn)是：（1）少年案件年齡上限從17周歲提高到18周歲；（2）注重社區(qū)矯治令，其適用年齡上限也從16周歲提高到18周歲；（3）除了重罪，①少年犯機(jī)構(gòu)的最長(zhǎng)羈押期縮短為12個(gè)月。2．20世紀(jì)末的重刑化趨勢(shì)1993年，由于2個(gè)年僅10歲男孩犯下殺害幼童的罪行，時(shí)任英格蘭和威爾士首相梅杰倡議用重刑。②同年，《刑事司法法》要求法院量刑時(shí)充分參考少年犯的犯罪記錄及保釋期間的再犯情況。1994年《刑事司法和公共秩序法》將重罪適用羈押的年齡下限從14周歲降到10周歲。最長(zhǎng)羈押期從12個(gè)月延長(zhǎng)至24個(gè)月，且適用年齡從15周歲提高到18周歲。法院由此可作出安全訓(xùn)練令，該令最長(zhǎng)執(zhí)行2年，有一半在監(jiān)獄系統(tǒng)內(nèi)新設(shè)的安全訓(xùn)練中心執(zhí)行。1996年審計(jì)委員會(huì)《年度少年報(bào)告》指摘少年司法系統(tǒng)低效，③政府次年以《不再推諉白皮書(shū)》作為回應(yīng)，決定重刑化。④基于該報(bào)告，1998年《犯罪與違反秩序法》主要有如下規(guī)定：（1）建立全國(guó)性組織。設(shè)立少年司法委員會(huì)負(fù)責(zé)各項(xiàng)相關(guān)的具體規(guī)則的制定和監(jiān)督。⑤（2）整合社會(huì)資源。設(shè)立少年法預(yù)防組，⑥強(qiáng)調(diào)所有地方政府、警方、衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和地方緩刑官必須聯(lián)合辦案。⑦（3）重視早期預(yù)防。地方政府有權(quán)頒發(fā)兒童安全令、⑧兒童宵禁計(jì)劃⑨和行為令。⑩（4）推廣少年犯對(duì)受害人或社區(qū)的補(bǔ)償令。（5）強(qiáng)化父母責(zé)任。引入監(jiān)護(hù)令，要求虞犯少年的家長(zhǎng)與其他有經(jīng)驗(yàn)的父母探討溝通技巧、教養(yǎng)方式和兒童心理等話題。（6）強(qiáng)化限制人身自由措施的效果。原來(lái)適用于已滿12周歲未滿15周歲的安全訓(xùn)練令和適用于已滿15周歲未滿18周歲的羈押令合并為適用于已滿12周歲未滿18周歲的羈押訓(xùn)練令。該令期限4個(gè)月到2年，后一半由少年犯罪工作組成員在社區(qū)監(jiān)督執(zhí)行。1998年《犯罪與騷亂法》與2008年《刑事司法與移民法》均以預(yù)防少年犯罪作為首要立法目標(biāo)。這一趨勢(shì)受到英格蘭和威爾士國(guó)內(nèi)學(xué)者批判，甚至英格蘭和威爾士被認(rèn)為是全歐洲少年司法最嚴(yán)格的地區(qū)。

二、對(duì)英格蘭和威爾士少年司法制度的分析和展望

（一）較低的刑事責(zé)任年齡

在古代英格蘭和威爾士，刑事責(zé)任年齡經(jīng)歷了提高又降低的過(guò)程。公元13世紀(jì)英格蘭的普通法上未滿12周歲的人是未成年人，屬法外人，不負(fù)刑事責(zé)任。①據(jù)公元15世紀(jì)的馬修•黑爾大法官對(duì)適用于英格蘭的羅馬法的整理，一般未滿7周歲為幼年，已滿7周歲未滿14周歲為臨近成熟期，已滿14周歲未滿18周歲為成熟期，已滿18周歲為完全成熟期。一般14周歲以下不負(fù)刑事責(zé)任，其中10周歲半以下視為不能犯罪，10周歲半以上雖然視為可能犯罪，但是由法官裁量，仍不被視為常人。②而根據(jù)18世紀(jì)布萊克斯通整理，羅馬法上未滿21周歲是未成年人。其中，未滿7周歲為幼年，已滿7周歲未滿14周歲為童年，已滿14周歲未滿21周歲為成熟期。童年又分兩階段，已滿7周歲未滿10周歲半為臨近幼年，已滿10周歲半未滿14周歲為臨近成熟期。布萊克斯通發(fā)現(xiàn)，免予刑事處罰的年齡實(shí)際是10周歲半。③但在中世紀(jì)的實(shí)踐中，年滿4周歲的兒童就可參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而年滿7周歲就可充當(dāng)手工業(yè)者的學(xué)徒，④這逐漸促使刑事責(zé)任年齡降低。工業(yè)革命之后，隨著童工的推廣，兒童參與社會(huì)生產(chǎn)實(shí)踐更為廣泛，因而法定刑事責(zé)任年齡從臨近幼年降為幼年期末。1933年《兒童和青年法》規(guī)定刑事責(zé)任年齡為8周歲，⑤1963年提高到10周歲，⑥1969年修改為14周歲，但因黨爭(zhēng)并未實(shí)施。因此，目前英格蘭和威爾士的法定刑事責(zé)任年齡是10周歲。在21世紀(jì)之前，雖然成文法上刑事責(zé)任年齡較低，而且20世紀(jì)之前少年與成人處刑無(wú)異，但是普通法上的不能犯罪原則為少年提供了保護(hù)。英格蘭和威爾士普通法中，定罪必須同時(shí)排除一切合理懷疑地證明客觀犯罪事實(shí)和主觀犯罪故意，且無(wú)抗辯。不能犯罪原則要求只能對(duì)認(rèn)識(shí)到犯罪行為嚴(yán)重性的罪犯實(shí)施制裁，因此未成年的人不具有可罰性。當(dāng)代判例法中，未滿7周歲的兒童一律不能犯罪，已滿7周歲未滿14周歲的兒童則被推定不能犯罪。因此，若檢察官要后者，需要證明他們能夠認(rèn)識(shí)到犯罪行為的嚴(yán)重性。但是，如何判斷其主觀是否認(rèn)識(shí)到行為的嚴(yán)重性卻存爭(zhēng)議。公元18世紀(jì)的布萊克斯通認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)基于兒童的理解力和判斷力的能力來(lái)評(píng)判其是否能區(qū)分善惡。⑦20世紀(jì)初索爾特法官認(rèn)為，只有兒童已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其犯有嚴(yán)重錯(cuò)誤時(shí)才能定罪。⑧對(duì)于兒童是否有這種認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)程度，實(shí)踐中通常結(jié)合犯罪情節(jié)和兒童心智程度來(lái)認(rèn)定，較多參考兒童在訊問(wèn)時(shí)的表現(xiàn)、老師和心理醫(yī)生的證言、兒童的家庭環(huán)境。⑨但是，不能犯罪原則在20世紀(jì)末受到廣泛爭(zhēng)議。1994年，英格蘭和威爾士高等法院勞斯法官認(rèn)為，隨著教育普及和兒童早熟，該原則已不合時(shí)宜。⑩雖然上議院勞里大法官也認(rèn)為，推定不能犯罪確有邏輯缺陷，①但仍堅(jiān)持成文法廢止之前，該規(guī)則依然適用。②此后，英格蘭和威爾士工黨通過(guò)會(huì)議進(jìn)行成文法修正。1997年，內(nèi)政部發(fā)表《不再推諉白皮書(shū)》，認(rèn)為該規(guī)則不符合司法、被害人和少年犯自身的利益。③據(jù)此，1998年《犯罪和違反秩序法》廢除了不能犯罪原則。④雖然檢察官公訴時(shí)可以不再考慮不能犯罪原則，但是該原則是否仍可作為少年犯的抗辯理由？2007年，上訴法院史密斯法官通過(guò)對(duì)該法第34條的文義解釋，認(rèn)為被廢除的僅僅是推定不能犯罪，并不包括以不能犯罪進(jìn)行抗辯。⑤2008年，上訴法院萊瑟姆法官則通過(guò)歷史解釋，認(rèn)為不能犯罪原則已經(jīng)被完全廢除。⑥2009年，上議院菲利普大法官認(rèn)為，雖然推定不能犯罪與不能犯罪抗辯卻有不同，但結(jié)合立法過(guò)程分析，議會(huì)確實(shí)旨在徹底廢除這一原則。⑦至此，英格蘭和威爾士普通法上少年犯的不能犯罪原則壽終正寢，刑事責(zé)任年齡嚴(yán)格確定為10周歲，似乎過(guò)于嚴(yán)苛。早在2000年聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利理事會(huì)報(bào)告即認(rèn)為隨著該原則的廢止，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)提高刑事責(zé)任年齡。⑧在刑事責(zé)任年齡的基礎(chǔ)上，“少年”一詞在訴訟不同階段涵義不同。偵查階段的少年是指已滿10周歲，未滿17周歲的人；如果當(dāng)事人看似未滿，且沒(méi)有相反證明的，也可視為少年。⑨審判階段的少年⑩包括已滿10周歲未滿14周歲的兒童與已滿14周歲未滿18周歲的青少年。警方為便于程序?qū)樱?guī)定若嫌疑人看似已滿17周歲未滿18周歲，沒(méi)有相反證明的，仍可以將其視為少年。

（二）早期預(yù)防

作為犯罪預(yù)防措施，地方政府或警察有權(quán)向法院申請(qǐng)頒發(fā)兒童安全令、兒童宵禁計(jì)劃和行為令。1．兒童安全令兒童安全令①的保護(hù)對(duì)象包括：（1）已滿10周歲的兒童的行為可能構(gòu)成犯罪的；②（2）確有防止其犯罪必要的；③（3）違反宵禁；④（4）其行為已經(jīng)或者將會(huì)導(dǎo)致其家庭以外的一人或多人受滋擾、驚恐或者痛苦的。⑤該令由社會(huì)工作者或少年犯罪工作組成員監(jiān)督執(zhí)行。⑥兒童安全令與監(jiān)護(hù)令的區(qū)別在于期限較短，一般3個(gè)月，特殊情況最多12個(gè)月。⑦但該令的明顯缺陷是由此賦予地方政府監(jiān)督未滿10周歲未犯罪的少年。英格蘭和威爾士學(xué)者認(rèn)為實(shí)質(zhì)為變相降低刑事責(zé)任年齡。⑧2．兒童宵禁計(jì)劃兒童宵禁計(jì)劃⑨的主要目的是防止不受監(jiān)督的少年晚上在公共場(chǎng)所聚集，驚擾社區(qū)，⑩它禁止未滿10周歲的少年，在缺乏成年人有效控制的情況下，在特定的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)，出現(xiàn)在公共場(chǎng)所。2001年《刑事司法和警察法》將適用年齡提高到15周歲，并將申請(qǐng)人從地方政府拓展到警察。由于兒童有權(quán)利在夜間正常出行，所以實(shí)踐中政府和警察極少申請(qǐng)。作為其補(bǔ)充，2003年《行為法》授權(quán)警察驅(qū)散任何年齡段的顯著、持續(xù)地滋擾公眾、給公眾帶來(lái)驚恐或者痛苦的行為。3．行為令行為令適用于已滿10周歲的，其行為已經(jīng)或者將會(huì)導(dǎo)致其家庭以外的一人或多人受滋擾、驚恐或者痛苦的少年。但是受害人本人無(wú)權(quán)向法院申請(qǐng)，必須先取得政府或警方同意；如果兩者不同意，才能要求司法審查。該令的內(nèi)容是禁止少年在2年以內(nèi)為某種行為，如果違反將被處以罰金或5年以下監(jiān)禁。由于行為令對(duì)違法行為的范圍并未嚴(yán)格界定，因此適用范圍較廣。鑒于該令內(nèi)容嚴(yán)格，因此2002《警察改革法》設(shè)置臨時(shí)行為令，有行為之虞的少年須與政府、警方或者學(xué)校簽署保證協(xié)議。2003年《刑事司法法》引入個(gè)人支持令，要求行為令少年參加指定活動(dòng)，接受戒毒治療。

（三）警察

警察系統(tǒng)獨(dú)立于地方政府，在少年司法中責(zé)任重大。1933年《兒童與少年法》、1984年《警察與犯罪證據(jù)法》及其守則、①1998年《犯罪與違反秩序法》等都是英格蘭和威爾士?jī)?nèi)政部警察司法的重要法律依據(jù)，涵蓋偵查、訊問(wèn)、逮捕、羈押和移送檢察機(jī)關(guān)等各個(gè)階段。其中，合適成年人制度與作為恢復(fù)性司法的少年警示制度最具特色。1．盤(pán)查社區(qū)警員②有權(quán)在公共場(chǎng)所經(jīng)當(dāng)事少年同意后，盤(pán)查未滿18周歲的少年是否攜帶酒水，③以及未滿16周歲的吸煙少年是否攜帶煙草。④他有權(quán)在必要時(shí)羈押該少年。⑤2．辨認(rèn)少年嫌疑人接收目擊者辨認(rèn)必須經(jīng)過(guò)成年人同意。未滿14周歲的須經(jīng)父母或監(jiān)護(hù)人同意；已滿14周歲未滿17周歲的須經(jīng)本人和父母或監(jiān)護(hù)人同意；⑥由地方政府或自愿組織關(guān)懷的，則須經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)同意。⑦若父母、監(jiān)護(hù)人、地方政府或自愿組織都未擔(dān)任合格成年人，則無(wú)需到場(chǎng)作出同意的表示。⑧在辨認(rèn)開(kāi)始前，父母或監(jiān)護(hù)人有權(quán)獲得與少年嫌疑人相同的了解辨認(rèn)流程的權(quán)利，⑨并有權(quán)與少年和合適成年人交談。⑩若父母或監(jiān)護(hù)人不同意或失聯(lián)，則警察可組織錄像辨認(rèn)。若無(wú)法及時(shí)獲得父母或監(jiān)護(hù)人同意，警方有權(quán)搜查少年，并拍攝用于辨認(rèn)的照片。在錄像辨認(rèn)之前組織團(tuán)體指認(rèn)的過(guò)程中，警方可以對(duì)少年特殊安排。3．逮捕通常，被逮捕的少年分為初犯、已獲監(jiān)督令、已獲關(guān)懷令、已由少年法院判決少年更生令4種情況。對(duì)于所有的少年，被逮捕后應(yīng)及時(shí)通知其父母逮捕的理由和地點(diǎn)；已獲監(jiān)督令的，還應(yīng)通知監(jiān)督責(zé)任人；已獲關(guān)懷令的，還應(yīng)通知地方政府；①已判少年更生令的，還應(yīng)通知負(fù)責(zé)官員。②一般不能在少年受教育的場(chǎng)所逮捕③和審訊④少年。若必須如此，則必須通知校長(zhǎng)。⑤只有校長(zhǎng)同意并在場(chǎng)，才能在學(xué)校訊問(wèn)少年。⑥4．拘留在重新審查案件事實(shí)后，警方拘留官若決定拘留少年，必須及時(shí)向合適成年人通知少年被拘留的事實(shí)、原因和拘留地點(diǎn)。合適成年人包括父母、監(jiān)護(hù)人，地方政府或自愿組織指定的人，⑦其他有責(zé)任能力的人，⑧負(fù)責(zé)已決少年犯監(jiān)外執(zhí)行的少年犯罪工作組成員，⑨以及少年的合適成年人。⑩拘留期限是24小時(shí)，但警司有權(quán)延長(zhǎng)至36小時(shí)。若警司再向治安法院申請(qǐng)，可延長(zhǎng)至96小時(shí)。除非警署拘留室條件優(yōu)于其他拘留所，否則禁止在拘留室內(nèi)拘留少年。少年被拘留在拘留室的理由必須記錄在案，而且禁止少年與成年人同室拘留。少年拘留期間，應(yīng)當(dāng)安排醫(yī)生每天經(jīng)常性探視。少年釋放后，警方應(yīng)登門(mén)或電話回訪。若少年已被公訴，可由父母任擔(dān)保人取保候?qū)彙⒏挠傻胤秸P(guān)懷或者繼續(xù)拘留。仍須拘留的情形有：少年的姓名、住址不詳或存疑的；有可能逃避出庭的；犯謀殺罪的；對(duì)于因拘禁刑逮捕的，可能繼續(xù)犯罪的；對(duì)14周歲以上的少年，可能需要取樣的；可能造成他人人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失；可能干擾案件公正調(diào)查的；需對(duì)少年自身保護(hù)的。而且，對(duì)于確實(shí)無(wú)法作出安排的，或者沒(méi)有安全設(shè)施而且其他設(shè)施不足以預(yù)防該少年的社會(huì)危害的，可以繼續(xù)拘留。繼續(xù)拘留的理由必須記錄在案，并向法院出示。5．合適成年人制度合適成年人是對(duì)未成年犯罪嫌疑人和精神病犯罪嫌疑人起保護(hù)作用的，在各個(gè)訴訟階段促進(jìn)和各部門(mén)的溝通、維護(hù)未成年犯罪嫌疑人合法權(quán)利的成年人。（1）合適成年人的選任標(biāo)準(zhǔn)。合適成年人可以是少年父母或監(jiān)護(hù)人；若少年受地方政府或自愿組織關(guān)懷，則由它們派出的代表充任；①地方政府的社會(huì)工作者；②非警方的其他有責(zé)任能力的成年人。③但是，犯罪嫌疑人、受害人、證人、調(diào)查涉及的人不得擔(dān)任合適成年人。④若父母與少年關(guān)系疏遠(yuǎn)，而且少年明確反對(duì)，則也不應(yīng)選為合適成年人。⑤若少年已向少年犯罪工作組成員或社會(huì)工作者認(rèn)罪，則應(yīng)當(dāng)另選他人擔(dān)任合適成年人。⑥（2）合適成年人與律師的關(guān)系。合適成年人選任后，少年還可選任律師，因?yàn)槎呗氊?zé)不同，前者提供溝通和保護(hù)，后者提供法律意見(jiàn)。上訴法院認(rèn)為合適成年人最重要的任務(wù)是解釋法律咨詢的重要性，盡力說(shuō)服少年聘請(qǐng)律師。⑦因此，即使少年本人明確拒絕，合適成年人仍然有權(quán)代為約見(jiàn)律師，但是不得強(qiáng)迫少年會(huì)見(jiàn)律師。⑧少年有單獨(dú)與律師見(jiàn)面的權(quán)利，甚至合適成年人也不得在場(chǎng)。⑨（3）合適成年人的權(quán)利。其有權(quán)被警方告知法定權(quán)利。⑩在辨認(rèn)和拘留時(shí)，若警方需從少年嫌疑人處獲取信息的，必須有合適成年人在場(chǎng)；若獲取時(shí)其不在場(chǎng)，則必須當(dāng)面再行獲取一次。若少年不識(shí)字，合適成年人可幫助其確認(rèn)文書(shū)內(nèi)容；經(jīng)少年同意后，也可代為簽名。指認(rèn)過(guò)程也必須有合適成年人在場(chǎng)。若出于辨認(rèn)需要要解衣記錄身體特征，或在拘留時(shí)實(shí)施人身檢查或脫衣搜查，由少年決定合適成年人是否在場(chǎng)。合適成年人在少年被拘傳時(shí)作用明顯，他輔助少年回答訊問(wèn)、監(jiān)督審訊程序并促進(jìn)少年與警方溝通。一般情況下，若無(wú)合適成年人在場(chǎng)，則少年不得接受訊問(wèn)，不得簽署詢問(wèn)筆錄等書(shū)面文件。但是，有下列情形之一的，可由警司及以上級(jí)別警官?zèng)Q定立即審訊：人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失和證據(jù)滅失的；驚動(dòng)尚未逮捕的嫌疑人的；窩藏、轉(zhuǎn)移贓款贓物的。訊問(wèn)少年嫌疑人年齡、心理狀態(tài)和能力等問(wèn)題也需征詢合適成年人意見(jiàn)。若合適成年人妨礙合理提問(wèn)，由警司或警督?jīng)Q定是否替換合適成年人。對(duì)少年進(jìn)行X射線或者超聲檢查，必須經(jīng)過(guò)合適成年人同意。但是，合適成年人有權(quán)檢查所有拘傳記錄。拘留官會(huì)對(duì)少年進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，①評(píng)估結(jié)果也須告知合適成年人。②若少年被警告時(shí)，沒(méi)有合適成年人在場(chǎng)，則必須在合適成年人在場(chǎng)時(shí)再警告一次。③若合適成年人不會(huì)說(shuō)英語(yǔ)，警方需要提供翻譯人員。④合適成年人有權(quán)提出在每24小時(shí)的拘留時(shí)間內(nèi)，少年必須保證休息8小時(shí)的權(quán)利。⑤少年被移送公訴的，合適成年人必須被通知⑥并獲得移送檢察機(jī)關(guān)的決定書(shū)副本。⑦6．警方處置警方對(duì)少年主要有3種處置，即釋放、少年警示和移送檢察機(jī)關(guān)。1998年《犯罪與違反秩序法》將原非正式警示和正式警示替代為申斥和最終警告，⑧2012年《罪犯法律救濟(jì)、量刑與懲罰法》又將申斥和最終警告替換為少年警示，⑨但制度設(shè)計(jì)基本一致。申斥適用于初犯，⑩最終警告適用于再犯或者初犯較嚴(yán)重的少年。申斥和最終警告不必在警察局作出，可以在街頭作出。若少年再次犯罪，則一般徑直由少年法院審判，除非再犯案件顯著輕微，或者兩次犯罪之間超過(guò)2年。《犯罪與違反秩序法》對(duì)這類行為制定的原則是“公訴不符合公共利益”。內(nèi)政部的指南則建議運(yùn)用警察協(xié)會(huì)罪行評(píng)估系統(tǒng)打分決定。由于警方對(duì)此類行為缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，2006年內(nèi)政部建議警方在決定前盡早咨詢檢察官。2012年《罪犯法律救濟(jì)、量刑與懲罰法》明確了少年警示的條件是少年有犯罪行為，足以被檢察機(jī)關(guān)公訴，但是警員也有權(quán)不移送公訴，因此允許警方對(duì)這類行為做自由裁量。作出最終警告或者少年警示時(shí)，警察官將少年移送少年犯罪工作組進(jìn)行評(píng)估，以決定是否須附少年更生項(xiàng)目。評(píng)估使用少年司法委員會(huì)和牛津大學(xué)犯罪學(xué)研究中心共同開(kāi)發(fā)的ASSET量表。最典型的更生項(xiàng)目是面向英格蘭和威爾士經(jīng)濟(jì)較落后的50個(gè)地區(qū)的8至18周歲虞犯少年的“少年參與計(jì)劃”：包括組織少年集體活動(dòng)、選任精神導(dǎo)師、提高學(xué)習(xí)和就業(yè)能力、培訓(xùn)新技能等。申斥和最終警告記錄在全國(guó)警察系統(tǒng)中保存5年，少年是否參加過(guò)更生項(xiàng)目則由少年犯罪工作組記錄，這些記錄會(huì)對(duì)累犯身份有影響，進(jìn)而影響到定罪量刑。警方的上述恢復(fù)性司法①措施有不少爭(zhēng)議。首先，警察參與申斥、最終警告、少年警示和委托令，缺乏公正性，容易造成行政權(quán)與司法權(quán)的混淆。②其次，警方處置仍過(guò)于嚴(yán)格。少年犯一般第三次犯罪時(shí)必須移送法院審判，而且都帶記錄。有申斥和最終警告記錄，容易被法庭從重處罰。③

（四）檢察機(jī)關(guān)

由于大量恢復(fù)性司法措施都由警察和法院實(shí)施，所以檢察機(jī)關(guān)在少年司法上的特殊作用并不明顯。2008年《刑事司法與移民法》賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)已滿16周歲未滿18周歲少年實(shí)施附條件警示，并暫緩的權(quán)力。若少年接受附加的條件，則暫緩；若嗣后違反約定，則繼續(xù)。附條件警示的實(shí)施由警員、調(diào)查官或檢察機(jī)關(guān)授權(quán)的人監(jiān)督執(zhí)行。④

（五）少年案件的審理

1．管轄與審級(jí)少年案件的初審法院可能是少年法院、⑤治安法院，⑥和刑事法院。⑦少年法院雖然獨(dú)立于治安法院，但實(shí)際上人事、建筑共用，但出入口和法庭不同。如果少年犯的慣常居住地未設(shè)少年法院，則一般由治安法院受理。由于未滿10周歲不負(fù)刑事責(zé)任，⑧而法定少年犯年齡上限為18周歲，⑨所以其審判對(duì)象是已滿10周歲未滿18周歲的兒童或者少年。審判時(shí)已滿18周歲的被告人，將會(huì)從少年法院移送至同一治安法院的其他成人法庭審判。⑩刑事法院一審少年重罪、少年和成年人共同犯罪案件。重罪是指：（1）謀殺；（2）若有成人犯罪，可能判處14年以上有期徒刑的；（3）犯；（4）兒童性犯罪；（5）或煽動(dòng)；（6）持有或擴(kuò)散管制武器或軍火；（7）持有或擴(kuò)散仿真槍支。由于這些犯罪法定最低刑為2年監(jiān)禁，超過(guò)了少年法院的判決權(quán)限，因此須移交刑事法院。實(shí)際上，雖然少年謀殺案件以及已滿16周歲的少年的槍支案件，必須移送刑事法院，但其他案件由少年法院自行決定是否移送。2002年，高等法院要求少年法院盡量減少移送刑事法院的案件數(shù)量。此外，涉及暴力或者性犯罪的案件，由于少年被視為具有危險(xiǎn)性，因此可以移送刑事法院。2005年，上訴法院對(duì)少年危險(xiǎn)性界定標(biāo)準(zhǔn)為：（1）嚴(yán)重?fù)p害的對(duì)象是公眾成員，也涵蓋特定群體，例如獄警和醫(yī)護(hù)人員。（2）確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)必須達(dá)到顯著、大量或者嚴(yán)重的程度。（3）風(fēng)險(xiǎn)參考依據(jù)包括少年當(dāng)前罪行和前科、少年對(duì)受監(jiān)督的態(tài)度和心理狀態(tài)、生活環(huán)境和社會(huì)因素。社會(huì)因素包括職業(yè)、教育、居住條件、家庭關(guān)系以及是否酗酒吸毒。①少年法院和治安法院可向刑事法院或高等法院的御座法庭上訴，刑事法院可向高等法院的御座法庭或者上訴法院的刑事法庭上訴。高等法院可向上訴法院或者最高法院上訴。②上訴法院也可向最高法院上訴。因此，英格蘭和威爾士除高級(jí)法院包括刑事法院、高等法院和上訴法院。此外，1908年《兒童法》曾創(chuàng)設(shè)未成年人法院，而1991年《刑事司法法》將少年犯罪與少年福利案件分離，前者納入新設(shè)少年法院，后者則由家庭法院③專屬管轄，其二審法院為高等法院家庭法庭或上訴法院民事法庭。對(duì)最高法院判決不服的少年可根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》上訴至斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院，但判決對(duì)英格蘭和威爾士國(guó)內(nèi)法院不具有強(qiáng)制拘束力。2．庭審程序少年法院和治安法院的少年案件由獨(dú)任庭或合議庭審理，適用特殊訴訟程序。獨(dú)任庭由地區(qū)法官擔(dān)任，合議庭由3名治安法官組成，其中2人必須有2年以上成人法院審判經(jīng)歷。未滿16周歲的犯罪嫌疑人，其父母或者監(jiān)護(hù)人必須在場(chǎng)，也允許被害人旁聽(tīng)。案件一般不公開(kāi)審理，媒體報(bào)告必須尊重少年隱私，但出于公共利益允許例外。④刑事法院在庭審前，法官要結(jié)合被告人的年齡、成熟度和理解力，讓其明白庭審的意義。庭審時(shí)，座椅應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增高，并允許少年與父母或人溝通。庭審使用兒童易懂的語(yǔ)言，并且不得有法警在場(chǎng)。⑤

（六）判決

1．委托令委托令是少年法院或治安法院對(duì)首次犯罪并認(rèn)罪的未滿18周歲的少年作出的移送少年犯專家組監(jiān)外矯正的刑罰替代措施，它是少年法院或者其他治安對(duì)初犯少年未宣判無(wú)罪、保外就醫(yī)或監(jiān)禁時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)判決。⑥委托令也排斥其他處分。⑦各地政府為執(zhí)行委托令，須依法設(shè)立少年犯專家組。⑧專家組的任務(wù)是為少年犯、其父母及被害人提供溝通渠道。專家組定期召開(kāi)各方協(xié)調(diào)會(huì)，⑨為少年犯制定預(yù)防再犯的具體“行動(dòng)計(jì)劃”。⑩具體負(fù)責(zé)計(jì)劃執(zhí)行的是少年犯罪工作組。2．主要判決少年法院判決包括判釋放，包括無(wú)條件釋放和附條件釋放、判處罰金、補(bǔ)償令、少年更生令和羈押訓(xùn)練令。法院必須制作量刑前報(bào)告聽(tīng)取緩刑官、社會(huì)工作者和少年犯罪工作組成員的建議，以便盡量適用恢復(fù)性司法。其中，2008年創(chuàng)設(shè)的少年更生令是少年犯社區(qū)矯正的標(biāo)準(zhǔn)判決模式，其源自2000年的社區(qū)令。社區(qū)令包括適用于全年齡段的宵禁令、驅(qū)逐令，適用于已滿16周歲者的社區(qū)更生令，又稱緩刑令、社區(qū)懲罰令、①社區(qū)懲罰更生令、②治療與測(cè)試令，③適用于21周歲以下者的參與中心令，④只適用于未滿18周歲少年的監(jiān)督令⑤和行動(dòng)計(jì)劃令。⑥根據(jù)2008年《刑事司法與移民法》，少年更生令與社區(qū)令的內(nèi)容基本相同，⑦而其核心內(nèi)容基于社區(qū)更生令。該令是為了防止少年再犯而在確定的時(shí)間內(nèi)監(jiān)督其活動(dòng)的命令，該令最短期限為6個(gè)月，最長(zhǎng)期限為3年。⑧社區(qū)更生令必須標(biāo)示少年可以居住的地區(qū)，⑨并有該地的緩刑官或少年犯罪工作組成員負(fù)責(zé)監(jiān)督。⑩該令不但期限長(zhǎng)，而且附有其他要求，包括限制出行、禁止參與特定活動(dòng)、出席社區(qū)更生中心、接受心理或戒毒、戒酒治療等，也可附加宵禁或驅(qū)逐要求。社區(qū)更生令結(jié)合懲罰形成社區(qū)懲罰更生令。該令重更生、輕懲罰，因此最短期限為12個(gè)月，最長(zhǎng)期限為3年；勞動(dòng)時(shí)間最少40個(gè)小時(shí)，最多只有100小時(shí)。（1）補(bǔ)償令補(bǔ)償令是指要求少年向被害人或整個(gè)社區(qū)進(jìn)行非財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償?shù)拿睢Ｓ捎谘a(bǔ)償令旨在得到被害人諒解，因此過(guò)猶不及。

作出補(bǔ)償令前，法院須從補(bǔ)償令的監(jiān)督者即緩刑官、社會(huì)工作者或者少年犯罪工作組處書(shū)面了解被害人的態(tài)度以及合適的補(bǔ)償方式；作出補(bǔ)償行為時(shí)，少年累計(jì)補(bǔ)償不得超過(guò)24小時(shí)，而且只有得到對(duì)方同意才能向其補(bǔ)償，且不得與少年的和學(xué)習(xí)安排相沖突；補(bǔ)償期限為作出命令之日起3個(gè)月。（2）少年更生令A(yù)．限制人身自由的要求a．居住要求。它要求犯罪時(shí)已滿16周歲的少年在指定的地點(diǎn)必須與指定的人共同生活，但只要負(fù)責(zé)人同意少年也可在其他地點(diǎn)居住。①但是，未經(jīng)少年犯罪工作組成員、地方緩刑委員會(huì)官員或緩刑服務(wù)提供者或地方政府社會(huì)工作者的肯定，法院不得要求少年居住在類似旅館之類的設(shè)施中。b．地方政府居住要求。它要求少年必須在政府提供的住所住滿規(guī)定的時(shí)間，②因而比居住要求更為嚴(yán)格。該要求的制定須得少年父母或監(jiān)護(hù)人同意，③且最長(zhǎng)期限僅為6個(gè)月，不得持續(xù)至少年18周歲以后。④該要求可以禁止少年與指定的人共同居住。⑤c．教養(yǎng)要求。它要求少年必須與養(yǎng)父母共同生活一定時(shí)間。⑥該令最長(zhǎng)期限僅為12個(gè)月，不得持續(xù)至少年18周歲以后，⑦但可與地方政府居住要求疊加適用。⑧B．監(jiān)督少年活動(dòng)的要求a．監(jiān)督要求。⑨監(jiān)督要求源自1989年《兒童法》，由于該法規(guī)定關(guān)懷令只能由刑事法院頒發(fā)，因此該法允許少年法院頒發(fā)居住令，使兒童與父母短期分居，以便受到政府保護(hù)。⑩居住令2000年演變?yōu)楸O(jiān)督令，2008年又演變?yōu)楸O(jiān)督要求和居住要求。監(jiān)督令規(guī)定由地方政府、緩刑官或少年犯罪工作組成員在監(jiān)外監(jiān)督少年。該令最長(zhǎng)期限為3年。監(jiān)督者有義務(wù)給少年犯提建議、協(xié)助少年犯并和少年犯交朋友。b．電子跟蹤要求。該要求主要用于配合宵禁要求、驅(qū)逐要求和出席中心要求，以便時(shí)時(shí)確定少年所處位置。C．需要積極作為的要求a．義工要求。義工要求源自社區(qū)懲罰令，該令是要求應(yīng)判監(jiān)禁刑的少年在社區(qū)義務(wù)勞動(dòng)一定時(shí)間的命令。勞動(dòng)時(shí)間最少40個(gè)小時(shí)，最多240個(gè)小時(shí)，且應(yīng)自命令頒布之日起12個(gè)月內(nèi)完全履行，但過(guò)期后未完成的小時(shí)數(shù)仍然有效。監(jiān)督者由少年犯罪工作組成員擴(kuò)展至少年犯罪工作組成員、地方緩刑委員會(huì)官員或緩刑服務(wù)提供者①。②社區(qū)懲罰令必須標(biāo)示少年可以居住的地區(qū)，③不得與少年的和學(xué)習(xí)安排相沖突，④獲令少年可以自由遷徙，但是必須通知監(jiān)督者。⑤b．規(guī)劃要求。⑥規(guī)劃要求源自行動(dòng)計(jì)劃令，該令是指在緩刑官、地方政府社會(huì)工作者或少年犯罪工作組成員監(jiān)督和指導(dǎo)下，在指定期限內(nèi)要求少年采取一系列行動(dòng)的命令。⑦由于該令下少年所負(fù)行動(dòng)義務(wù)多與其他令重合，⑧因此該令幾乎不能與其他令共同判處，⑨而且可能少年須遷移到指定之地，⑩并與他人合作完成計(jì)劃。法院在判決前須充分聽(tīng)取緩刑官、社會(huì)工作者或少年犯罪工作組成員的建議，尤其要考慮對(duì)未滿16周歲的少年的家庭產(chǎn)生的影響，且不得與少年的和學(xué)習(xí)安排相沖突。c．參與中心要求。參與中心要求源自參與中心令，該令是要求少年在指定的中心累計(jì)參加一定時(shí)間活動(dòng)的命令。一般，未滿14周歲的少年要求最多累計(jì)出席12小時(shí)，未滿16周歲的少年最多累計(jì)出席24小時(shí)，已滿16周歲的少年最多累計(jì)出席36小時(shí)，但最多1天1次，每次不超過(guò)3小時(shí)，且不得與少年的和學(xué)習(xí)安排相沖突。參與中心由國(guó)務(wù)大臣設(shè)立，為少年犯提供業(yè)余時(shí)間的活動(dòng)場(chǎng)所。實(shí)踐中，少年多接受社會(huì)溝通和體育鍛煉的指導(dǎo)，涉及語(yǔ)文、數(shù)學(xué)、烹飪、急救、理財(cái)、自我認(rèn)知、煙酒危害認(rèn)知和性健康等科目。d．教育要求。①它要求少年在規(guī)定的期間接受經(jīng)批準(zhǔn)的教育計(jì)劃。該教育計(jì)劃是符合少年身心特點(diǎn)的行為指導(dǎo)，②可由地方教育機(jī)構(gòu)或其父母實(shí)施。③D．需要不作為的要求a．禁止活動(dòng)要求。④指禁止少年在某個(gè)日期或時(shí)間段從事特定活動(dòng)或者持有武器⑤的要求。法院在判決前須充分聽(tīng)取緩刑官、社會(huì)工作者或少年犯罪工作組成員的建議。⑥b．宵禁要求。⑦宵禁要求源自宵禁令，該令是要求少年在特定的時(shí)間出現(xiàn)在特定地點(diǎn)的命令，⑧其目的是禁止少年逃學(xué)、夜不歸宿。宵禁令的期限對(duì)未滿16周歲的少年為3個(gè)月，⑨對(duì)其他人則為6個(gè)月；⑩而宵禁要求統(tǒng)一為6個(gè)月。宵禁令對(duì)人身自由的限制是有限度的，一般每年指定的時(shí)間段不得超過(guò)12小時(shí)，但也不短于2小時(shí)，更不得與少年的和學(xué)習(xí)安排相沖突。宵禁令的負(fù)責(zé)監(jiān)督人由國(guó)務(wù)大臣選任。c．驅(qū)逐要求。驅(qū)逐要求源自驅(qū)逐令，該令是禁止少年在特定時(shí)間出現(xiàn)在特定場(chǎng)所的命令，其目的是禁止少年出入不良場(chǎng)所。驅(qū)逐令的期限對(duì)未滿16周歲的少年為3個(gè)月，對(duì)其他人則為2年，驅(qū)逐要求則統(tǒng)一上限為3個(gè)月。驅(qū)逐要求允許與少年更生令所載時(shí)間、地點(diǎn)不一致，而且明確了“場(chǎng)所”包括“區(qū)域”。驅(qū)逐令必須標(biāo)示少年可以居住的地區(qū)，且不得與少年的和學(xué)習(xí)安排相沖突。驅(qū)逐令的負(fù)責(zé)監(jiān)督人由國(guó)務(wù)大臣選任。E．輔助要求a．心理健康治療要求。它要求少年接受專業(yè)醫(yī)師的心理治療，但出于治療效果考慮也允許少年在指定的地點(diǎn)以外的地方接受治療。①b．戒毒治療要求②和測(cè)試要求。③這兩個(gè)要求源自治療與測(cè)試令，它要求使用的少年定期進(jìn)行治療和測(cè)試。④雖然治療與測(cè)試期限最短為6個(gè)月，最長(zhǎng)為3年，⑤但仍以實(shí)際治療效果為準(zhǔn)，因而法院最多每月1次⑥召開(kāi)復(fù)審聽(tīng)證，并及時(shí)修改原令。⑦測(cè)試令規(guī)定了每個(gè)月應(yīng)提交的樣本數(shù)量。⑧該令由緩刑官負(fù)責(zé)監(jiān)督，⑨少年必須與緩刑官定期聯(lián)系，測(cè)試結(jié)果也向其報(bào)告。⑩2008年法律要求只適用于明確表示愿意治療和測(cè)試的少年。d．戒酒治療要求。它要求少年逐漸解除對(duì)致醉物質(zhì)的依賴，以免犯罪。法院對(duì)少年更生令的選擇基于少年犯的危險(xiǎn)性和再犯可能。實(shí)踐中利用少年司法委員會(huì)的量表對(duì)少年進(jìn)行評(píng)估，綜合打分。對(duì)于違反少年更生令的處罰主要有：維持原命令；罰金；修改命令期限；重新判刑。若少年犯“執(zhí)意累犯”，法院可以適用嚴(yán)格監(jiān)督令。雖然以委托令和少年更生令體現(xiàn)了少年法院對(duì)恢復(fù)性司法的貫徹，但是仍存在瑕疵。首先，英格蘭的恢復(fù)性司法仍然屬于少年司法的補(bǔ)充，并不能像蘇格蘭的兒童聽(tīng)審制度或者新西蘭的家庭會(huì)議成為獨(dú)立的制度。而且，少年犯罪工作組只是兼職負(fù)責(zé)恢復(fù)性司法的實(shí)施，它招募大量志愿者同時(shí)參與兒童福利事業(yè)，難以確保司法實(shí)際效果。其次，由于少年更生令具體要求過(guò)于龐雜，可能造成同案不同判的結(jié)果，因人而異的判決缺乏透明度。（3）羈押訓(xùn)練令1998年《犯罪與違反秩序法》設(shè)立羈押訓(xùn)練令，它主要適用于已滿15周歲未滿18周歲的重罪少年和已滿12周歲未滿15周歲的常習(xí)犯。拘留期限4至14個(gè)月，其中一半時(shí)間在社區(qū)執(zhí)行，由社會(huì)工作者、緩刑官和少年犯罪工作組成員監(jiān)督。法院也可作出只有羈押而無(wú)訓(xùn)練的命令，但只適用于已滿18周歲未滿21周歲的青少年，且一般這類重罪都須移送刑事法院。該令適用的條件是：（1）嚴(yán)重犯罪必須羈押的；（2）對(duì)于暴力犯罪和性犯罪，只有羈押才能保護(hù)公眾利益的。①而且，已滿15周歲未滿18周歲的必須證明其常習(xí)性，②對(duì)于已滿12周歲未滿15周歲的常習(xí)犯還須證明危險(xiǎn)性。③判斷常習(xí)的屬于普通法上法院自由裁量的范圍，④法院通常參考少年之前受到申斥和最終警告的記錄，⑤甚至對(duì)于沒(méi)有任何犯罪記錄的初犯少年也可認(rèn)定常習(xí)性。⑥羈押的機(jī)構(gòu)主要有3種。兒童安全之家屬于政府社會(huì)服務(wù)系統(tǒng)。接受已滿12周歲未滿16周歲的少年，提供一對(duì)一生理、心理和行為輔導(dǎo)。由于它同時(shí)收容未犯罪的少年，因此為避免不良影響，有權(quán)拒絕少年法院移送少年犯的決定。除此之外有2種屬于監(jiān)獄系統(tǒng)的機(jī)構(gòu)。首先，全英格蘭和威爾士有4個(gè)安全訓(xùn)練中心，⑦羈押總?cè)藬?shù)不超過(guò)80人，員工與犯人人數(shù)比較高，提供針對(duì)性訓(xùn)練，防止再犯。少年犯接受一年52周、每周25小時(shí)的教育。其次，1988年取代羈押中心的少年犯管教所仍類似于傳統(tǒng)監(jiān)獄，缺乏培訓(xùn)項(xiàng)目，羈押了大部分的少年犯。最終決定少年應(yīng)送機(jī)構(gòu)類型并非由法院決定，而是由少年司法委員會(huì)決定。⑧因此，羈押訓(xùn)練令仍存可改進(jìn)之處。首先，常習(xí)犯標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)明確，以防止偶爾違反少年更生令的少年就直接被羈押。其次，英格蘭和威爾士羈押的少年太多，在歐洲各國(guó)是名列前茅的。由于大部分少年仍在較為傳統(tǒng)的少年犯機(jī)構(gòu)中羈押，管教人員配置較少，教育缺乏針對(duì)性。最后，在押少年犯在羈押期間容易遭受攻擊和其他暴力威脅，⑨釋放后再犯率高。⑩

篇（6）

一、核心概念

《司法與國(guó)家權(quán)力的多種面孔》，從比較法的視角，描述和分析了程序的結(jié)構(gòu)和原則。作者首先分析了國(guó)家權(quán)力和政府的角色，然后講述了他們與程序形式和結(jié)構(gòu)的聯(lián)系。作者利用他豐富而極負(fù)深度的知識(shí)，介紹了古代和當(dāng)今的程序知識(shí)，展示了他對(duì)理論和現(xiàn)實(shí)相互關(guān)系的關(guān)心。

對(duì)于學(xué)習(xí)訴訟法無(wú)論是學(xué)習(xí)民事還是刑事程序的學(xué)生來(lái)說(shuō)，達(dá)瑪什卡的著作有著重要的貢獻(xiàn)。因?yàn)樗⒘艘粋€(gè)分析框架，使得如今迥然不同的司法程序能夠得以比較和分析，他的分析路徑使得我們深刻地理解到：程序的結(jié)構(gòu)和實(shí)踐是特定的政府結(jié)構(gòu)以及政治和經(jīng)濟(jì)觀念的產(chǎn)物。

這本書(shū)探討了所有的程序在基礎(chǔ)層面都因?yàn)閮煞N考慮而被塑造和區(qū)分：法律秩序是官僚制的還是協(xié)作制的。正義的目標(biāo)是被視為對(duì)法律的執(zhí)行（能動(dòng)型國(guó)家）還是對(duì)爭(zhēng)端的解決（回應(yīng)型國(guó)家）。理論上，這樣兩種并行的觀點(diǎn)將導(dǎo)致四種范例：科層型權(quán)力組織的政策實(shí)施程序；科層型權(quán)力組織的糾紛解決程序；協(xié)作式官僚組織中的糾紛解決程序；協(xié)作式權(quán)力組織的政策實(shí)施程序。一種程序可能折射出多種以上范例的特征；而它其余的特征則有可能屬于特定的一種程序。從第一和第四種范例中衍生出的程序安排差別是最為顯著的。然而，在重要的相似點(diǎn)在迥異的程序安排中仍然可能會(huì)存在。在這樣的情況中，我們必須通過(guò)歷史分析的方法尋求解釋和理解。

二、研究路徑分析

2.1權(quán)力的組織形式

達(dá)瑪什卡教授首先討論了權(quán)力的組織形式。他把其二分為科層式理想型和協(xié)作理想型然后探索了每種理想形式的程序含意。對(duì)于每種模型來(lái)說(shuō)，區(qū)分和決定彼此差別的要素是：運(yùn)作系統(tǒng)的是職業(yè)的、永恒的官員還是沒(méi)有經(jīng)過(guò)訓(xùn)練的、短時(shí)間的個(gè)人；系統(tǒng)里的成員是否被安排進(jìn)了嚴(yán)格的科層之中；決定是依照技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)制定的還是無(wú)差別的普遍的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。

科層式理想型的官僚體系，達(dá)瑪什卡教授討論到，是這樣一種體系，它以一群在嚴(yán)格的科層制度下的職業(yè)化官員作為標(biāo)志，這些官員根據(jù)技術(shù)化的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)制定決定。協(xié)作式理想型從另一個(gè)方面，鼓勵(lì)依靠世俗的官員，水平狀態(tài)下分布的權(quán)威，在決定爭(zhēng)議時(shí)尋求實(shí)質(zhì)正義的標(biāo)準(zhǔn)。

作者提出的結(jié)構(gòu)分析和理想類型是在領(lǐng)會(huì)了大陸法系和英美法系的沖突與不同的基礎(chǔ)上形成的。在此基礎(chǔ)上，達(dá)瑪什卡分析了大陸法系和英美法系的關(guān)于司法的管理方式的歷史內(nèi)容，他認(rèn)為前者與科層制有著天然的親和力，而后者則對(duì)應(yīng)協(xié)作式理想型。這些親和力似乎產(chǎn)生并且維持了與理想型相聯(lián)系的特征。然后，程序權(quán)威和程序形式之間的相互聯(lián)系在系統(tǒng)樣式中被以進(jìn)一步探討。

2.2政府的職能

考慮到司法的管理結(jié)構(gòu)和權(quán)力組織形式之間緊密的聯(lián)系，達(dá)瑪什卡教授討論了關(guān)于政府職能：回應(yīng)型國(guó)家和能動(dòng)型國(guó)家。前者僅限于提供支持的框架，在這個(gè)框架里每個(gè)個(gè)人追求自己的目標(biāo)。它管理的手段肯定是由自然生成的力量來(lái)實(shí)現(xiàn)自我管理。國(guó)家不會(huì)期望存在國(guó)家利益和個(gè)人利益截然分開(kāi)的情況；沒(méi)有國(guó)家所固有的問(wèn)題，只有社會(huì)和個(gè)人的問(wèn)題。

能動(dòng)型國(guó)家則相反，它的作為不僅僅限于實(shí)行幾項(xiàng)具有推進(jìn)性的政策和福利計(jì)劃，它推行或者朝著一個(gè)全面的理論去努力，這個(gè)理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追求更加美好的生活，而這個(gè)理論也被國(guó)家用作一種包含了物質(zhì)生活和精神生活改善的基本概念。

2.3對(duì)實(shí)際程序系統(tǒng)分析的應(yīng)用

篇（7）

【摘要】WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國(guó)商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對(duì)我國(guó)政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對(duì)我國(guó)行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國(guó)司法體制的條件下，可以通過(guò)在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】WTO行政行為法律規(guī)則司法審查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對(duì)象主要是各成員方（國(guó)）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國(guó)通過(guò)談判簽署的，為國(guó)際商業(yè)活動(dòng)提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國(guó)政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對(duì)各成員國(guó)政府的行政行為進(jìn)行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標(biāo)志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計(jì)。我國(guó)已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書(shū)的要求和我國(guó)的承諾，我們必須嚴(yán)格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國(guó)法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國(guó)國(guó)內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國(guó)的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國(guó)司法部門(mén)實(shí)施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。

1行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國(guó)大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過(guò)馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國(guó)會(huì)立法違憲無(wú)效之先例。時(shí)至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴(kuò)展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國(guó)家所確立的對(duì)行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對(duì)行政行為的合憲性、合法性及公正性進(jìn)行審查，糾正違法行為，并對(duì)其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。國(guó)內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認(rèn)為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政訴訟，它包括對(duì)立法的審查和對(duì)行政行為的審查，對(duì)行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國(guó)的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對(duì)具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問(wèn)題以外的所有司法問(wèn)題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國(guó)其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無(wú)論是英美國(guó)家還是法國(guó)，他們的司法審查都包括對(duì)立法機(jī)關(guān)特別是對(duì)行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點(diǎn)都不同于我國(guó)的行政訴訟，根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認(rèn)為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，依法向人民法院提訟，由人民法院進(jìn)行審理并做出裁判的活動(dòng)；它主要是對(duì)國(guó)家行政主體的具體行政行為是否合法進(jìn)行的審查，是我國(guó)行政審查的主要任務(wù)。

1.1行政行為司法審查的憲法依據(jù)

篇（8）

（一）采取內(nèi)外有別審查"雙軌制"監(jiān)督模式

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定,"人民法院在審理撤銷裁決申請(qǐng)和執(zhí)行裁決時(shí),對(duì)國(guó)內(nèi)仲裁裁決的審查范圍既包括程序?qū)彶?又包括對(duì)認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確的實(shí)體審查,而對(duì)涉外仲裁裁決的審查范圍僅限于程序方面，這種監(jiān)督模式是與國(guó)際慣例是不相符的,對(duì)國(guó)內(nèi)裁決和外國(guó)裁決的審查都是實(shí)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。"不論國(guó)內(nèi)仲裁還是涉外仲裁都是一國(guó)的仲裁的內(nèi)容，在對(duì)仲裁監(jiān)督上這種內(nèi)外有別的審查，體現(xiàn)了一國(guó)法律從制定到實(shí)施上都沒(méi)有統(tǒng)一的模式，給司法造成了不穩(wěn)定的司法環(huán)境，違背了制定該法律的目的.

（二）仲裁裁決設(shè)置的雙重監(jiān)督制度

我國(guó)法律對(duì)仲裁裁決設(shè)置了雙重監(jiān)督制度，即仲裁裁決的申請(qǐng)"撤銷"和"不予執(zhí)行"。不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決是我國(guó)司法對(duì)仲裁監(jiān)督的兩種機(jī)制，既有相同之處，又有鮮明的區(qū)別，導(dǎo)致在仲裁實(shí)務(wù)中的適用常常會(huì)產(chǎn)生沖突。法律適用上的沖突現(xiàn)象:第一，《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的重疊現(xiàn)象"如申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)撤銷裁決被駁回后，可以再申請(qǐng)不予執(zhí)行裁決，或相反先向法院申請(qǐng)不在予執(zhí)行，被駁回再申請(qǐng)撤銷裁決迫使法院中止執(zhí)行。同時(shí)賦予當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷和不予執(zhí)行裁決兩項(xiàng)權(quán)利無(wú)形中造成司法資源的浪費(fèi)。"使得當(dāng)事人的合法權(quán)利沒(méi)有得到法律的保護(hù)，違背了兩部法律當(dāng)初制定的本質(zhì)，第二，"一審終局"與"一裁終局"的矛盾《仲裁法》第59條規(guī)定："當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決之日起6個(gè)月內(nèi)向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院提出。中級(jí)法院經(jīng)審查認(rèn)為仲裁裁決確有予以撤銷情形的，應(yīng)裁定撤銷仲裁裁決。"

完善我國(guó)仲裁司法監(jiān)督制度的建議

（一）統(tǒng)一仲裁的監(jiān)督模式

我國(guó)現(xiàn)行的仲裁實(shí)務(wù)中對(duì)國(guó)際仲裁和國(guó)內(nèi)仲裁的裁決采取了內(nèi)外有別的監(jiān)督模式。我國(guó)仲裁法對(duì)裁決的撤銷與不予執(zhí)行，實(shí)行內(nèi)外有別，差別待遇。會(huì)造成國(guó)內(nèi)仲裁生存空間更為困難，拉大國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)與涉外仲裁機(jī)構(gòu)的差距。此外，內(nèi)外有別，對(duì)當(dāng)事人意思自治也有負(fù)面影響，有違仲裁的基本原則。這些對(duì)我國(guó)仲裁制度發(fā)展來(lái)說(shuō)是不利因素，仲裁制度的發(fā)展將面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在國(guó)內(nèi)仲裁裁決的撤銷程序中進(jìn)行程序與實(shí)體雙重審查，在不予執(zhí)行程序中也進(jìn)行程序與實(shí)體雙重審查。

（二）取消法院對(duì)仲裁裁決的實(shí)體審查

篇（9）

一、國(guó)家司法考試的淵源及現(xiàn)狀

本世紀(jì)初之前，我國(guó)法律職業(yè)化呈多元化發(fā)展，法檢系統(tǒng)及律師行業(yè)各有獨(dú)立的職業(yè)資格考試，且互不認(rèn)同，若要從事跨行業(yè)法律職業(yè)必須“從頭再來(lái)”，此種狀況不利于高等法學(xué)教育的發(fā)展和法律職業(yè)共同體及統(tǒng)一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《檢察官法》經(jīng)人大常委會(huì)修訂頒行，最重要一條修訂即是初任法官、檢察官必須從通過(guò)司法考試，符合任職資格的人員中選拔。2002年初《國(guó)家司法考試施行辦法（試行）》正式生效，并于同年舉行首屆統(tǒng)一司法考試。從此標(biāo)志我國(guó)司法系統(tǒng)人才準(zhǔn)入制度的規(guī)范化和選拔標(biāo)準(zhǔn)的公平、公正化，更有利于我國(guó)法律職業(yè)思維和理念的形成和升華，對(duì)司法機(jī)關(guān)及律師行業(yè)的人員素養(yǎng)的提升提供了一個(gè)量化的平臺(tái)。

（一）司法考試制度對(duì)高校法學(xué)教育及教師職業(yè)的影響

1、我國(guó)政法院校及綜合性大學(xué)法學(xué)專業(yè)是從建國(guó)初廢除國(guó)民政法《六法全書(shū)》，摒棄民國(guó)法統(tǒng)的基礎(chǔ)上成立起來(lái)的，法學(xué)教育幾乎照搬蘇聯(lián)等社會(huì)主義陣營(yíng)的教育理念和模式，重視意識(shí)形態(tài)和國(guó)家，形態(tài)色彩濃厚，缺乏法理性和法系比較性，法學(xué)畢業(yè)生畢業(yè)直接分派到法檢系統(tǒng)從事實(shí)務(wù)工作，由此致使法律工作者大多成為政策的執(zhí)行者而職業(yè)的法律人。期間，司法機(jī)關(guān)權(quán)威遭到踐踏，使本來(lái)步履維艱的法制道路更是雪上加霜。后，部分法學(xué)院校開(kāi)始恢復(fù)，但因?yàn)榍捌诎l(fā)展的迷茫和眼前的法制環(huán)境的嚴(yán)峻，導(dǎo)致法學(xué)教育及法律人才的培養(yǎng)出現(xiàn)浮躁的趨向，甚至出現(xiàn)很多速成型的培養(yǎng)模式，功利色彩濃厚，這在當(dāng)時(shí)對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)確實(shí)起到積極作用，但弊端也逐漸顯露出來(lái)。在此后20多年，法學(xué)高等教育不斷規(guī)范，法檢系統(tǒng)準(zhǔn)入制度也不斷提高并逐漸注重較高的法學(xué)素養(yǎng)，逐漸形成了西政、中政幾個(gè)大的法學(xué)陣營(yíng)格局。但21世紀(jì)初實(shí)行的統(tǒng)一司法考試制度卻使高等法學(xué)教育逐漸偏離主線，，因?yàn)榉▽W(xué)專業(yè)的畢業(yè)生若要在法律職業(yè)舞臺(tái)上有所作為，必須通過(guò)司法考試。因此很多院校開(kāi)始注重功利性和應(yīng)試性，而忽略了基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)和法律人格的培養(yǎng)，使得大學(xué)法學(xué)教育成為應(yīng)試工具，特別是2008年考試政策規(guī)定：在校本科生大三階段即可參加司法考試，這無(wú)疑導(dǎo)致大學(xué)階段就是為了司考教材而學(xué)習(xí)，至于司考背后是什么似乎已無(wú)意義。其因缺乏獨(dú)立的法理思維，大學(xué)四年的系統(tǒng)學(xué)習(xí)似乎只為司法考試，從而造就很多會(huì)考試而不會(huì)學(xué)習(xí)的“高素質(zhì)人才”，這對(duì)今后司法精英化的發(fā)展是一個(gè)桎枯，也和司法考試設(shè)立的初衷相違背。

2、教師行業(yè)因其職業(yè)特點(diǎn)，交際面狹窄，個(gè)人的獨(dú)立面不容易表現(xiàn)，所以教師職業(yè)雖然是個(gè)穩(wěn)定的職業(yè)，但教師心態(tài)并不穩(wěn)，又因現(xiàn)在司法考試及公務(wù)員考試條件比較寬松，所以很多年輕的老師多數(shù)抱著“跳躍”的心態(tài)在工作，因此很多老師相當(dāng)多的精力不是放在學(xué)生身上和教學(xué)、課題研究上，而是把大量精力花費(fèi)在司法考試上和公務(wù)員考試上，導(dǎo)致教師隊(duì)伍不穩(wěn)，階層脫節(jié)，難以培養(yǎng)骨干力量。教師出身的占了每年公考和司考相當(dāng)大的比例，在國(guó)家機(jī)關(guān)越來(lái)越要求社會(huì)在職經(jīng)歷的情況下這個(gè)現(xiàn)狀不失為一個(gè)豐厚的資源備選。但是實(shí)踐中一些不足也逐漸凸顯出來(lái)。尤其在司法機(jī)關(guān)，這種缺陷比較明顯。因?yàn)榻處熜袠I(yè)的特殊性，在應(yīng)試上要比應(yīng)屆畢業(yè)生有更大的優(yōu)勢(shì)，所以每年的司法考試“狀元”幾乎全是教師出身，動(dòng)輒430分、430分。然后再?gòu)氖侣蓭熜袠I(yè)或者通過(guò)公務(wù)員考試進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，但在司法實(shí)務(wù)中，這些高分狀元們卻顯得力不從心。究其原因，司法考試的單純應(yīng)試性讓他們掌握了答對(duì)題的規(guī)律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一個(gè)理工科出身背了三個(gè)月輔導(dǎo)資料竟也高分通過(guò)，這不能不說(shuō)是現(xiàn)行司法考試注重應(yīng)試性和表現(xiàn)出工具性的一個(gè)弊端。

（二）司法考試對(duì)法檢系統(tǒng)的影響

自新的《法官法》及《檢察官法》頒行，法檢獨(dú)立的資格考試被取消，法官、檢察官資格晉級(jí)必須通過(guò)司法考試，在中國(guó)法治建設(shè)是個(gè)質(zhì)的飛躍。但也遺留下來(lái)一些問(wèn)題，即改革之前已在法檢系統(tǒng)工作尚未任命的干警不得不面對(duì)和新進(jìn)干警同一起點(diǎn)的問(wèn)題，有些工作多年的干警，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)非常豐富，但因精力和應(yīng)試能力較弱，始終跨不過(guò)司法考試的門(mén)檻，給很多法檢機(jī)關(guān)造成“能用的人不合格”的尷尬局面，而年輕的法官、檢察官又缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，造成“業(yè)務(wù)斷層”。這是特殊階段的局部特寫(xiě)，但也需要引起足夠的重視。筆者在實(shí)務(wù)中即可感覺(jué)到，年輕檢察官有深厚的學(xué)理基礎(chǔ)和敏銳的邏輯思維，但缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)務(wù)中難免會(huì)現(xiàn)一些失誤，但很多沒(méi)有法律資格的老干警有非常豐富的社會(huì)閱歷和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，如果有老干警的幫教，送上一段路，會(huì)少走一些彎路。對(duì)年輕干警樹(shù)立正確的價(jià)值觀也有很大的引導(dǎo)作用。

二、對(duì)大學(xué)教育模式與司法考試制度的關(guān)系的初步探討

司法考試主要是從接受過(guò)法學(xué)教育的人才中選拔應(yīng)用型法律人才，而應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)主要是通過(guò)法學(xué)本科教育來(lái)完成。因此，司法考試不可避免地會(huì)對(duì)我國(guó)法學(xué)本科教育產(chǎn)生重大影響，要求法學(xué)本科教育尊重司法考試的本質(zhì)與規(guī)律，滿足法律職業(yè)對(duì)法律人才的需求，加快法學(xué)本科教育的改革步伐，實(shí)現(xiàn)法學(xué)本科教育與司法考試的良性互動(dòng)，最大限度地發(fā)揮司法考試對(duì)法學(xué)本科教育的正效應(yīng)。

1、更新法學(xué)本科教育的觀念法學(xué)教育中至關(guān)重要的一環(huán)是觀念的更新，由于司法考試對(duì)法律職業(yè)提供的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)的法學(xué)教育的重點(diǎn)應(yīng)該是法律本科教育。法學(xué)本科教育主要對(duì)應(yīng)法律應(yīng)用人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等。我國(guó)傳統(tǒng)的教育理念是精英教育理念，著力塑造“高級(jí)專門(mén)人才”，注重對(duì)學(xué)生的專業(yè)知識(shí)和道德品質(zhì)的培養(yǎng)，導(dǎo)致傳統(tǒng)的法學(xué)本科教育普遍存在的法學(xué)教育與職業(yè)教育脫節(jié)，理論教學(xué)與法律實(shí)踐脫離，法學(xué)專業(yè)本科生缺乏實(shí)際操作技能的訓(xùn)練、解決實(shí)際問(wèn)題的能力差等現(xiàn)象。要改變這種狀況，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)采用精英教育與職業(yè)教育相結(jié)合的素質(zhì)教育理念，在注重對(duì)學(xué)生的專業(yè)知識(shí)和道德品質(zhì)培養(yǎng)的同時(shí)，要注重對(duì)學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)技能的培養(yǎng)，提高學(xué)生運(yùn)用專業(yè)知識(shí)從事法律職業(yè)的能力為應(yīng)對(duì)司法考試的需要，要實(shí)現(xiàn)師生原有角色的轉(zhuǎn)變，并革新教學(xué)的方式、方法。教師角色應(yīng)從知識(shí)的權(quán)威向知識(shí)的組織者轉(zhuǎn)換、從知識(shí)的灌輸者向?qū)W習(xí)的促進(jìn)者轉(zhuǎn)變；學(xué)生角色從知識(shí)的被動(dòng)學(xué)習(xí)者向知識(shí)的主動(dòng)探索者轉(zhuǎn)變。據(jù)此，學(xué)生和老師的關(guān)系是知識(shí)交往的主體性的伙伴關(guān)系。知識(shí)教學(xué)從“知識(shí)傳授”轉(zhuǎn)換為“知識(shí)對(duì)話”，既可激活教師的教育智慧，又可催聲學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。必須注重啟發(fā)式、探討式等有益于培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考能力和創(chuàng)新能力的方式，采用“問(wèn)題研討”、“案例教學(xué)”、“診所式教學(xué)”、“模擬法庭”等教學(xué)方法，啟發(fā)和引導(dǎo)學(xué)生思考和解決現(xiàn)實(shí)生活中的法律問(wèn)題，分析和評(píng)價(jià)實(shí)踐中的典型案例，熟悉法律條文的內(nèi)容，領(lǐng)會(huì)法律的精神實(shí)質(zhì)，掌握適用法律的技巧，以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主觀能動(dòng)性，重視對(duì)學(xué)生獲取知識(shí)和運(yùn)用知識(shí)能力的培養(yǎng)，提高學(xué)生的職業(yè)技能。

2、因法律職業(yè)需要的是理論與實(shí)踐相結(jié)合的學(xué)生，法學(xué)本科專業(yè)課程的教學(xué)內(nèi)容要緊密結(jié)合聯(lián)系司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)際，因此，還必須改變我國(guó)目前高校教師隊(duì)伍較為封閉，與系統(tǒng)外部交流過(guò)少的狀況，在學(xué)校和法律實(shí)務(wù)部門(mén)之間建立靈活的人員交流機(jī)制，使法學(xué)教師定期有機(jī)會(huì)參加司法實(shí)務(wù)工作，并聘請(qǐng)優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職或?qū)Ｂ毥處煟υ炀鸵恢Ъ扔懈叱姆▽W(xué)理論水平，又深諳法律實(shí)務(wù)的法學(xué)教師隊(duì)伍，以為法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的優(yōu)化提供師資隊(duì)伍保障。

司法考試影響著法學(xué)本科教育，法學(xué)本科教育要應(yīng)對(duì)司法考試，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。但不是要把法學(xué)本科教育變成“應(yīng)試教育”，而是要以司法考試為契機(jī)，推動(dòng)法學(xué)本科教育理念、模式、內(nèi)容與方法等方面的變革與創(chuàng)新，培養(yǎng)適應(yīng)社會(huì)需求的全面發(fā)展的人才，不僅使學(xué)生具備法律從業(yè)者所應(yīng)有的綜合素質(zhì)，同時(shí)還要培養(yǎng)學(xué)生的從事法律職業(yè)所必備的智識(shí)和能力。

三、司法考試與高校畢業(yè)生及社會(huì)在職人員的關(guān)系

司法考試從一定層面上為大家公平競(jìng)爭(zhēng)提供了一個(gè)公正的平臺(tái)，其體現(xiàn)兼容并包的準(zhǔn)入門(mén)檻也為我國(guó)法律職業(yè)增添了不少色彩。但是在目前畢業(yè)生就業(yè)環(huán)境極為嚴(yán)峻的情況下，應(yīng)當(dāng)有意識(shí)的傾斜于此。社會(huì)在職人員的在工作上首先是有保障的，他們參加司考和公考為了是更有所作為，而在此情況下高校畢業(yè)生與其競(jìng)爭(zhēng)并不占優(yōu)勢(shì)，在公務(wù)員考試中此種情況表現(xiàn)的比較突出。從近幾年司考報(bào)名統(tǒng)計(jì)來(lái)看，全國(guó)近六百所高校有法學(xué)專業(yè)，法學(xué)畢業(yè)生在逐年增加，就業(yè)也日益困難。限定考試主體資格，要求報(bào)名者須具有法學(xué)本科教育背景，在一定程度上可以避免法學(xué)教育備選資源的浪費(fèi)，另一方面可以限定行業(yè)穩(wěn)定，避免行業(yè)間頻繁“遷徙”，比如教師隊(duì)伍可以要求其工作滿三年才可參加司法考試，五年才可參加公務(wù)員考試。針對(duì)招考進(jìn)法檢系統(tǒng)通過(guò)司法考試的非法本專業(yè)人員司法實(shí)務(wù)層面暴露出來(lái)的一些問(wèn)題，可以要求非法本專業(yè)通過(guò)司法考試后，須到律師事務(wù)所見(jiàn)習(xí)滿兩年才有資格報(bào)考法檢系統(tǒng)。針對(duì)中西部地區(qū)欠發(fā)達(dá)地區(qū)律法職業(yè)人才嚴(yán)重匱乏的現(xiàn)象，中央也實(shí)行了特殊的照顧政策，中西部地區(qū)報(bào)考條件降為法律專科學(xué)歷，同時(shí)分?jǐn)?shù)上也有所降低。但根據(jù)中央2008年底的《司法改革意見(jiàn)》精神：適當(dāng)放寬西部司考報(bào)名條件并相應(yīng)降低合格線，在新疆、等地單獨(dú)組織在職法律職業(yè)考試試點(diǎn)，完善司考通過(guò)制度，完善從普通高校畢業(yè)生中招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試和司法考試合并進(jìn)行。我們應(yīng)該深刻領(lǐng)會(huì)中央《司法改革意見(jiàn)》，針對(duì)中西部的法檢斷層現(xiàn)象有更深刻的認(rèn)識(shí)，并在立法上細(xì)化，改變西部法檢系統(tǒng)僵化的人事布局，提高整體執(zhí)法素養(yǎng)。

四、完善司法考試改革的探索

1、目前司法考試是有最高法、最高檢及司法部共同組織的，以司法部為主。不同部門(mén)利益沖突在所難免，每年的試題及答案也都引發(fā)了大量爭(zhēng)議，詬病頗多，一定程度上影響了司考的權(quán)威性。因此司法考試領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的組成應(yīng)當(dāng)最大限度的體現(xiàn)公平，不能只有“一家之言”，應(yīng)當(dāng)成立專門(mén)的司考組織機(jī)構(gòu)，吸納學(xué)理性研究人士及司法實(shí)務(wù)人士參與其中，應(yīng)當(dāng)盡量選用通說(shuō)，避免爭(zhēng)議問(wèn)題的出現(xiàn)，并完善答案復(fù)議程序的透明化，最大限度的做到公開(kāi)、公平、公正。鑒于司法考試和公務(wù)員考試相脫節(jié)，原則上法官、檢察官應(yīng)從通過(guò)司法考試的優(yōu)秀人才中選任，而實(shí)踐中若要成為法檢機(jī)關(guān)工作人員還要通過(guò)公務(wù)員考試，而律師行業(yè)卻只需“一卷永逸”，這在一定程度上會(huì)否定司法考試的權(quán)威性，而更多帶有工具性。因此應(yīng)當(dāng)改善這種狀況，根據(jù)中央《司法改革意見(jiàn)》精神，完善從高校法學(xué)專業(yè)及相關(guān)專業(yè)畢業(yè)生招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試與司法考試合并。因此可以從法規(guī)角度細(xì)化，針對(duì)法檢系統(tǒng)，可以分類別招考。對(duì)業(yè)務(wù)類司法人員，比如法官、檢察官可以通過(guò)合并司法考試和公務(wù)員考試擇優(yōu)選拔，作為法官、檢察官預(yù)備人員，并經(jīng)過(guò)兩年審判或檢察工作以后，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)考核任命為法官、檢察官。而非業(yè)務(wù)類人才招錄應(yīng)當(dāng)并入統(tǒng)一公務(wù)員考試中，按行政機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)錄用。

2、改革司法考試模式，分階段累進(jìn)通過(guò)

近年來(lái)，關(guān)于司考取消一次性考試的消息很多，但都未得到官方證實(shí)，個(gè)中原因不得而知。但目前“一卷定終身”的考試模式確實(shí)存在很多弊端，考試次數(shù)越少，結(jié)果的偶然性越大，一次性考試增大了非法律出身者僥幸過(guò)關(guān)的可能性。而在實(shí)務(wù)中這種弊端也較突出，有些所謂高分通過(guò)的非法律出身者竟然不會(huì)寫(xiě)狀，問(wèn)其原因，答曰，我只知道按答案去套，別的就什么不知道了，在法檢業(yè)務(wù)中這種不足也有表現(xiàn)。有學(xué)者建議引用日韓等國(guó)的累進(jìn)考試制度，避免一次通過(guò)的僥幸心理。因各國(guó)國(guó)情不同，社會(huì)制度不能照搬套用，但日韓等國(guó)多年司法考試制度的實(shí)踐和理念確實(shí)值得我們借鑒。日本司法考試分兩次進(jìn)行,第一次考試主要是針對(duì)不具備大學(xué)本科學(xué)歷所應(yīng)該具備的知識(shí)能力者，采用單一選擇和論文的方法進(jìn)行。第二次考試是針對(duì)通過(guò)第一次考試和可以免除參加第一次考試者。第二次考試分為三個(gè)階段:第一階段內(nèi)容涉及憲法、民法和刑法三個(gè)科目，合格者方有資格參加第二階段考試,第二階段考試以論文方式進(jìn)行，考試內(nèi)容涉及憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法；合格者方有資格參加第三階段考試,第三階段以口試的方式進(jìn)行,考試內(nèi)容涉及憲法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法五個(gè)科目。最后一個(gè)階段的考試成績(jī)未合格的,其第二次考試前兩個(gè)階段的成績(jī)不予保留。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法考試(其稱為法官、檢察官、律師考試)分為三試,第一試和第二試為筆試,第三試為口試。第一試未錄取者,不得應(yīng)第二試;第二試未錄取者,不得應(yīng)第三試。第一試和第二試的錄取資格均不予保留。第一試結(jié)束后,擇優(yōu)錄取實(shí)考人數(shù)的百分之五十參加第二試。第二試結(jié)束后,擇優(yōu)錄取參加第二試人數(shù)的百分之十六(確定具體人數(shù)時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮法院、檢察院當(dāng)年需要增加的法官、檢察官的人數(shù))參加第三試。第三試為口試,主要是考察應(yīng)試者的專業(yè)知識(shí)和表達(dá)能力。考試的總成績(jī)以第二試和第三試的成績(jī)計(jì)算,其中第二試成績(jī)占百分之九十,第三試成績(jī)占百分之十,依總成績(jī)之高低,擇優(yōu)錄取。但第三試成績(jī)未滿六十分者,仍不予錄取。

鑒于我國(guó)大陸具體國(guó)情組織三次以上累進(jìn)考試不符合實(shí)際，但經(jīng)過(guò)7年的司考實(shí)踐探索，在我國(guó)逐步建立起兩次累進(jìn)考試制度。第一次為筆試，以基本法為主，注重“通說(shuō)”，回避爭(zhēng)議問(wèn)題，主要考察基礎(chǔ)法學(xué)理論，適當(dāng)減少政論性試題，并適當(dāng)設(shè)置每卷及格線；第一次考試考試合格者有資格參加第二次考試，第二次為筆試加面試，筆試內(nèi)容以非基本法及實(shí)務(wù)案例為主；考試合格者有資格進(jìn)入面試，面試主要考察法律思維能力及個(gè)人素養(yǎng)。面試合格者，按比例折合筆試總分和面試總分，然后從高到底劃出及格分?jǐn)?shù)線。針對(duì)我國(guó)通過(guò)司法考試并不能直接從事司法工作的情況，根據(jù)中央《司法改革意見(jiàn)》精神，完善從高校法學(xué)專業(yè)及相關(guān)專業(yè)畢業(yè)生招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試與司法考試合并，因此法檢系統(tǒng)的公務(wù)員考試可以放在第二次司法考試之后，將司考成績(jī)（合格線以上）與公務(wù)員成績(jī)按比例折合，從高到低擇優(yōu)錄用。這樣要成為法官、檢察官預(yù)備人選就比從事律師行業(yè)多了一次法檢公務(wù)員招錄考試，但其又不同于現(xiàn)行司法考試和公務(wù)員考試互不交叉的狀況。

五、結(jié)語(yǔ)

縱觀我國(guó)法治道路的進(jìn)程，我們可以發(fā)現(xiàn)，從建國(guó)以來(lái)我國(guó)的法治建設(shè)就道路曲折，但總體是不斷發(fā)展，不斷創(chuàng)新的。特別是改革開(kāi)發(fā)以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)得到長(zhǎng)足發(fā)展，法治氛圍也愈加濃厚。憲法修正案首次提出人權(quán)概念，這是歷史上是絕無(wú)僅有的，是我國(guó)依法治國(guó)理念的深化，因此對(duì)政法機(jī)關(guān)的執(zhí)法理念和人員素質(zhì)提出了更高的要求。所以我們的司法職業(yè)準(zhǔn)入制度要不斷完善，與時(shí)俱進(jìn)，通過(guò)合理的制度和規(guī)范保證司法機(jī)關(guān)理性執(zhí)法、文明執(zhí)法。

參考文獻(xiàn)：

[1]石勇冒朋舉.對(duì)我國(guó)司法考試制度的思考[J].當(dāng)代學(xué)術(shù)論壇.2009.(5):82

篇（10）

（一）公司注冊(cè)資本對(duì)公司成立的影響公司資本是公司獨(dú)立人格與獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的必要條件，決定公司存在的意義，股東因履行出資義務(wù)向公司交付的任何財(cái)產(chǎn)，自公司設(shè)立后便已轉(zhuǎn)變?yōu)楣惊?dú)立的資產(chǎn)，法律上來(lái)說(shuō)股東對(duì)其已不再享有法律上的支配權(quán)。新《公司法》除特殊領(lǐng)域外，取消了一般情形下的法定最低資本額，但并未取消公司注冊(cè)資本，公司設(shè)立時(shí)仍需登記全體股東認(rèn)繳的出資額，轉(zhuǎn)變成為“一次認(rèn)繳，分期實(shí)繳”，股東依據(jù)意思自治原則，自由約定公司注冊(cè)資本的認(rèn)繳出資額、出資期限、首次實(shí)繳出資額及出資比例、末次實(shí)繳出資的期限，股東可自由決定注冊(cè)資本的實(shí)繳期限，發(fā)起人在辦理公司設(shè)立登記時(shí)，無(wú)需再提交驗(yàn)資報(bào)告及實(shí)收資本。〔7〕對(duì)貨幣出資金額占注冊(cè)資本的最低比例限制也進(jìn)一步放寬，不再限定貨幣出資的最低比例，允許股東出資全部采用非貨幣形式。由于繳付資本時(shí)不需要再提交驗(yàn)資報(bào)告，導(dǎo)致對(duì)于未經(jīng)驗(yàn)資的實(shí)繳資本的價(jià)值認(rèn)定問(wèn)題，如何認(rèn)定出資股東完全、適當(dāng)?shù)穆男辛顺鲑Y義務(wù)？實(shí)務(wù)中也可能出現(xiàn)由于股東無(wú)法提交驗(yàn)資報(bào)告，轉(zhuǎn)而提交銀行進(jìn)帳單、轉(zhuǎn)帳單、權(quán)屬變更登記證明、收據(jù)等材料證明自己履行了出資義務(wù)，當(dāng)事人的舉證難度與法院審理案件的難度也會(huì)隨之增加。我國(guó)《公司法》未規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效之訴，只針對(duì)提交虛假材料取得公司登記的行為，規(guī)定撤銷公司登記的行政處罰，但撤銷登記的法律效果與注銷登記并不相同。放寬公司資本制度管制，公司的成立不以股東實(shí)際出資為必要條件，降低了市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻與公司設(shè)立的難度，公司設(shè)立更方便簡(jiǎn)捷，增加了股東的自治利益。

（二）股東未履行或未完全履行出資義務(wù)以及抽逃出資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任公司作為團(tuán)體，由成員———股東組成，沒(méi)有成員的團(tuán)體不可能具備成為獨(dú)立權(quán)利主體的資格。公司是兼具人合性與資合性的組織，人合性最直接的體現(xiàn)就是股東，公司股東進(jìn)行投資，公司社團(tuán)法人才得以成立。取消法定最低注冊(cè)資本制度，實(shí)行公司注冊(cè)資本認(rèn)繳制，強(qiáng)化了公司注冊(cè)資本的股東自治屬性，不要求股東在公司設(shè)立時(shí)即時(shí)給付出資財(cái)產(chǎn)，也未限定股東首期實(shí)際繳納出資的期限、數(shù)額、認(rèn)繳出資的期數(shù)及末期實(shí)際繳納出資的期限，但并不意味著股東出資義務(wù)的解除，更不代表股東無(wú)需再承擔(dān)出資責(zé)任。注冊(cè)資本認(rèn)繳制并不導(dǎo)致股東出資義務(wù)和范圍的改變，股東仍需承擔(dān)公司整體注冊(cè)資本項(xiàng)下的出資義務(wù)，只是具體履行出資義務(wù)的時(shí)間與期限可由公司股東自主決定。公司設(shè)立時(shí)，股東自主決定認(rèn)繳的出資范圍之和構(gòu)成公司自我設(shè)定的注冊(cè)資本，該注冊(cè)資本雖在公司設(shè)立之時(shí)，可能股東并未實(shí)際出資，只是一個(gè)名義上的數(shù)額，但一經(jīng)確定并經(jīng)注冊(cè)登記，即產(chǎn)生了股東對(duì)于公司的出資義務(wù)。因公司注冊(cè)登記事項(xiàng)具有公示效力，該義務(wù)從最初公司未設(shè)立時(shí)股東之間的約定義務(wù)，轉(zhuǎn)變成一種法定義務(wù)。股東認(rèn)繳出資形成公司的注冊(cè)資本后，其是否繳納出資、是否足額繳納出資或故意遲延繳納出資，影響股東對(duì)于公司的出資義務(wù)及相應(yīng)的出資責(zé)任。投資者讓渡了投資財(cái)產(chǎn)所有權(quán)換取公司股東的股權(quán)并獲得股東資格，享有股東對(duì)公司投資形成的權(quán)益。同樣，股東如果不真實(shí)投資，則應(yīng)對(duì)虛假投資的法律后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。〔股東未履行或未完全履行出資義務(wù)的情況下，極易造成公司因缺乏正常經(jīng)營(yíng)必須的資本從而導(dǎo)致公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)與公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)能力的脫節(jié)，產(chǎn)生對(duì)債權(quán)人合法利益損害的潛在風(fēng)險(xiǎn)。由此也產(chǎn)生了股東與股東之間、股東與公司之間、公司債權(quán)人與股東之間的法律關(guān)系。股東違反出資義務(wù)的情況下，公司可要求股東履行其出資義務(wù)并承擔(dān)延遲履行的相應(yīng)損害賠償責(zé)任。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法司法解釋（三）》”）第13條的規(guī)定，股東未履行出資義務(wù)，公司或其他股東請(qǐng)求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。股東依約按期、足額履行出資義務(wù)，轉(zhuǎn)移對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，是股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任的前提條件。若股東違背此義務(wù)，造成公司資本顯著不足的，可能引發(fā)“公司法人人格否認(rèn)制度”的適用。依《公司法》的規(guī)定，股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司股東未履行出資義務(wù)的情況下，債權(quán)人可據(jù)此依“債權(quán)人代位權(quán)”尋求救濟(jì)。股東在認(rèn)繳資本制下，注冊(cè)資本的出資義務(wù)的時(shí)間與期限由股東自由決定，這就產(chǎn)生了如何認(rèn)定股東未履行或未完全履行出資義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。公司注冊(cè)資本的數(shù)額與繳付期限由股東在公司章程中確定，股東的實(shí)繳資本決定了股東出資義務(wù)的履行情況，股東未按約定或公司章程規(guī)定的數(shù)額與繳付期限向公司實(shí)際繳付出資財(cái)產(chǎn)的，為未履行出資義務(wù)。如果股東將注冊(cè)資本的實(shí)繳期限約定為長(zhǎng)于公司營(yíng)業(yè)期限或無(wú)期限的，應(yīng)認(rèn)定為股東惡意逃避出資義務(wù)的表現(xiàn)。股東履行出資義務(wù)，將出資財(cái)產(chǎn)繳納給公司后，該財(cái)產(chǎn)已成為公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，股東獲得公司股權(quán)，對(duì)該財(cái)產(chǎn)不再具有所有權(quán)。嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，用“抽逃出資”的術(shù)語(yǔ)是對(duì)于此種行為的一種樸素直觀描述，股東實(shí)際繳納出資后，該財(cái)產(chǎn)已然是公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，其只是來(lái)源于股東的出資，但就被侵犯時(shí)客體的狀態(tài)而言，其已不再是股東的出資，而是公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)益。使用“抽逃出資”也容易導(dǎo)致人產(chǎn)生一種直觀的錯(cuò)覺(jué)，即股東出資后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分財(cái)產(chǎn)的出資義務(wù)，相應(yīng)的應(yīng)承擔(dān)出資義務(wù)未履行或未履行完全的責(zé)任，但顯然這種想法是一種誤解。股東出資后再對(duì)此財(cái)產(chǎn)進(jìn)行個(gè)人的占有、使用、收益、處分，構(gòu)成對(duì)公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，對(duì)抽逃出資行為的界定節(jié)點(diǎn)為股東實(shí)際繳納出資財(cái)產(chǎn)給公司之日起，因該日之后，該財(cái)產(chǎn)不再屬于股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而是公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。《公司法司法解釋（三）》對(duì)于構(gòu)成“抽逃出資”的行為定性及法律責(zé)任作出了規(guī)定。公司股東所享有的股東權(quán)源于其認(rèn)繳公司注冊(cè)資本的行為，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，對(duì)股東出資的要求是“有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額”；設(shè)立股份有限公司，對(duì)股東出資的要求為“有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額或募集的實(shí)收股本總額”。由此可見(jiàn)，股東是否實(shí)繳公司注冊(cè)資本并不影響其股東地位的取得。但是股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，可能引發(fā)其股東資格受限制、被解除的結(jié)果。依據(jù)《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司可以以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格。

（三）公司登記事項(xiàng)在股東身份和民事責(zé)任認(rèn)定中的功能公司股東身份應(yīng)在工商部門(mén)依法辦理相關(guān)登記手續(xù)，對(duì)社會(huì)公眾公示其身份，使債權(quán)人與交易相對(duì)人對(duì)公司股東情況有一定了解。根據(jù)商事登記制度改革“寬進(jìn)嚴(yán)出”的思路，簡(jiǎn)化登記前置審批手續(xù)和事項(xiàng)，改革審批流程，商事主體登記與經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目審批相分離。注冊(cè)登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提交的材料及事項(xiàng)進(jìn)行形式審查，不再審查申請(qǐng)人所提交的材料及事項(xiàng)的真實(shí)性，公司注冊(cè)登記時(shí)的申請(qǐng)材料、申請(qǐng)事項(xiàng)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、實(shí)收資本繳納情況等的真實(shí)性由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，不排除可能出現(xiàn)部分申請(qǐng)人提供虛假材料申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記的情形，如冒用他人身份注冊(cè)為公司股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓未及時(shí)辦理變更登記、隱名股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)、違反國(guó)家限制和特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定進(jìn)行登記等問(wèn)題。涉及到股東身份的取得與認(rèn)定問(wèn)題，關(guān)于股東地位的取得，我國(guó)學(xué)界與實(shí)務(wù)界有三種不同的觀點(diǎn)：出資要件說(shuō)，出資與外觀形式共同具備說(shuō)、外觀形式要件說(shuō)。從《公司法》關(guān)于公司股東地位的取得來(lái)看，我國(guó)《公司法》對(duì)于公司股東地位的認(rèn)定為股東認(rèn)繳公司注冊(cè)資本，是否實(shí)際履行出資義務(wù)并不影響股東身份取得的效果，股東地位的取得應(yīng)為“外觀形式要件說(shuō)”。上述問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于，商事登記改革后公司登記事項(xiàng)的法律效力認(rèn)定問(wèn)題，商事登記事項(xiàng)在商事公開(kāi)平臺(tái)向社會(huì)公眾公示，在形式審查的情形下，商事登記是否仍具有公信力，善意相對(duì)人基于對(duì)商事登記事項(xiàng)的信賴?yán)婺芊竦玫胶戏ūＷo(hù)，相關(guān)糾紛中舉證責(zé)任如何分配。

（四）公司年檢制度的廢除對(duì)公司管理狀況和主體資格認(rèn)定的影響公司年檢制度是工商管理部門(mén)依法按年度對(duì)公司資質(zhì)進(jìn)行復(fù)核，確定公司次年是否可以繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的制度。通過(guò)公司年檢，主要是審核已登記的企業(yè)是否合法經(jīng)營(yíng)、是否仍具有繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的能力，其中一個(gè)重要內(nèi)容是對(duì)公司注冊(cè)資本的年檢。公司設(shè)立成功后，以往的做法是通過(guò)工商年檢制度審核公司保持公司注冊(cè)資本的確定性，注冊(cè)資本被認(rèn)為是債權(quán)人利益保護(hù)的最低屏障。自2014年3月1日起，工商總局在全國(guó)范圍停止對(duì)企業(yè)的年檢，公司年檢制度改為年度報(bào)告?zhèn)浒腹局贫龋髽I(yè)應(yīng)在每年上半年向工商行政管理部門(mén)報(bào)送企業(yè)上一年度的年度報(bào)告。將企業(yè)登記備案、年度報(bào)告、資質(zhì)資格等通過(guò)市場(chǎng)主體信用信息系統(tǒng)予以公示，任何單位和個(gè)人均可查詢，使企業(yè)相關(guān)信息透明化。建立公平規(guī)范的抽查制度，克服檢查的隨意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年檢制度的廢除減輕了公司的運(yùn)營(yíng)負(fù)擔(dān)，淡化了公司登記機(jī)關(guān)對(duì)于公司的監(jiān)督檢查權(quán)責(zé)，改變了以往過(guò)時(shí)不報(bào)年檢，可能受到吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照處分的情況。據(jù)深圳商事登記改革的情況，商事主體應(yīng)當(dāng)向商事登記機(jī)關(guān)提交年度報(bào)告，年度報(bào)告包括商事主體的登記事項(xiàng)、備案事項(xiàng)、注冊(cè)資本實(shí)繳情況、年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，商事主體對(duì)年度報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。商事登記機(jī)關(guān)及相應(yīng)部門(mén)應(yīng)通過(guò)信息平臺(tái)公示商事主體登記、備案、許可審批、監(jiān)管等信息。相較于公司章程中關(guān)于公司資本信息的反映，年度報(bào)告中關(guān)于公司擁有的實(shí)繳資本數(shù)額等動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)更具實(shí)時(shí)性，可以準(zhǔn)確的反映公司在年度報(bào)告對(duì)應(yīng)會(huì)計(jì)年度的凈資產(chǎn)數(shù)額與總資產(chǎn)構(gòu)成情況、經(jīng)營(yíng)情況，進(jìn)而對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力與信用水平進(jìn)行合理評(píng)估。社會(huì)公眾可以通過(guò)公示平臺(tái)，了解公司的相關(guān)營(yíng)業(yè)資訊及財(cái)產(chǎn)狀況，對(duì)公司的信用能力進(jìn)行評(píng)估，預(yù)測(cè)與其交易的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，由于年度報(bào)告由商事主體提供，如果商事主體提供虛假的材料作為備案事項(xiàng)記載于信息平臺(tái)，合同相對(duì)人基于對(duì)信息平臺(tái)記載信息的信任而與該公司簽訂合同，提供虛假信息的商事主體構(gòu)成欺詐，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)商事主體資格取得是否需以商事登記為要件，現(xiàn)代商事登記制度分為強(qiáng)制登記主義與任意登記主義。我國(guó)目前是強(qiáng)制登記主義，凡是從事工商經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的任何組織和個(gè)人，都必須履行登記手續(xù)，方能開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，商事登記這一創(chuàng)設(shè)商事主體的法律事實(shí)決定著商事主體商事能力的起始與特定商事主體的具體營(yíng)業(yè)范圍。將主體資格與經(jīng)營(yíng)資格融為一體，營(yíng)業(yè)執(zhí)照具備雙重證明功能。取消公司年檢制度并未取消公司登記制度，并未變更公司主體資格的取得方式，只是對(duì)于公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)資格的審核方式作出了變更。

二、有效解決司法疑難問(wèn)題的若干思路

（一）以專業(yè)化審判化解糾紛公司資本制度改革與商事登記制度改革的推行，可能導(dǎo)致有關(guān)糾紛以訴訟形式涌入法院，且案件數(shù)量可能大幅增長(zhǎng)，股東不履行出資義務(wù)或不完全履行出資義務(wù)、關(guān)聯(lián)交易等領(lǐng)域也可能涌現(xiàn)出新情況、新問(wèn)題。當(dāng)前商事登記立法較為分散，商事登記中的申請(qǐng)事項(xiàng)等材料由申請(qǐng)人自行提供，登記機(jī)關(guān)不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核，在申請(qǐng)人提供的材料與實(shí)際情況不符時(shí)，訴訟中也會(huì)因此出現(xiàn)送達(dá)難、取證、認(rèn)證難的問(wèn)題，增加實(shí)體處理的難度，且涉及眾多商事登記實(shí)踐操作知識(shí)。公司法人人格否定等問(wèn)題專業(yè)性強(qiáng)，不僅需要熟悉公司法律具體制度安排，更涉及商事審判理念的轉(zhuǎn)變，需要深刻體會(huì)和把握審判理念所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值倫理和立法預(yù)期目標(biāo)。因此，為了更好的實(shí)現(xiàn)公司資本制度改革的價(jià)值，提高此類案件的審理效率，培養(yǎng)專業(yè)化審判隊(duì)伍，相對(duì)統(tǒng)一裁判尺度與裁判標(biāo)準(zhǔn)，取得更好的裁判效果，應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)毓景l(fā)展情況、涉訴案件實(shí)際情況，構(gòu)建專業(yè)合議庭妥善處理該類糾紛。

（二）完善公司法人人格否定制度公司資本制度具備協(xié)調(diào)公司股東和債權(quán)人利益的雙重功能，雖然當(dāng)今公司資本制度的調(diào)整和改革中，呈現(xiàn)公司資本制度擔(dān)保功能的衰弱和融資功能強(qiáng)化的趨勢(shì)，更多的體現(xiàn)出刺激公司增長(zhǎng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功能，注重為投融資提供更多的便利，對(duì)于債權(quán)人的保護(hù)問(wèn)題也提出了新的挑戰(zhàn)。司法實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn)變過(guò)去形成的“涉公司資本的案件都要考慮債權(quán)人利益保護(hù)”的路徑依賴為應(yīng)以注冊(cè)資本的股東自治屬性作為“定紛止?fàn)帯钡某霭l(fā)點(diǎn)。但也要統(tǒng)籌兼顧，關(guān)注債權(quán)人權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，在提高效率的同時(shí)注重交易安全。從相關(guān)配套制度方面強(qiáng)化債權(quán)人權(quán)益保護(hù)機(jī)制的建議。當(dāng)前我國(guó)《公司法》已規(guī)定了“公司法人人格否認(rèn)”制度，該制度作為對(duì)于股東濫用公司法人地位與股東有限責(zé)任的有效規(guī)制，是保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的重要制度，但對(duì)于該制度的適用，在司法實(shí)務(wù)中因債權(quán)人舉證困難、事實(shí)認(rèn)定難等原因，實(shí)踐適用中爭(zhēng)議點(diǎn)較多，暫時(shí)仍保持較為謹(jǐn)慎的立場(chǎng)。筆者認(rèn)為可參照“公司人格混同”制度，最高人民法院通過(guò)指導(dǎo)案例等方式，明確相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題，提高該制度的可操作性與可訴性。

（三）明確出資履行的舉證責(zé)任分配及商事登記平臺(tái)的公信力資本真實(shí)仍是公司資本制度的重要要求，公司資本制度改革并未動(dòng)搖資本真實(shí)的底線。對(duì)于股東認(rèn)繳資本與實(shí)繳資本，都應(yīng)保證其真實(shí)性。股東實(shí)繳資本應(yīng)與其公示或承諾的認(rèn)繳資本額一致。取消股東驗(yàn)資程序，對(duì)未經(jīng)驗(yàn)資的實(shí)繳資本，產(chǎn)生如何證明股東已完全、恰當(dāng)?shù)穆男衅涑鲑Y義務(wù)，相應(yīng)的舉證責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。依照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則”，其他股東或公司債權(quán)人以股東虛假出資為由追究其相應(yīng)責(zé)任的案件中，以往股東可以從工商登記檔案中復(fù)印驗(yàn)資報(bào)告證明自己已履行出資義務(wù)，但今后，認(rèn)繳資本是否驗(yàn)資不再是一個(gè)必須的前置程序，是否對(duì)實(shí)繳資本進(jìn)行驗(yàn)證屬于股東自由決定事項(xiàng)，若股東實(shí)繳出資時(shí)未提交驗(yàn)資報(bào)告，訴訟中，法院審查股東有無(wú)出資，需由主張已實(shí)際出資的股東提交相關(guān)證據(jù)證明自己已履行出資義務(wù)，或者由人民法院委托具有合法資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)該財(cái)產(chǎn)評(píng)估作價(jià)。審判實(shí)務(wù)中，雖然是否驗(yàn)資在實(shí)務(wù)中并不是認(rèn)定是否履行出資義務(wù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但在訴訟過(guò)程中，卻會(huì)影響舉證、調(diào)查取證、質(zhì)證等過(guò)程。無(wú)疑會(huì)加大此類糾紛中當(dāng)事人的舉證難度與工作量，也會(huì)加大法院的審查工作量。商事登記公示的法律效力認(rèn)定與信賴該信息的交易相對(duì)人利益密切相關(guān)，應(yīng)明確其商事登記公示的法律效力，保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，使交易相對(duì)人對(duì)于自身利益有合法預(yù)期。商事登記制度改革后，交易相對(duì)人基于對(duì)商事登記公示平臺(tái)上公示的公司信息、年報(bào)等內(nèi)容的信任，與公司進(jìn)行交易。由于登記機(jī)關(guān)對(duì)商事主體提供的信息僅作形式審查，若公司提供虛假信息等原因?qū)е鹿拘畔⑴c實(shí)際情況不符，應(yīng)由公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。交易相對(duì)人可主張登記事項(xiàng)一經(jīng)公示，便具有公信力、對(duì)抗力，可推定登記事項(xiàng)為正確。即使相關(guān)內(nèi)容存在瑕疵，如公司超越經(jīng)營(yíng)范圍與交易相對(duì)人簽訂合同、年度報(bào)告中提供虛假內(nèi)容夸大自身履約能力、登記上的股東與實(shí)際股東不符等，也應(yīng)保護(hù)善意交易相對(duì)人基于商事登記的公示信息而產(chǎn)生的信賴?yán)妫枪咎岢鼋灰紫鄬?duì)人明知登記事項(xiàng)與事實(shí)不符的抗辯并能提供充分證據(jù)證明。

（四）理順民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的對(duì)接股東違反公司資本制度的行為引發(fā)的責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。資本制度改革后，投融資中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)糾紛也無(wú)法完全杜絕。就民事責(zé)任方面，《公司法》及其司法解釋中都有大量關(guān)于對(duì)股東出資民事責(zé)任認(rèn)定與裁判的規(guī)定，資本制度改革雖然改變了股東出資的方式、期限等，但是并未變更股東出資義務(wù)與股東出資責(zé)任，原有的股東出資責(zé)任和相應(yīng)的爭(zhēng)議裁判規(guī)則也并未有大的改變，仍繼續(xù)適用。但對(duì)于出資責(zé)任追究中形成的新情況、新問(wèn)題，可能需通過(guò)司法解釋的形式進(jìn)一步明確裁判標(biāo)準(zhǔn)。破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責(zé)任的追究不足以產(chǎn)生足夠的震懾力，還必須強(qiáng)化對(duì)資本違法行為的行政處罰。另外，以商事登記機(jī)關(guān)為被告的行政訴訟數(shù)量也可能會(huì)增多，但商事登記改革后，登記機(jī)關(guān)僅對(duì)申請(qǐng)人提供的材料進(jìn)行形式審查，在此情形下，權(quán)利人不應(yīng)以以往登記機(jī)關(guān)的登記行為損害了其利益為由提訟作為維護(hù)其權(quán)益的途徑。資本制度改革后，關(guān)于刑法上虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資的資本犯罪罪名，公司法資本制度改革放松管制后，出現(xiàn)了取消上述三種的建議。但資本制度改革并未根本動(dòng)搖股東的出資義務(wù)與資本真實(shí)原則，當(dāng)前也未對(duì)三種資本罪名予以修訂或廢除，作為資本違法行為最嚴(yán)重的處罰，刑事責(zé)任當(dāng)前仍適用。應(yīng)理順三種法律責(zé)任之間的關(guān)系，健全債權(quán)人保護(hù)機(jī)制，建設(shè)寬進(jìn)嚴(yán)出的制度。

三、倡導(dǎo)誠(chéng)信有序市場(chǎng)秩序的司法建議

建立誠(chéng)信有序的市場(chǎng)秩序，改善社會(huì)信用狀況，鼓勵(lì)公司誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，遏制失信行為，推動(dòng)公司向優(yōu)秀的誠(chéng)信公司方向發(fā)展，有助于提升企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，營(yíng)造富有吸引力的投資創(chuàng)業(yè)環(huán)境，既滿足公司融資的需求、降低交易風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)保護(hù)交易安全。

（一）建立理性債權(quán)人教育制度投資鼓勵(lì)措施往往要求放松對(duì)公司資本制度的嚴(yán)格管制，但在客觀上也會(huì)對(duì)債權(quán)人保護(hù)帶來(lái)新的挑戰(zhàn)，也要關(guān)注債權(quán)人冷暖，維護(hù)交易安全，促進(jìn)商事流轉(zhuǎn)。要引導(dǎo)債權(quán)人轉(zhuǎn)變過(guò)去“資本信用”的觀點(diǎn)為“資產(chǎn)信用”，淘汰通過(guò)注冊(cè)資本與實(shí)收資本判斷公司償債能力的路徑依賴。引導(dǎo)債權(quán)人通過(guò)及時(shí)、準(zhǔn)確、全面的收集與分析公司的資本信息、財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況、信用信息，進(jìn)行依據(jù)公司凈資產(chǎn)與預(yù)期獲利能力對(duì)公司的履約能力與信用能力作出理性判斷，淘汰不誠(chéng)信公司、理智的選擇合作伙伴，降低交易風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)化債權(quán)人自我保護(hù)意識(shí)，增強(qiáng)債權(quán)人獲取公司信息與分析信用信息的能力，打破對(duì)于注冊(cè)資本的過(guò)度迷信。債權(quán)人在與公司合作時(shí)，也要盡到普通倫理和智商的理性人在同等或相近條件下的合理審慎審查，善于開(kāi)展盡職調(diào)查。當(dāng)然，建立理性債權(quán)人教育制度只是構(gòu)建更完善的事前預(yù)防機(jī)制，為了讓債權(quán)人防患于未然，更好的維護(hù)自身權(quán)益，而非將債權(quán)人保護(hù)工作全由債權(quán)人自身承擔(dān)。

篇（11）

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營(yíng)能力。1公司解散根據(jù)解散事由可分為自愿解散和強(qiáng)制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發(fā)生的解散。根據(jù)《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，自愿解散的情形有三種：公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)；股東會(huì)決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強(qiáng)制解散是基于國(guó)家強(qiáng)制力的作用而發(fā)生的解散。從《公司法》的上述規(guī)定可看出，我國(guó)法律對(duì)公司解散的條件作了嚴(yán)格的限制，以維護(hù)公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定。

由此可見(jiàn)，公司的解散除了違法經(jīng)營(yíng)，被國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)強(qiáng)制解散外，有限責(zé)任公司的股東會(huì)和股份有限公司的股東大會(huì)擁有公司的解散權(quán)。股東通過(guò)書(shū)面形式約定股東權(quán)利義務(wù)、規(guī)范公司組織活動(dòng)的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現(xiàn)，其所規(guī)定的公司解散條件應(yīng)為全體股東的意思表示。根據(jù)《公司法》第39條、第106條規(guī)定，公司解散由全體股東依特別多數(shù)（三分之二）形成股東會(huì)特別決議予以解散并無(wú)大礙，問(wèn)題是當(dāng)少數(shù)股東對(duì)公司是否存在解散事由發(fā)生分歧時(shí)，能否通過(guò)司法途徑請(qǐng)求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問(wèn)題日益凸現(xiàn)，而法院在處理該類案件時(shí)，因法律沒(méi)有明確規(guī)定而難以把握，2股東權(quán)利因而也得不到充分的保護(hù)。而縱觀外國(guó)公司法，司法解散制度作為股東權(quán)保護(hù)體系的一個(gè)重要組成部分，其確立與運(yùn)行已有上百年的歷史，在理論上與實(shí)踐上的成果頗豐。故如何借鑒國(guó)外的相關(guān)立法實(shí)踐，加強(qiáng)股東權(quán)的保護(hù)，是擺在法律工作者面前的一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。鑒于此，筆者在總結(jié)司法實(shí)踐所遇問(wèn)題的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)的公司司法解散制度的理論以及立法構(gòu)想作較為細(xì)致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法檢討與弊端分析

（一）現(xiàn)行公司法關(guān)于公司解散規(guī)定之檢討

我國(guó)現(xiàn)行的公司法規(guī)按企業(yè)性質(zhì)的不同而規(guī)定不同的解散方式：對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規(guī)定了其解散方式包括公司自愿解散和強(qiáng)制解散的四種情形；對(duì)于外商投資的企業(yè)，除了自愿解散和強(qiáng)制解散以外，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》和以及相關(guān)的司法解釋，外商投資企業(yè)的股東享有解散請(qǐng)求權(quán)。3我國(guó)現(xiàn)行立法按企業(yè)性質(zhì)不同對(duì)股東的解散請(qǐng)求權(quán)分別予以規(guī)定并無(wú)充分的根據(jù)。4

但在司法實(shí)踐中，內(nèi)資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關(guān)聯(lián)交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對(duì)于當(dāng)事人解散公司的訴訟請(qǐng)求，法院表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，對(duì)此類案件能否受理、訴訟請(qǐng)求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定為由駁回訴訟請(qǐng)求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個(gè)典型。原告朱某與被告鄭某合資設(shè)立了長(zhǎng)沙慧達(dá)實(shí)業(yè)有限公司，注冊(cè)資本為50萬(wàn)元，朱某出資10萬(wàn)元，占20％，鄭某出資40萬(wàn)元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經(jīng)營(yíng)期間，鄭某單獨(dú)作出了公司股東會(huì)決議，朱某知悉后持強(qiáng)烈反對(duì)意見(jiàn)，雙方未能和解，朱某遂至法院請(qǐng)求解散公司。湖南省長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第41條、第190條之規(guī)定，有限責(zé)任公司是否解散應(yīng)依照公司章程的規(guī)定或股東會(huì)的決議，由公司自己的意志決定。原告認(rèn)為其股東權(quán)益遭到侵犯，應(yīng)要求被告停止侵權(quán)；但原告直接對(duì)被告提起終止合作協(xié)議、解散公司的訴訟請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，法院不予支持。

根據(jù)民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟(jì)的立場(chǎng)，股東權(quán)利的保護(hù)如果僅有程序意義上的訴權(quán)7，而沒(méi)有實(shí)體意義上的勝訴權(quán)8，其訴訟請(qǐng)求最終也不會(huì)得到支持。根據(jù)訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系，9雖然當(dāng)事人享有請(qǐng)求法院審判的訴權(quán)，但在實(shí)體審理的范疇，法院審查的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人是否享有實(shí)體上的具體權(quán)利。現(xiàn)行公司法沒(méi)有賦予公司股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，法院只能認(rèn)定其請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，從而作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決。在上述案例中，對(duì)于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴(yán)格依法辦案，判決之結(jié)果是不違反法律的規(guī)定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過(guò)股東會(huì)決議的方式解散公司，就沒(méi)有必要向法院提起公司解散請(qǐng)求；訴訟屬于司法救濟(jì)措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請(qǐng)求被拒絕后產(chǎn)生的法律關(guān)系，如果司法機(jī)關(guān)都不受理，就等于杜絕了當(dāng)事人獲得救濟(jì)的法律途徑，把矛盾推向了社會(huì)，其結(jié)果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會(huì)沖突。

股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，是股東因其股權(quán)被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請(qǐng)求解散公司的實(shí)體權(quán)利。它是一種基于股東資格的請(qǐng)求權(quán)，不同于訴權(quán)。相應(yīng)地，司法機(jī)關(guān)應(yīng)擁有公司解散的裁判權(quán)。因?yàn)楣蓶|有實(shí)體上的公司解散請(qǐng)求權(quán)，必以程序上的訴權(quán)和司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的裁判權(quán)為保障。各國(guó)公司法如規(guī)定了股東請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也必然相應(yīng)地賦予法院判決而解散公司的司法權(quán)力。

（二）立法缺失之弊端

我國(guó)現(xiàn)行公司法沒(méi)有明確規(guī)定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權(quán)益遭受侵害時(shí)處于“手腳被捆綁，無(wú)法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現(xiàn)在兩點(diǎn)：

1、大股東濫權(quán)（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護(hù)。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報(bào)率與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)系數(shù)相一致基礎(chǔ)上的資本多數(shù)決原則（themajorityprinciple）11.這個(gè)原則使得那些擁有控制權(quán)的股東在股東會(huì)或股東大會(huì)的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對(duì)公司和少數(shù)股東產(chǎn)生約束力。這一原則若被得當(dāng)運(yùn)用，則能夠有力地保障公司經(jīng)營(yíng)決策的高效運(yùn)行。但隨著現(xiàn)代公司股權(quán)分散化的日益加劇及股東會(huì)或股東大會(huì)職權(quán)向董事會(huì)過(guò)渡趨勢(shì)的日漸形成，資本多數(shù)決原則被無(wú)限制地濫用，尤其是決議權(quán)之濫用，而導(dǎo)致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發(fā)行新股，以致少數(shù)股東持股比例降低從而不當(dāng)?shù)卦黾哟蠊蓶|的勢(shì)力；大股東擔(dān)任公司的重要職務(wù)時(shí)其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過(guò)高，而占去公司利潤(rùn)之多數(shù)；以公司名義以不當(dāng)之價(jià)格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出公司，然后再恢復(fù)公司原狀等等12.資本多數(shù)決原則使得大股東有機(jī)會(huì)憑借手中表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)操縱股東會(huì)或股東大會(huì)，選任董事、監(jiān)事組成受己控制之董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，從事?lián)p害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權(quán)平等的實(shí)質(zhì)正義要求，破壞了公司內(nèi)部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴(yán)重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權(quán)使“股東大會(huì)”異化為“大股東會(huì)”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺(tái)。對(duì)此，現(xiàn)行公司法卻因相關(guān)法條的缺漏而無(wú)能為力。這種不合理的立法缺失，導(dǎo)致了整個(gè)公司運(yùn)行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易，凡為大股東者都可把權(quán)利的利用膨脹至極限，加劇了商場(chǎng)中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責(zé)任感，缺乏自律精神，也違背了公司設(shè)立的基本精神和經(jīng)濟(jì)平衡原理。

現(xiàn)行公司法將公司的獨(dú)立人格絕對(duì)化，一昧地強(qiáng)調(diào)公司股東是在公司人格以外對(duì)公司加以控制，強(qiáng)調(diào)所謂公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，強(qiáng)調(diào)公司運(yùn)行中的社會(huì)利益和債權(quán)人利益的保護(hù)，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實(shí)在同股同權(quán)方面，對(duì)大股東利用“多數(shù)決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權(quán)時(shí)中小股東的權(quán)益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務(wù)陷于僵局（deadlock）時(shí)，股東的權(quán)利無(wú)法尋求救濟(jì)。公司的正常運(yùn)行是通過(guò)股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實(shí)現(xiàn)的，而公司僵局則是公司正常運(yùn)營(yíng)的對(duì)立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現(xiàn)的公司運(yùn)行障礙，包括公司的運(yùn)行秩序完全失控，股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無(wú)法對(duì)公司事務(wù)作出任何決議，公司的運(yùn)行機(jī)制處于癱瘓的狀態(tài)。”13公司僵局無(wú)論對(duì)公司還是對(duì)股東的利益都構(gòu)成嚴(yán)重的損害。因經(jīng)營(yíng)決策無(wú)法作出，公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)不能正常進(jìn)行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財(cái)產(chǎn)在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭(zhēng)斗，股東和董事大量的時(shí)間和精力被無(wú)謂地耗費(fèi)；眼望公司的衰敗和破落、公司財(cái)產(chǎn)的耗損和流失，投資者卻無(wú)所作為，無(wú)能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權(quán)利爭(zhēng)執(zhí)以及情感的對(duì)抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了基本的人身信任關(guān)系14，合作的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時(shí)，享有一種期待權(quán)，其有權(quán)期待公司的人格以及特定的經(jīng)營(yíng)特征保持一種持續(xù)性；當(dāng)股東之間喪失了相互合作的基礎(chǔ)，或在公司經(jīng)營(yíng)政策上發(fā)生了嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致公司事務(wù)無(wú)法正常運(yùn)行，即公司人格或根本的經(jīng)營(yíng)特征發(fā)生質(zhì)變，股東期待利益就會(huì)落空。15在這種情況下，公司本應(yīng)解散，然而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的重大事項(xiàng)都由股東大會(huì)決定，公司的解散同樣需要股東大會(huì)的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無(wú)法作出的，所以在公司內(nèi)部關(guān)系癱瘓的情況下，當(dāng)事人只能尋求外部救濟(jì)――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價(jià)值和法律意義

（一）立法價(jià)值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結(jié)的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認(rèn)，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價(jià)值在于當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以終止投資合同、解散企業(yè)、恢復(fù)各方權(quán)利，最終使基于共同投資所產(chǎn)生的社會(huì)沖突得以解決的可選擇的一種救濟(jì)方式。16

（二）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)權(quán)利之充分救濟(jì)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司股東之間出現(xiàn)糾紛，政府一般不具有參與調(diào)解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運(yùn)行與管理，涉及財(cái)產(chǎn)的占有和經(jīng)濟(jì)利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標(biāo)，非司法機(jī)關(guān)經(jīng)特定的程序而不能解決。經(jīng)濟(jì)權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益是社會(huì)全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來(lái)的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數(shù)決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權(quán)利，這樣的制度設(shè)計(jì)本是無(wú)可厚非的，因?yàn)樗w現(xiàn)了投資回報(bào)之分配、投資風(fēng)險(xiǎn)之負(fù)擔(dān)與公司事務(wù)之管理三者之間的合理關(guān)系。雖然小股東的投票權(quán)并沒(méi)有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無(wú)論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對(duì)大股東行權(quán)設(shè)定必要的限制就不是可有可無(wú)的事情。在19世紀(jì)前期，當(dāng)時(shí)不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據(jù)公司的契約性英國(guó)公司法賦予受害股東向法庭申請(qǐng)“公正合理清盤(pán)令”（petitiondedroit）17的權(quán)利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時(shí)可徑直向法庭申請(qǐng)頒令解散公司，結(jié)束公司的經(jīng)營(yíng)并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。這一方式是當(dāng)時(shí)小股東維護(hù)自身利益的唯一方式，如果股東間無(wú)法繼續(xù)維持公平的合作時(shí)，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國(guó)的司法解散制度的歷史經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明：公司的成立或解散應(yīng)當(dāng)取決于股東的意志，當(dāng)股東在公司中的權(quán)益被侵犯，公司又不能就恢復(fù)股東權(quán)益或解散公司形成合意時(shí)，權(quán)益遭受侵害的股東就應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過(guò)各種救濟(jì)方式維護(hù)自身權(quán)利，而申請(qǐng)法院頒令解散公司是救濟(jì)方式中的一種。19司法是國(guó)家運(yùn)用法律解決社會(huì)糾紛和沖突的專門(mén)活動(dòng)，國(guó)家以此來(lái)最終調(diào)整社會(huì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序；而作為司法部門(mén)的法院，具有把自主協(xié)商受到阻礙的規(guī)范重新引上軌道的功能。所以，當(dāng)公司的存廢發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，訴訟作為解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)之適當(dāng)干預(yù)

公司的司法解散制度，本質(zhì)上代表了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的適度干預(yù)：

1、對(duì)運(yùn)用司法權(quán)力解散公司之認(rèn)識(shí)。不少人一直對(duì)司法解散公司制度的認(rèn)識(shí)存在著誤區(qū)，認(rèn)為股東之間的爭(zhēng)議和公司管理機(jī)構(gòu)的行為，屬于公司的內(nèi)部事務(wù)，司法不應(yīng)干預(yù)和介入，而應(yīng)由當(dāng)事人自主處理，司法機(jī)關(guān)只應(yīng)受理涉及公司外部關(guān)系的法律事項(xiàng)。這種以內(nèi)部關(guān)系排斥司法救濟(jì)的認(rèn)識(shí)與某些當(dāng)事人和司法人員不能擺脫以往對(duì)于國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)法律性質(zhì)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有直接關(guān)系20.公司法是對(duì)公司內(nèi)外法律關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整的法律規(guī)范，公司的內(nèi)部關(guān)系亦屬公司法調(diào)整的范圍，由此而產(chǎn)生的爭(zhēng)議亦需得到司法的救濟(jì)，不存在司法救濟(jì)之外的公司內(nèi)部關(guān)系。實(shí)際上，公司法上的訴訟，絕大多數(shù)都是因內(nèi)部關(guān)系發(fā)生的，無(wú)論是股東對(duì)公司之訴，還是股東與股東之訴，無(wú)論是要求確認(rèn)股東大會(huì)或董事會(huì)的決議無(wú)效之訴，還是公司對(duì)股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內(nèi)部關(guān)系引起的訴訟。顯然，司法機(jī)關(guān)是不可能因其屬內(nèi)部關(guān)系而拒絕受理。在我國(guó)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可依照行政法規(guī)強(qiáng)令公司解散，司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求而裁決解散公司也就絕無(wú)法律的障礙。

2、人民法院的職責(zé)與使命之要求。《人民法院組織法》第3條規(guī)定：“人民法院的任務(wù)是……保護(hù)社會(huì)主義全民所有的財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)……”。保護(hù)當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護(hù)公民、法人和其它組織的投資權(quán)益、調(diào)整其利益沖突當(dāng)然也是人民法院的職責(zé)之一。《公司法》雖沒(méi)有規(guī)定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒(méi)有禁止人民法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對(duì)公司解散進(jìn)行裁決。許多國(guó)家和地區(qū)都把法院裁決作為公司解散的原因之一。可見(jiàn)，在某些情況下，允許司法權(quán)力介入公司運(yùn)營(yíng)，才能穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，人民法院作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，對(duì)于當(dāng)事人自己無(wú)法處理，其他部門(mén)也不能解決的糾紛應(yīng)當(dāng)受理，亦有權(quán)受理。

在具有大陸法系傳統(tǒng)的中國(guó)，立法者當(dāng)然明白并堅(jiān)持法院須依法律的具體規(guī)定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規(guī)定，無(wú)異于把公司變成了小股東的“經(jīng)濟(jì)監(jiān)獄”。從這個(gè)意義上講，我國(guó)《公司法》是在社會(huì)整體商業(yè)意識(shí)淡泊和商業(yè)規(guī)則貧乏的草莽年代的產(chǎn)物――雖然具備了一部商業(yè)組織法的基本框架結(jié)構(gòu)，但內(nèi)容陳舊、簡(jiǎn)單和死板，立法時(shí)又過(guò)分考慮了中國(guó)特色，使得法律的規(guī)范性大打折扣，無(wú)法真正擔(dān)負(fù)起調(diào)整公司行為的沉重責(zé)任。21因此，對(duì)《公司法》進(jìn)行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據(jù)公司的資本特性22和股東權(quán)利保護(hù)的必然要求，在重構(gòu)有限責(zé)任公司的相關(guān)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許司法權(quán)力適當(dāng)介入公司運(yùn)營(yíng)，以賦予股東實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)利――公司解散請(qǐng)求權(quán)為核心，來(lái)構(gòu)建我國(guó)公司的司法解散制度。

四、外國(guó)司法解散制度之經(jīng)驗(yàn)與立法例之啟示

（一）外國(guó)司法解散制度之運(yùn)作

從19世紀(jì)中葉前英國(guó)法院頒布“公正合理清盤(pán)令”開(kāi)始，公司司法解散這一制度的運(yùn)行歷史已經(jīng)超過(guò)150年，相關(guān)的制度規(guī)定頗為周詳，根本性的規(guī)定是大股東所負(fù)的特別義務(wù)。

早在上世紀(jì)初，美國(guó)各州法院判例即確立了一項(xiàng)基本原則：不僅董事、管理人員對(duì)公司負(fù)有注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，而且那些“有控制權(quán)的股東”對(duì)于少數(shù)股東也負(fù)有此類義務(wù)，在出售其股份、或者對(duì)公司的合并、章程的修改以及公司資產(chǎn)的讓與等特別事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，必須注意此義務(wù)的履行。與此相類，英國(guó)普通法中也有一項(xiàng)重要的規(guī)則：多數(shù)股東行使權(quán)利，必須基于對(duì)公司整體利益的考慮，而不得構(gòu)成對(duì)少數(shù)股股東和公司的欺詐。另外，在德國(guó)，則要求股東在行使表決權(quán)時(shí)不得違的善良風(fēng)俗。可見(jiàn)各國(guó)在保護(hù)股東權(quán)利時(shí)均規(guī)定多數(shù)股股東對(duì)少數(shù)股股東負(fù)有特別義務(wù)，以防止資本多數(shù)決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國(guó)家，公司的司法解散制度一般如此運(yùn)作：首先在立法上明確規(guī)定了大股東對(duì)小股東負(fù)有特別的義務(wù)，如注意義、忠實(shí)義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)等；其次通過(guò)具體立法和實(shí)際司法的途徑貫徹落實(shí)：將義務(wù)具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運(yùn)用這一原則要求，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，加以演繹，從而達(dá)到個(gè)案的公正。英美法的許多規(guī)定都是由法官判案發(fā)展而來(lái)的。

（二）外國(guó)公司法賦予股東之公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法例

英國(guó)1986年破產(chǎn)法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規(guī)定，小股東可以請(qǐng)求法院解散公司，如法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平（JustandEquitable）的，便可頒發(fā)公正合理清盤(pán)令。實(shí)踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤(pán)令的判斷的事實(shí)依據(jù)有：1、公司行為違反小股東的基本權(quán)利和合法期望；2、公司經(jīng)營(yíng)超越章程大綱和章程細(xì)則所定之范圍或公司設(shè)立的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)；3、公司實(shí)際上僅僅是大股東、董事、或經(jīng)理人實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進(jìn)行詐騙或其他非法活動(dòng)。23

美國(guó)示范商業(yè)公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認(rèn)法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請(qǐng)求，并且證明以下事實(shí)中的任一一項(xiàng)：1、董事在經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)時(shí)陷于僵局，股東沒(méi)有能力打破這一僵局，并且不可補(bǔ)救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因?yàn)檫@一僵局，公司的業(yè)務(wù)或事務(wù)不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營(yíng)；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或?qū)?huì)是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會(huì)的會(huì)期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產(chǎn)正在被不當(dāng)?shù)貫E用或浪費(fèi)。24

日本《有限公司法》第71條規(guī)定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行遇到顯著困難，使公司發(fā)生不可恢復(fù)的損害，或損害之虞時(shí)；二、公司財(cái)產(chǎn)的管理和處理顯著失當(dāng)，而危及公司的存在時(shí)”。25

德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條規(guī)定，“如公司已不可能達(dá)到其目的，或根據(jù)公司本身情況，存在其他應(yīng)解散的重大原因時(shí)，可由法院判決解散。”“只有股份總和至少達(dá)到股本總額的十分之一的股東有權(quán)提訟。”26可見(jiàn)，持有相當(dāng)于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時(shí)，當(dāng)然包括不能容忍大股東濫權(quán)的情況，可向法院請(qǐng)求解散公司。

（三）對(duì)我國(guó)公司司解散制度構(gòu)建之啟示

綜合考慮國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在勾畫(huà)公司司法解散制度的藍(lán)圖時(shí)，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權(quán)利時(shí)負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。誠(chéng)實(shí)信用是民法所確定的基本原則，但該原則長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有導(dǎo)入股東與公司的關(guān)系之中。一般認(rèn)為，股東在守成公公司的出資義務(wù)后，股東對(duì)公司單純的享有權(quán)利，尤其是在股東行使表決權(quán)的時(shí)候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對(duì)公司或其他股東負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。但筆者認(rèn)為，在公司制度中，誠(chéng)實(shí)食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國(guó)家的民法最初是將其作為債務(wù)履行的原則，但在后來(lái)則逐漸適用于債權(quán)行使以乃至一切民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門(mén)的原則。27股東根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而負(fù)有的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)不僅要求股東在行使其權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以善意的方式為之，同時(shí)也要求股東不得濫用其權(quán)利，否則就構(gòu)成對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反、對(duì)權(quán)利的濫用，28就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對(duì)股東科以誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，目的主要在于防止資本多數(shù)決濫用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)小股東權(quán)利的保護(hù)。

第二，對(duì)股東解散請(qǐng)求權(quán)的法定事由的規(guī)定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國(guó)和日本。二是限定列舉式立法例，如英國(guó)和德國(guó)。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補(bǔ)限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險(xiǎn)，修法的成本相對(duì)較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對(duì)較小，但難以窮盡，欠缺應(yīng)急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優(yōu)點(diǎn)，筆者建議，在設(shè)計(jì)我國(guó)公司股東請(qǐng)求解散公司之法定事由時(shí)，首先以具體列舉的方法明確規(guī)定請(qǐng)求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補(bǔ)列舉式不能涵蓋所有情況之缺點(diǎn)。

五、我國(guó)公司司法解散制度之具體立法構(gòu)想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問(wèn)題。公司是各種法律關(guān)系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關(guān)系的全部終止，公司喪失從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力，而轉(zhuǎn)化為清算法人。這與解除合同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求類似，只不過(guò)公司解散所解除的不是某一個(gè)法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解散公司的訴訟既不是確認(rèn)之訴，也不是給付之訴，應(yīng)是變更之訴。

2、訴訟當(dāng)事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經(jīng)或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關(guān)系到少數(shù)股東的權(quán)益，更危及其其他股東、債權(quán)人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請(qǐng)求權(quán)，增加公司的負(fù)擔(dān)，法律上應(yīng)規(guī)定比較嚴(yán)格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益。現(xiàn)行各國(guó)公司對(duì)請(qǐng)求解散公司的股東資格的限制一般包括三點(diǎn)：第一，股東解散請(qǐng)求權(quán)是少數(shù)股東權(quán)而非單獨(dú)股東權(quán)，只有持有一定比例或數(shù)額股份的股東方能行使。大陸法系各國(guó)公司法持有相當(dāng)于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國(guó)和日本的公司法都規(guī)定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國(guó)的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經(jīng)連續(xù)的有一定期間。如日本商法第232條之二規(guī)定，所要求比例或數(shù)額股份必須由股東在六個(gè)月前連續(xù)持有。第三，鑒于資本的可流動(dòng)性，美國(guó)的所謂“當(dāng)時(shí)擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發(fā)生的當(dāng)時(shí)擁有公司資本或股份的限制則是比較適當(dāng)?shù)摹Ｎ覈?guó)公司立法應(yīng)引入美國(guó)法的規(guī)定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發(fā)生時(shí)即持有公司資本或股份的股東。當(dāng)然，對(duì)原告在訴訟過(guò)程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國(guó)都對(duì)提起解散之訴的股東的資格加以適當(dāng)?shù)南拗疲捎诟鲊?guó)的立法背景和價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，所采取的限制方式也各不相同。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況考慮，公司解散之訴的原告應(yīng)規(guī)定為須為法定解散事由發(fā)生時(shí)持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時(shí)已連續(xù)持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請(qǐng)求解散公司之訴的被告應(yīng)為公司，還是欺壓其他股東的股東？實(shí)踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過(guò)操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發(fā)生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔(dān)法律后果的是公司。30因此，筆者認(rèn)為，公司解散之訴的被告應(yīng)為公司，而非股東。大陸法系各國(guó)多采用此立法例，如德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條第二款規(guī)定，“解散之訴應(yīng)以公司為被告。”31

（3）其他股東的訴訟地位：當(dāng)公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應(yīng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，理由是案件的判決結(jié)果與他們有法律上的利害關(guān)系。如果數(shù)個(gè)股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無(wú)共同的權(quán)利義務(wù)，在實(shí)體上都有各自的適格要求，但訴訟標(biāo)的都源于同一法律事實(shí)甚至可能源同一法律關(guān)系，具有較強(qiáng)的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數(shù)人均時(shí)，法院應(yīng)作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國(guó)的實(shí)際情況看，公司股東請(qǐng)求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現(xiàn)。當(dāng)投資方有重大違約行為（如果公司是依聯(lián)營(yíng)合同成立的，出資方的權(quán)利義務(wù)受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢(shì)使公司的目的和存在的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更時(shí)，32股東合作的基礎(chǔ)也隨之喪失，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害其他出資人的利益或影響公司的生存時(shí)，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴(yán)重影響公司運(yùn)營(yíng)的重大侵權(quán)事由出現(xiàn)。如果股東利用其資金、地域等優(yōu)勢(shì)或一致行動(dòng)操縱公司經(jīng)營(yíng)，侵吞公司財(cái)產(chǎn)，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發(fā)展，且經(jīng)其他股東以內(nèi)部救濟(jì)的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權(quán)或?yàn)E權(quán)行為包括：

第一、公司事務(wù)陷入僵局，股東會(huì)或董事會(huì)長(zhǎng)期無(wú)法召開(kāi)或雖召開(kāi)但無(wú)法形成決議；33

第二、董事或大股東運(yùn)用權(quán)力為自己謀利因而違反職責(zé)；34

第三、董事或大股東盜用或?yàn)E用公司資產(chǎn)；35

第四、董事或大股東沒(méi)有遵守《公司法》規(guī)定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調(diào)和的矛盾，失去公司的基礎(chǔ)；37

第六、公司行為違反了公司章程和國(guó)家法律的有關(guān)規(guī)定，公司成為從事違法犯罪活動(dòng)的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠(chéng)實(shí)信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟(jì)措施

強(qiáng)制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長(zhǎng)期被鎖定的困境，但它將損害公司的營(yíng)運(yùn)價(jià)值。“公司一旦被解散就要進(jìn)行清算，公司之資財(cái)可能以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值予以出售而很少甚至根本沒(méi)有考慮到公司的商譽(yù)和公司專有技術(shù)的價(jià)值。由此可見(jiàn)，解散公司是一種最為嚴(yán)厲的制裁，并且涉及到眾多法律關(guān)系的協(xié)調(diào)。要軟化這項(xiàng)維護(hù)權(quán)利方法的激烈本性，法庭應(yīng)有權(quán)選擇在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提供另一項(xiàng)舒緩措施。”39因此，筆者認(rèn)為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟(jì)方法解決問(wèn)題，就不使用解散公司的極端手段。如果經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，有證據(jù)證明股東的事實(shí)清楚，其公司解散請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)支持，受訴法院應(yīng)首先在各方股東之間進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解的中心內(nèi)容是公司或其他股東是否以公平合理的價(jià)格40購(gòu)買原告的股權(quán)，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調(diào)解書(shū)的方式結(jié)案。值得注意，不能因股東出資轉(zhuǎn)讓而使公司股東少于法定人數(shù)。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價(jià)值退出公司，而且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說(shuō)是一種“雙贏”的救濟(jì)措施，因而受到各國(guó)的青睞。現(xiàn)在美國(guó)有一半的州法律規(guī)定或法院采取了強(qiáng)制收買股份這一救濟(jì)措施。41由此看來(lái)，在我國(guó)未來(lái)的相關(guān)立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟(jì)方式確有必要。只有在股東間的股份轉(zhuǎn)讓或其他救濟(jì)方式無(wú)法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟(jì)方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請(qǐng)求權(quán)、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒(méi)有一項(xiàng)法定維護(hù)股東權(quán)利的途徑是完善的，每項(xiàng)都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護(hù)系統(tǒng)才可以更周全地保障股東。”42

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產(chǎn)而解散的外，必須經(jīng)過(guò)公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區(qū)別在和聯(lián)系在于，解散是一種法律事實(shí)，它構(gòu)成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構(gòu)成法人消滅的過(guò)程。解散是清算的前提，清算是解散的結(jié)果。公司清算是公司解散的法律后果，對(duì)此須有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。根據(jù)《公司法》第八章規(guī)定，除了因合并或者分立而解散，其債權(quán)債務(wù)有承繼人而不需清算外，公司解散必須進(jìn)行清算。清算結(jié)束后，清算組還應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，經(jīng)公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請(qǐng)求，公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營(yíng)資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國(guó)有關(guān)法律對(duì)法院主持解散清算沒(méi)有規(guī)定，只規(guī)定了人民法院主持破產(chǎn)清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強(qiáng)制解散而公司沒(méi)有自行清算，清算工作就應(yīng)由法院主持進(jìn)行。絕對(duì)地排斥法院對(duì)清算事務(wù)的司法干預(yù)，不利于對(duì)權(quán)利人的司法保護(hù)46.我國(guó)《公司法》對(duì)清算組的職權(quán)，清算活動(dòng)的進(jìn)行作了比較具體的規(guī)定，清算組的工作應(yīng)按照這些規(guī)定進(jìn)行。

1、公司自行清算。

股東經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議的，受訴法院應(yīng)及時(shí)作出判決。如果判決公司解散，判決書(shū)生效后，股東應(yīng)及時(shí)（具體時(shí)間由判決書(shū)來(lái)確定，可以考慮定為判決生效后15日內(nèi)）組成清算組對(duì)公司的債權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。股東自行清算可視為股東自覺(jué)執(zhí)行法院判決。

2、法院指定清算組成員進(jìn)行清算。

一般情況下，由法院判決強(qiáng)制解散的公司，因其股東之間的關(guān)系僵化或公司事務(wù)陷于癱瘓，很少能主動(dòng)執(zhí)行法院的判決書(shū)。如果超過(guò)判決的自動(dòng)履行期限判決未執(zhí)行，原告股東可以按照民事訴訟法的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。公司解散執(zhí)行案和一般債權(quán)糾紛執(zhí)行案不同，執(zhí)行法院可以參照債權(quán)人“申請(qǐng)法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對(duì)公司進(jìn)行清算。

六、結(jié)語(yǔ)

鑒于小股東的利益在實(shí)踐中容易受到大股東的侵害，西方各國(guó)公司法通過(guò)實(shí)體法和程序法，都在不斷加強(qiáng)對(duì)小股東的特殊保護(hù)，這已成為現(xiàn)代公司法的一個(gè)重要趨勢(shì)。而在我國(guó)，對(duì)小股東保護(hù)不論在實(shí)踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對(duì)小股東保護(hù)的具體規(guī)定。因此，立足于中國(guó)股東權(quán)的保護(hù)實(shí)踐，大膽借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家保護(hù)股東權(quán)的先進(jìn)立法例、判例與學(xué)說(shuō)，研究小股東保護(hù)的有關(guān)法理依據(jù)，尋找適合我國(guó)公司制度的小股東保護(hù)措施，對(duì)于進(jìn)一步健全中國(guó)的股東權(quán)保護(hù)體系和完善我國(guó)公司法律制度意義甚大。

股東權(quán)的保護(hù)程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個(gè)人的切身利益，而且關(guān)系到公司制度本身的存廢，并進(jìn)一步波及于公司的勞動(dòng)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會(huì)的利益，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。股東權(quán)保護(hù)所具有的經(jīng)濟(jì)意義與政治意義不言自明。48

雖然中國(guó)目前的公司立法對(duì)于股東權(quán)的保護(hù)還有欠周全，但對(duì)于構(gòu)筑股東權(quán)保護(hù)的偉大系統(tǒng)工程起到了積極作用。近年來(lái)，中國(guó)全社會(huì)的股東權(quán)意識(shí)正在日益增強(qiáng)，片面重視勞動(dòng)的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統(tǒng)概念已經(jīng)趨于弱化。法學(xué)家們加強(qiáng)了對(duì)于股東權(quán)保護(hù)的法理研究，仲裁機(jī)構(gòu)、法院和行政機(jī)關(guān)加大了對(duì)股東權(quán)的保護(hù)力度。這在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下都是不可思議的。

我國(guó)《公司法》的全面修訂工作已然啟動(dòng)，體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權(quán)的保護(hù)制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現(xiàn)出一種聯(lián)動(dòng)機(jī)制，需要立法者的通盤(pán)考慮與恰當(dāng)安排，這是一項(xiàng)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。誠(chéng)然，中國(guó)股東權(quán)保護(hù)的理論和實(shí)踐還存在不少困難和問(wèn)題，股東權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀距離股東權(quán)保護(hù)的理想目標(biāo)還有很長(zhǎng)的路要走――公司司法解散制度的構(gòu)建只是股東權(quán)保護(hù)體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠(yuǎn)！

注釋：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)法院判決（內(nèi)資）公司解散作出規(guī)定，使法院在接到這種訴訟后無(wú)法可依，致使做法五花八門(mén)，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請(qǐng)求，有的法院以聯(lián)營(yíng)合同糾紛或投資協(xié)議糾紛的案由受理，但無(wú)法做出實(shí)體判決，遲遲不能結(jié)案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權(quán)債務(wù)怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關(guān)系上是講不通的，強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)損害其他出資人的利益）。可見(jiàn)，目前出資方一方要求解散公司、退回出資的問(wèn)題在實(shí)踐中也沒(méi)有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第九十條規(guī)定，合營(yíng)一方不履行合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，股東可以申請(qǐng)解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問(wèn)題的批復(fù)》對(duì)外商投資企業(yè)合營(yíng)（作）方請(qǐng)求法院解散公司后的清算問(wèn)題做出了解釋，也明確規(guī)定了股東的解散請(qǐng)求權(quán)。該解釋規(guī)定：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)一方當(dāng)事人向人民法院提訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院僅應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同、違約責(zé)任等作出判決。合營(yíng)企業(yè)的清算問(wèn)題則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒(méi)有法律依據(jù)。”該解釋同時(shí)規(guī)定：“國(guó)內(nèi)有限責(zé)任公司有類似情形的，應(yīng)依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定辦理。”根據(jù)該批復(fù)，對(duì)外商投資企業(yè)合作方向人民法院提訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同，違約責(zé)任等作出判決。

4王偉、陳學(xué)芹：《有限責(zé)任公司股東解散請(qǐng)求權(quán)芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第190條之外，股東沒(méi)有公司解散請(qǐng)求權(quán)。其主要理由是，公司法中沒(méi)有規(guī)定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資。”也就是說(shuō)，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請(qǐng)求權(quán)實(shí)際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復(fù)雜，不利于公司的穩(wěn)定；公司法中規(guī)定了股東應(yīng)享有的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，如果這些權(quán)利受到侵犯，可以直接提起侵權(quán)之訴保護(hù)自己的合法權(quán)益。等等。據(jù)介紹，在審判實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請(qǐng)求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對(duì)化，但目前筆者在最高法院的權(quán)威公開(kāi)刊物上還沒(méi)有見(jiàn)到股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)被支持的判例出現(xiàn)；最高法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒(méi)有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經(jīng)數(shù)宗股東解散公司的案件，該訴訟請(qǐng)求也均未被支持。“參見(jiàn)吳西彬著：《談我國(guó)有限責(zé)任公司股東的公司解散請(qǐng)求券的兩個(gè)問(wèn)題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會(huì)糾紛的無(wú)限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國(guó)法律對(duì)法院的民事主管范圍都會(huì)作出限制，在司法機(jī)關(guān)與其他糾紛解決機(jī)制之間進(jìn)行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權(quán)的空間范圍，也關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權(quán)益的保護(hù)程度越高。因此，為了最大限度地向當(dāng)事人提供司法保護(hù)，充分保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，除非法律有明確的限制性規(guī)定，凡民事主體之間的民事權(quán)益糾紛原則上均應(yīng)納入法院的受案范圍，當(dāng)事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟(jì)和保障。事實(shí)上，在任何法制國(guó)家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會(huì)爭(zhēng)端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機(jī)構(gòu)或組織最終裁決的爭(zhēng)議外，沒(méi)有司法機(jī)關(guān)不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權(quán)指民事主體基于民事權(quán)益糾紛向國(guó)家請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利，存在于個(gè)人和國(guó)家之間，屬于公權(quán)。

8實(shí)體意義上的勝訴權(quán)指當(dāng)事人請(qǐng)求法院保護(hù)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，存在于平等當(dāng)事人之間，屬民事權(quán)利。

者們一般認(rèn)為訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利存在以下關(guān)系：1、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的保障和前提。沒(méi)有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實(shí)體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。沒(méi)有實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)便沒(méi)有真實(shí)內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對(duì)義務(wù)人的要求和請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利兩個(gè)方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強(qiáng)力，而是在于它是社會(huì)承諾。社會(huì)承諾相對(duì)于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實(shí)體權(quán)利是對(duì)權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會(huì)正當(dāng)性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國(guó)家訴訟法律規(guī)定為條件，而實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接源于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時(shí)，只是一種法律假設(shè)，實(shí)現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動(dòng)中具有直接現(xiàn)實(shí)性，是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)而進(jìn)行訴訟的程序性權(quán)利。

10本文所討論的大股東和小股東的區(qū)別并不是絕對(duì)的體現(xiàn)在其所持有股份數(shù)量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過(guò)一定方式結(jié)合其表決權(quán)而在事實(shí)上處于優(yōu)勢(shì)地位。這樣原處于優(yōu)勢(shì)地位的大股東相應(yīng)就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運(yùn)作過(guò)程中考察：那些在股東大會(huì)中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應(yīng)的，那些在股東大會(huì)中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數(shù)股東和少數(shù)股東或者控股股東和受控股東。

11現(xiàn)代公司人數(shù)眾多，且各股東只負(fù)有限責(zé)任。為鼓勵(lì)股東的投資熱情，必須確定股東投資風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)與投資回報(bào)率之間的正比關(guān)系，以補(bǔ)償股東為此面承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)。因此世界各國(guó)公司立法一般規(guī)定，股東大會(huì)決議的通過(guò)，實(shí)行“資本多數(shù)決”原則，即在符合法定人數(shù)的股東大會(huì)上，決議由出席股東表決權(quán)的多數(shù)通過(guò)，方為有效。資本多數(shù)決是指股東大會(huì)依持有多數(shù)股份的股東意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對(duì)少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第713-730頁(yè)。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟(jì)》，人民法院報(bào)2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準(zhǔn)則》，工商出版社1999年版，第355頁(yè)以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說(shuō)不出的痛》，《中國(guó)律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說(shuō)：一個(gè)在法律上有效的行使章程所賦予權(quán)力的行為卻可能完全不屬于可合理地認(rèn)為是當(dāng)事人在其成為公司股東時(shí)所預(yù)期的事；在這種情況下，所做之事并未越權(quán)不一定對(duì)清算請(qǐng)求提供了回答。事實(shí)上，可以說(shuō)第177條1（f）之對(duì)應(yīng)物的目的是使法院能夠?qū)⒁粋€(gè)當(dāng)事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認(rèn)為當(dāng)控股股東從公司交易中獲取個(gè)人利益時(shí)，少數(shù)股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語(yǔ)言說(shuō)：古代和現(xiàn)代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價(jià)而使個(gè)人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國(guó)《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設(shè)計(jì)方面，顯然沒(méi)有加以足夠的關(guān)注。在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，大股東完全可以“權(quán)傾一時(shí)，為所欲為”。這種制度設(shè)計(jì)，結(jié)合公司法出臺(tái)的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺(tái)，主要的任務(wù)還是為國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制（向公司制改軌）提供法律框架。而國(guó)有企業(yè)在轉(zhuǎn)制之初，主要任務(wù)是建立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)這些權(quán)力架構(gòu)，使得國(guó)有企業(yè)至少在表面上已經(jīng)“公司化”。除此之外，對(duì)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制后進(jìn)行國(guó)有股減持、引進(jìn)社會(huì)資本的確沒(méi)有太多的考慮。之所以如此，除了擔(dān)心國(guó)有資產(chǎn)流失的嚴(yán)重顧慮外，還有資本市場(chǎng)尚不成熟、無(wú)法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國(guó)有企業(yè)盡管在名義上已經(jīng)變成了公司，但事實(shí)上還是國(guó)有一元主體。在此情況下，國(guó)有公司只有一個(gè)股東，股東間的平等問(wèn)題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問(wèn)題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預(yù)。但即使是現(xiàn)在，法院對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的介入都還相當(dāng)膚淺。當(dāng)時(shí)的公司立法絕無(wú)可能對(duì)法院介入公司運(yùn)營(yíng)，寄予太高的期望。在一次有關(guān)制裁證券市場(chǎng)違規(guī)行為的研討會(huì)上，一位學(xué)者呼吁應(yīng)加強(qiáng)公司運(yùn)營(yíng)的司法介入，最高法院的一位負(fù)責(zé)同志馬上表達(dá)了不同意見(jiàn)：現(xiàn)在法院的工作已經(jīng)過(guò)于繁重，如果還要管公司內(nèi)部決議的效力問(wèn)題，根本不現(xiàn)實(shí)。我國(guó)的法院一慣沒(méi)有這一傳統(tǒng)。即使公司法頒布，其中第111條規(guī)定，“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”但直到現(xiàn)在，法院介入股東會(huì)決議效力判斷的事件還是少之少。參見(jiàn)梅慎實(shí)：《證券法：證券市場(chǎng)起向法治的前提與基礎(chǔ)》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領(lǐng)帶與中國(guó)改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點(diǎn)主要是針對(duì)有限責(zé)任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變?cè)瓌t之下，有限責(zé)任公司一經(jīng)成立，股東的資本實(shí)質(zhì)上就被凍結(jié)，除非通過(guò)嚴(yán)格復(fù)雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但在公司內(nèi)部矛盾尖銳沖突的情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓同樣存在嚴(yán)重困難。就目前我國(guó)公司法而言，除解散公司外，沒(méi)有更為有效的股東退出機(jī)制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版，第45頁(yè)。

25[日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁(yè)。

26范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書(shū)館1978年版，第321頁(yè)。

28在公司制度中，權(quán)利濫用基本等同于資本多數(shù)決濫用。因?yàn)楣蓶|主要只能通過(guò)其表決權(quán)的行使用權(quán)才有可能形成對(duì)公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權(quán)利的行使一般只會(huì)對(duì)其個(gè)人的利益形成影響，而不會(huì)對(duì)公司或其他股東的利益形成實(shí)質(zhì)的影響。當(dāng)然，如果股東利用其優(yōu)勢(shì)地位，雖然不是趨勢(shì)通過(guò)表決權(quán)的行使，但實(shí)質(zhì)影響了公司的經(jīng)營(yíng)決策，損害了其他股東和公司的利益，也構(gòu)成權(quán)利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應(yīng)包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈(zèng)人等。參見(jiàn)徐學(xué)鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁(yè)。

30林曉鎳：《有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散之訴的構(gòu)建》，導(dǎo)入網(wǎng)址：law-。

31范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

32見(jiàn)瓊山農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)服務(wù)集團(tuán)公司訴海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司、海南商地置業(yè)有限公司、海南福利房地產(chǎn)公司撤資糾紛案。經(jīng)審理，海南中級(jí)人民法院認(rèn)為，在海南建立全國(guó)性農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)，成立海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行開(kāi)發(fā)及經(jīng)營(yíng)管理，是由內(nèi)貿(mào)部批準(zhǔn)決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開(kāi)發(fā)區(qū)，后定址為海口市長(zhǎng)流開(kāi)發(fā)區(qū)，其選址程序合法。股東發(fā)起設(shè)立的中心市場(chǎng)投資有限公司的職能，主要是承擔(dān)海南國(guó)家級(jí)農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)作，但現(xiàn)市場(chǎng)建設(shè)項(xiàng)目已不在海南建設(shè)，中心市場(chǎng)投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農(nóng)業(yè)公司請(qǐng)求解除股東三方簽訂的協(xié)議并抽回出資，實(shí)質(zhì)上是請(qǐng)求法院判令公司解散。中心市場(chǎng)投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關(guān)法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定公司因法院的裁決而解散。《公司法》明確規(guī)定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)。遂作出（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書(shū)，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。農(nóng)業(yè)公司不服，向海南省高級(jí)人民法院提起上訴，海南省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，由于我國(guó)目前的法律尚無(wú)明文規(guī)定法院可以直接判令公司解散，故農(nóng)業(yè)公司的缺乏法律依據(jù)，其請(qǐng)求不屬法律主管范圍，應(yīng)予駁回。遂作出（2000）瓊經(jīng)終字第1號(hào)民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級(jí)人民法院（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書(shū)，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關(guān)聯(lián)交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發(fā)行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進(jìn)行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關(guān)于公司因失去基礎(chǔ)而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長(zhǎng)時(shí)間的中止公司業(yè)務(wù)活動(dòng)并不能證明基礎(chǔ)喪失，只要沒(méi)有證明最終的、確定性的放棄公司業(yè)務(wù)。我認(rèn)為，如果一個(gè)股東將其資金投入公司股份是因?yàn)樗鼘?shí)現(xiàn)某種特定目標(biāo)，就不能由其他股東表決來(lái)強(qiáng)迫他違反自己的意愿以繼續(xù)拿他的錢在完全不同的計(jì)劃上冒險(xiǎn)或投機(jī)。

38澳大利亞判例法最近承認(rèn)了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權(quán)利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關(guān)于香港公司條例檢討顧問(wèn)研究報(bào)告的建議》之第83條，香港公司法常委會(huì)2003年3月公布，參見(jiàn)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)-政府資訊中心網(wǎng)站info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價(jià)格由各方股東進(jìn)行協(xié)商，主要以原告股東在公司享有的凈資產(chǎn)額為標(biāo)準(zhǔn)，再綜合考慮到公司出資的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和公司價(jià)值來(lái)協(xié)商確定。如果無(wú)法協(xié)商，則由法院指定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估：一是在股票上市的情形下，參照市場(chǎng)價(jià)格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產(chǎn)額計(jì)算出每股的實(shí)際價(jià)值。參見(jiàn)[美]大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁(yè)。

41以美國(guó)著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據(jù)雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔(dān)當(dāng)公司的董事和高級(jí)管理人員，而且每人享有一股一投票權(quán)。Balvik在公司一直是弱勢(shì)。兩名股東在公司潤(rùn)分配上產(chǎn)生沖突，Balvik因涉嫌工作表現(xiàn)差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請(qǐng)求依據(jù)美國(guó)北達(dá)科他州的法律解散有限公司，聯(lián)邦地方法院判決解散并指定了一個(gè)接收者。Sylvester上訴。美國(guó)北達(dá)科他州最高法院確認(rèn)了下級(jí)法院關(guān)于Balyvik已經(jīng)被公司“逼走”的事實(shí)認(rèn)定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯(lián)邦地方法院尋求另一個(gè)補(bǔ)救方案，判決Sylvester收購(gòu)Balvik在公司的全部股權(quán)。由此可見(jiàn)，除非有特定的法規(guī)授權(quán)，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過(guò)強(qiáng)制收購(gòu)股權(quán)從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規(guī)定：“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。”

45《公司法》第一百九十一條規(guī)定：“公司依照前條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定解散的，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選；逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)指定清算組成員，進(jìn)行清算。”

46同4。