緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇行政許可法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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行政機關違法實施許可的另外一項責任是補救責任，可以理解為補償受害者責任。該項責任受行政法上的信賴利益保護原則支配。如果行政機關違法實施行政許可行為，導致許可申請人或者利害關系第三人的合法利益遭受損害的，行政機關根據信賴利益保護的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產生的利益加以補償。那么，究竟由誰來承擔行政許可的補救責任呢？又如何承擔這種責任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應當由誰承擔違法許可行為造成的損害。如果是城市建設管理部門實施的違法許可行為，導致行政相對人利益遭受不當損失的，當然應當由城建部門給予補償。行政機關承擔補償責任的標準則應根據違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進一步闡明行政機關違法許可的責任問題有必要對下列問題加以認真研究。

二、行政許可違法的形態

（一）行政機關無權限許可的責任

行政機關享有的許可權與其他權力一樣都必須來自法律的授予，未經法律授權，行政機關不得實施任何許可。但是，當行政機關對自身權限的認識發生偏差而實施了法律并未授權的許可行為時，行政機關應當承擔何種責任呢？首先，行政機關應當承擔糾正責任，即撤銷違法的許可行為或者確認該項許可為無權限的無效許可。其次，許可機關還應當承擔善后責任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監察大隊并無臨時建筑搭建的許可權，但是，當相對人對市容監察大隊提起申請后，監察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關并不應該產生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關的職權分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產生的利益應當受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關對自己實施的無權限許可應當承擔一定的責任，但不是全部責任。如果申請人對于許可權限有了解的情形下，即明知行政機關無許可權故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應向食品衛生行政部門提出許可申請，但故意向當地基層政府如鄉政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權限許可，行政機關不承擔責任。

（二）行政機關越權許可的責任

行政機關實施許可行為還必須遵守職權法定原則和不得越權原則。任何行政許可機關都必須在自己的許可權限范圍內實施許可行為，對于不屬于自己職權范圍內的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關超越權限實施許可行為，那么，該越權行為當然屬于違法行為，應予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經開始修建被許可的設施，已經從事受到許可的某種活動并且收取利益。當許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關的越權許可雖然違法，但是否能夠就此承擔糾正責任，撤銷已經實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴利益和撤銷帶來的公共利益熟輕熟重，當值得保護的信賴利益大于撤銷的公益時，許可不得撤銷。當信賴利益小于撤銷行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應對收益人給予補償。如果受益人的信賴利益不值得保護時，行政機關可以撤銷許可，不必補償。

（三）行政機關違反程序實施許可的責任

行政機關違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權限和越權許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結果有不同程度的影響，所以，行政機關對此類違法許可承擔的責任也有所不同。如果程序違法對實體結果不產生實質性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發生行政機關糾正的責任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償的責任。“補正和治愈內容上限于特定的程序違法，即申請手續、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關的參與等”。如果程序嚴重違法足以導致實體違法的，行政機關必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠對許可被撤銷后產生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴利益與撤銷許可后的公共利益的輕重而定。

（四）違法許可行為的撤銷期限

對于違法的許可行為，行政機關有權隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關或者其上級機關應當在一定期限內撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規定，行政機關知道有構成撤銷的理由的事實后，應在1年內撤銷之。當事人請求損害賠償，也應于行政機關告知后1年內提出。如果違法行政行為是由于當事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關的撤銷不受1年期限的限制。

三、撤銷許可情形下的補償請求權

（一）被許可人的補償請求權

如前所述，行政機關撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領人即被許可人是否有權獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當然享有補償請求權。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負有責任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責于受益人，或受益人知道且預見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權請求行政機關給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權。但是，如果被許可人的行為是行政機關促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權。例如，房產證持有人在申請辦理房產證時弄虛作假，偽造了有關文件，致使房產管理機關向其頒發了房產證，房產管理機關發現后撤銷了該房產證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責于被許可人本人，所以他不享有補償請求權。

（二）第三人的補償請求權

許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規制內容，不僅對相對人產生授益或加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產生影響”。此類行為涉及行政機關、相對人及第三人之間“三極”的法律關系，故行政機關實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負責，而且還要對第三人負責。例如，行政機關核法建筑許可時，建設許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關應相對人的申請核發變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應當由行政機關根據信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關對車輛交易行為負責審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關文件的方式取得汽車交易的核準文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應當享有撤銷登記后損失的補償請求權。依據擔保法規定，債務人以土地使用權、廠房、林木、運輸工具及企業設備和其他動產抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關是實施登記行為的行政機關，如果登記機關撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權人的合法權益，所以，也應當賦予登記行為的第三人即抵押權人以補償請求權。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當事人設定抵押期限；登記內容出現差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權人）的損失。所以，應當給予抵押權人一定的補償。有人認為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權人的損失應當由抵押人承擔，而非登記部門承擔。事實上，登記部門與抵押人、抵押權人之間的關系是行政法律關系，而抵押人與抵押權人之間是民事法律關系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負有注意的義務，如果未盡到該義務而許可了不該許可的事項，當然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔責任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應當由登記部門承擔抵押權人的損失。當然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權人承擔責任，但應當就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔責任，并且因此喪失信賴保護請求權。

（三）補償的標準

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根據該法的要求，在正式的法律、法規之外，只有國務院和省一級政府可以設定行政許可事項，國務院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權自行設定審批項目，省一級政府設定的行政許可事項有效期只有一年。

二、《行政許可法》的實施，體現了公民權利和政府權力的動態平衡，實現了公民權利的回歸

任何公共權力的建立都是為保護公民的利益與權利，這是現代政治的一個基本原理。即權力源于老百姓的授權，權利高于權力。我國全部法律的70％、法規的80％，是由行政機關及其工作人員執行的，這些法律法規的絕大多數，都與公民的合法權益密切相關，行政機關執行法律的狀況，影響著公民對于法律的態度。依法行政首先是依法治權、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關自身存在的問題，行政機關漠視法律，不依法行政的現象屢見不鮮，隨意將“國家權力部門化，部門權力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現象相當普遍。《行政許可法》最顯要的原則是限制政府的權力，而這一行為的直接結果則擴大了公民的權利。該法賦予了老百姓很多具體的權利，如信賴保護、補償請求權、賠償請求權等實體權利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務等程序上的權利，這些權利是過去任何法律中所沒有的。權利的發展，意味著權利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進。《行政許可法》的實施，從整個社會來說，實現了公民權利印政府權力的動態平衡。對公民而言，實現了身份社會向契約社會的轉變，是一次權利的回歸。公民將真正成為權利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經濟運行機制中。但要真正實現權利的回歸，政府機關必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務意識。法律授予政府職權的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務。為公眾服務，為社會服務，為國家服務，將是行政機關的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠

1．深化政府機構改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監督等內容組成。在這些內容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現代法治國家里政府行使行政權力所普遍遵循的基本準則，也是實現依法治國的根本保證。

縱觀世界各國，政府機構總發生機構膨脹的問題。我國的政府機構也經歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”。《行政許可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進立法經驗，改變我國的行政領導體制，如英國上下級政府之間不是領導與被領導關系，而是法律關系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。

2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府擴張權力的領域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權力無孔不入，具有自我擴張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監察法》《行政復議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》。《行政許可法》只是這眾多規范和限制政府行為的法律體系中的一環。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權力的擴張，除了進軍新領域，在原來領域進行“內部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現，以及新一輪的權力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權力必須細化，用具體的法律條款來固定。

雖然行政許可改革之路仍然復雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標不外是推動兩個文明建設，讓百姓們順心、滿意。《行政許可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。

[論文關鍵詞]公民權利行政許可《行政許可法》

[論文摘要]《中華人民共和國行政許可法》的實施，體現了公民權利和政府權力的動態平衡，實現了公民權利的回歸。但還應看到，我國的行政許可改革之路仍任重而道遠。

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根據該法的要求，在正式的法律、法規之外，只有國務院和省一級政府可以設定行政許可事項，國務院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權自行設定審批項目，省一級政府設定的行政許可事項有效期只有一年。

二、《行政許可法》的實施，體現了公民權利和政府權力的動態平衡，實現了公民權利的回歸

任何公共權力的建立都是為保護公民的利益與權利，這是現代政治的一個基本原理。即權力源于老百姓的授權，權利高于權力。我國全部法律的70％、法規的80％，是由行政機關及其工作人員執行的，這些法律法規的絕大多數，都與公民的合法權益密切相關，行政機關執行法律的狀況，影響著公民對于法律的態度。依法行政首先是依法治權、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關自身存在的問題，行政機關漠視法律，不依法行政的現象屢見不鮮，隨意將“國家權力部門化，部門權力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現象相當普遍。《行政許可法》最顯要的原則是限制政府的權力，而這一行為的直接結果則擴大了公民的權利。該法賦予了老百姓很多具體的權利，如信賴保護、補償請求權、賠償請求權等實體權利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務等程序上的權利，這些權利是過去任何法律中所沒有的。權利的發展，意味著權利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進。《行政許可法》的實施，從整個社會來說，實現了公民權利印政府權力的動態平衡。對公民而言，實現了身份社會向契約社會的轉變，是一次權利的回歸。公民將真正成為權利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經濟運行機制中。但要真正實現權利的回歸，政府機關必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務意識。法律授予政府職權的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務。為公眾服務，為社會服務，為國家服務，將是行政機關的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠

1．深化政府機構改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監督等內容組成。在這些內容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現代法治國家里政府行使行政權力所普遍遵循的基本準則，也是實現依法治國的根本保證。

縱觀世界各國，政府機構總發生機構膨脹的問題。我國的政府機構也經歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”。《行政許可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進立法經驗，改變我國的行政領導體制，如英國上下級政府之間不是領導與被領導關系，而是法律關系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。

2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府擴張權力的領域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權力無孔不入，具有自我擴張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監察法》《行政復議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》。《行政許可法》只是這眾多規范和限制政府行為的法律體系中的一環。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權力的擴張，除了進軍新領域，在原來領域進行“內部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現，以及新一輪的權力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權力必須細化，用具體的法律條款來固定。

雖然行政許可改革之路仍然復雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標不外是推動兩個文明建設，讓百姓們順心、滿意。《行政許可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。

參考文獻：

1．夏勇等著：《中國當代與人權熱點》，昆侖出版社2000年版。

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我國傳統的行政許可制度是計劃經濟體制下的產物。在計劃經濟體制下，政府對社會微觀經濟活動進行直接控制，行政權向社會生活實行全方位滲透，行政許可成為政府管理的主要特征和基本方式。論文百事通隨著改革開放和社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，在市場要求對社會資源實行基礎性配置的強大驅動下，計劃經濟體制下的行政許可制度日益暴露出嚴重弊端，實行行政許可制度的改革也就勢在必然。

二、公正與效率的平衡：行政許可的基本價值目標

如何兼顧公正與效率的關系，是行政許可制度改革的難題之一。何謂公正？如何實現公正？在西方思想史上，自亞里士多德以來，有關公正的論證可謂學派林立，經久不衰。各理論學說強調一個核心的理念：公正意味著每個人在同等情況下應得到同等對待。行政許可公正具有兩個基本向度：一是在橫向上，行政許可公正直接體現為行政主體與行政相對人之間的關系，其要求每個人在相同情況下受到平等對待，每個人的權利平等地得到維護，應盡的義務平等地得到履行。正如哈耶克所說：“正義或公平確實要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應當平等地提供給所有的人享有”。二是在縱向上，從維護社會可持續發展的角度，行政許可公正應服從社會發展過程中分配公正的價值目標，即行政許可應綜合平衡自然資源和社會資源在現實與未來社會中的分配，現實社會不得對后代人應享有的資源透支使用，維持現實社會的人們與后代人之間資源分配的公正。

探究行政許可公正價值目標的內涵，其包含實體公正和程序公正的雙重要求。所謂實體公正，即行政許可制度中所體現，并最終實現的結果公正，它強調行政主體及其許可權限的設定、許可內容的選擇與確定，如哪些項目應當審批，哪些項目不需審批，等等。所謂程序公正，就是強調行政許可操作規程的平等及程序規則所體現的形式合理性，并通過程序設計，對行政機關和相對人的權利與義務進行合理配置。在實體公正與程序公正二元一體的結構體系中，程序是實現實體公正價值的手段、工具和保障，脫離實體目標，程序將變得毫無意義；實體是程序機制作用的對象和目標，并在程序機制的運作中接受檢驗，在追求社會公正的價值層面上，實體與程序融為一體。

行政效率在本質上表現為成本與效益的關系問題。行政效率的根本原則，就是以最少的投入取得最大的產出。公正與效率成為行政許可的價值目標，既來自于行政許可自身產生邏輯的理性要求，也來自于社會公眾對行政許可實踐不滿所導致的外在壓力。行政許可在本質上是行政機關對社會稀缺資源的權力配置，是對人們利益關系的調整行為。要通過行政許可在資源配置上實現各方利益的均衡，必須以公正的價值取向為基礎。效率低下是我國目前行政許可活動中存在的突出問題，在社會公眾普遍呼吁提高行政許可效率，并期待通過《行政許可法》的實施而促進行政許可制度步入規范化的過程中，提高效率成為當前正在進行的行政許可制度改革重點解決的問題。況且，在公正與效率的關系上，無論主張“公正優先、兼顧效率”，還是主張“效率優先、兼顧公正”，在實踐中都將面臨無法解決的難題：優先到什么程度？如何量化優先的程度？在優先中如何體現公正與效率的關系？強調效率優先，勢必要擴大行政機關的自由裁量權，自由裁量權的擴張必然導致對公正機制的威脅；而強調公正優先，將會在很大程度上以損害行政效率為代價，無法從根本上解決當前行政許可效率低下的致命癥結。公正是效率的根本保證，效率是公正的必要條件。公正與效率作為行政許可制度的兩個基本價值目標，二者相互促進，又相互制約。公正機制的缺失將直接導致行政效率的低下，而沒有行政效率的保證將無法實現行政管理的目標和社會公正價值。我國行政許可制度改革，無論強調公正優先抑或效率優先，都將影響《行政許可法》的法律價值和行政許可制度改革目標的實現。因此我國行政許可制度的價值目標，應選擇公正與效率的平衡，通過對行政許可進行科學、合理的制度安排，建立簡單、快捷的許可程序，擴大公眾參與，防止和制約行政權的恣意和濫用，保障相對人的權利，促進公正與效率的全面提升。

三、提高行政許可公正與效率的途徑

我國自2001年9月開始在全國全面開展的行政許可制度改革，“就是要按照社會主義市場經濟體制的要求，抓住審批制度改革過程中的關鍵環節，逐步建立新的制度”；其目的“并不是要取消行政審批，而是要做到行政審批的法制化、合理化和科學化。”《行政許可法》的頒布，為行政許可制度改革及其公正與效率機制的構建提供了法律基礎，但“沒有任何法典能夠預測到所有可能出現的情況”。在《行政許可法》的規制之下，在實踐中要實現公正與效率的平衡與提升，推動行政許可制度改革，筆者認為，應至少考慮以下幾個方面：

1、正確處理依法行政與自由裁量權的關系。在一個現代法治社會，法律被視為建構和維護社會公正機制的最高準則和最后防線。《行政許可法》的頒布，第一次使我國行政許可制度有了明確的法律規制。依法行政是現代政府行政的根本原則，其要求政府行政活動必須遵循既有的法律規范，既不能越權，也不能怠權。自由裁量權是現代行政權的核心，法律規范既不可能，也不必要取締行政機關的自由裁量權。但自由裁量權的惡性擴張和濫用，又必然導致對社會公正機制的破壞和行政效率的低下。因此，必須對自由裁量權予以嚴格制約，行政自由裁量權的行使必須遵循行政合法性與合理性的根本原則，滿足行政許可公正與效率的雙重要求。

2、提高行政許可程序設計的合理性與科學性。行政許可程序設計在本質上體現為實施行政許可行為過程中行政機關與行政相對人之間的權利義務的配置。羅爾斯認為，“正義的主要問題是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務”[5]。行政機關和相對人之間權利義務配置的失衡，是導致行政許可公正與效率虧損的直接原因。而要在程序設計上實現行政機關與相對人之間權利義務的平衡，至少應考慮三個方面的因素：一是行政許可程序設計應有利于政府管理目標的實現;二是應確保所有的行政相對人在該程序中得到同等對待；三是要最大限度地減少和降低行政相對人參與該程序的成本（包括時間成本、精力成本和資金成本）。

3、加強行政許可方式的改革與創新。在目前中國社會正處于政府治理轉型的關鍵時期，行政許可方式的改革與創新，應充分利用現代現代信息技術等手段，適應政府職能從管制型向服務型轉變的總體要求。

電子政務是將現代信息技術，特別是網絡技術運用于政府管理的一種全新方式，特別是以對公眾提供統

一、標準、方便、快捷服務為宗旨的“一站式”電子政務的建設與發展，必將對行政許可方式的改革產生深刻的影響。電子政務要求在統一的平臺上，通過對政府各部門職能的整合和政府業務流程的重組，向公眾提供不受時空限制的一體化的電子化服務。在電子政務狀態下，政府有關部門通過一個窗口受理相對人的行政許可申請，并通過計算機網絡將相關資料同時抄送有關行政許可部門，各部門同時審批，限時完成。網上審批將大大減少行政許可的中間環節，提高行政許可效率；同時，網上審批將大大減少人為因素對許可過程的影響，使行政許可更加透明、規范，并更能接受社會的監督，進一步提高行政許可的公開性和公正性。新晨

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中國人對于法治和的認識主要是從十九世紀末和二十世紀二十世紀初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現代國家的道路，其間歷經過多次解構的狂歡和重構的痛苦與失敗。實質的連續的進步是從二十世紀七十年代末開始發生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機關日常運作以為準繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構了行政權與司法權，第一次以權利的實在形態把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進一步沖破形而上的觀，把責任政府的原則落到實處。此后，我們按照行政權力的科學分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強制、行政收費等職能進行清理和規范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權和行政行為的學理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發現各種類型的行政權存在的實質理性和運用過程的程序理性，并將這些發現上升為法律規則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權的又一次重大反思與重構。這次反思和重構既是內發的，也是外引的。

從國內在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導致民怨沸騰，美國一個學者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進入二十世紀九十年代，中國公民越來越不習慣于被計劃經濟時代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經濟生活中的地位和作用進行整體的反思與建構，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規范，致使審批權被濫用，滋生嚴重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信。《行政許可法》通過之前，中國進行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項目。《行政許可法》承擔了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設定權，擴大市民社會自由、自主的空間；另一個是克服許可行為的失范[2]。

從外部環境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關，這一關不僅僅是經濟關，而且也是中國走向現代行政、建設現代行政文明和法律文明的關口。世貿的基本原則是自由貿易，為此，入世文件規定了非歧視原則、管制措施透明原則、統一實施的原則及法律救濟原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內經濟發展的內在制度需求，也是世界自由貿易的基本要求。雙重動力的驅動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個自由開放、富有活力而有秩序的社會經濟結構，樹立和保護公民的主體性，建設有限、理性、負責的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應用分析法學的方法解析了許可和行政許可的法律本質，矯正了學界流行的認識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。在這個基礎上，論文提出行政許可的正當性和限度在于公共利益，創設和實施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強調治道與個人自由不可偏廢，并預示了《行政許可法》的實施障礙。

二、許可——創設自由或權利的構成性事實

如何從本質上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應用時的含義和本質，然后再回到公法制度上來。根據詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動詞，許可是指通過授權而準許，或者經由準許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權利的自由，而是指被授權免于限制。正如霍費爾德所言，自由作為一種法律關系，如果有任何確定的內涵，就指向“特權”（privilege）同樣的東西[4]。

上述詞典釋義把“許可”當成“自由”、“特權”的同義語使用，根據霍費爾德的觀點，這是不妥當的，準確地講，“許可”是一個種屬詞，表示創設一個特定的自由（特權）所必需的一組構成性事實（operativefacts）[5]。所謂構成性事實，也稱組構性事實、因成性事實或處置性事實，是根據適用的一般法律規則足以改變法律關系，即創設一個新的法律關系或消滅一個舊的法律關系或同時具有上述兩種作用的事實[6]。

從本源上考究，許可是普通法上關于土地通行的一個概念。任何人沒有進入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進入另一個人的土地從事活動，須得到所有權人的準許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進入土地活動的“特權”；沒有所有權人的同意而進入他人土地就是非法侵入。土地進入的許可根據財產利益的有無分為兩個極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進入土地的人身性準許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉讓任何物的財產權，而僅僅使一個未經許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進入別人土地的許可。在該利益的存續期間，許可是不可撤回的[7]。

后來許可這個詞也被延伸到知識產權領域，比如專利、商標、軟件的許可使用。知識產權許可通常采用書面合同的形式，以專利實施許可為例，有關合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經專利權人許可，以法律禁止的方式對專利發明創造加以實施的行為是專利侵權行為[8]。知識產權的使用許可其實就是一種專門領域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創設的無疑是一種權利。看來霍費爾德的“許可——創設特權的構成性事實”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進入他人土地的許可，而不是使用權轉讓的許可。

在私法領域，還有一個特許（franchise）的概念。特許本質上是一種附利益的許可，是權利的賦予，中文習慣稱特許經營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等，以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規定，在特許者統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用”[9]的商業經營類型。

由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權人的準許。許可的概念在邏輯上預設了另一個概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權威，違背限制就構成違法侵權。許可就是創設自由（特權）或權利的構成性事實。許可權人的道德權威來源于財產權，只要人們不能否定財產權的道德正當性，就無法否定所有權人的許可權。財產權具有排他性，這就構成了對于他人的限制，經由許可的構成性事實，他人于是獲得了進入或使用的自由或權利。我將上述意義的許可籠統地稱為財產權利許可。

除此之外，我們每個人小時候都經歷過自己想干什么而需要得到別人批準或容忍的情況，即行為自由準許。最典型的經驗就是家長對于未成年子女的監護權，這種監護權和財產權一樣是天經地義的，也是一種不可推卸的責任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監護權，兩種法律關系有本質的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產權的權利或自由，未經許可而使用即構成違法；而對處于監護下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動的權利或自由，只是因為他們缺乏行為能力和責任能力才設定監護權，他們從事的行為可能違法，但他們“未經允許”的事實本身無法用合法性的語言評價，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數的行政許可和家長權威的聯系更強，歷史上王權合法性的一個論點就是父權權威，而絕對的父權和王權又自比喻為財產權。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態有關。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權式國家觀念和統治者自視為國家權力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數論證主要是對許可管制措施的經濟分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經濟分析無法切入許可的精神本質。

三、行政許可：通過行政過程創設財產權利或行動自由的構成性事實

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權的一些許可事項，比如物權登記，酒業許可等在其他一些國家歸屬于司法機關，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區分政府職能和權力時發明了一系列的概念，行政許可就是其中一個種屬概念，它是對政府行使的各行各業的許可管制權的概稱。許可概念在行政領域的應用是對私法概念的借用，但內涵更復雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業許可證，但要對各種具象進行抽象、從本質上作統一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個領域和每種手段差異太大。我想指出一個事實就可以證實，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業許可法、娛樂業許可法、進出口許可法，但就是沒有一部統一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個簡單的描述性定義，該條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”該立法定義區別于學理定義，不是對許可本質的揭示，而描述了了許可事實形成的基本過程：申請——審查——準予。申請是相對人的行為，審查與準予是行政機關的行為，一個行政許可便由雙方的行為組成。關鍵的是“準予”，“準予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準許，應該包括否定性的“不予準許”。請注意“準予”的賓語——“其”、“從事特定活動”，這就意味著，“準予”的就可以從事特定的活動，未準予的就不可以從事特定的活動。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權利。

美國《聯邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許的全部或部分。”該定義列舉了通過許可事實形成的新的法律關系的證據性事實（霍費爾德用語）的諸種書面形式。動名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機關授予、續展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補正、變更許可，或設定許可條件的處理過程。”該定義比較完整地概括了許可作為構成性事實的諸種行為的具體表現。

根據前面的分析，行政許可的基本邏輯結構可以展現為（權威）限制——準許——自由或權利。行政許可就是行政機關為公民創設財產權或自由的構成性事實，行政許可的結果是創設法律權利或自由，據此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財產權利轉讓許可和行為自由許可。實際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）、財產權利轉讓許可。

財產權利轉讓許可是指政府基于其對資源的所有權或壟斷經營權而通過與公民締結合同的方式將使用權、開采利用權或經營權有償轉讓給公民的許可。公用事業的特許經營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業原來由政府壟斷經營，現在國家提倡引入市場競爭，實行特許經營。“特許經營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標、著作權）時，往往用來表示更多的實質性權利，而“許可”這個術語表示較少的權利。因此，公用事業公司進行運轉的必要權利通常稱為特許權。另一方面，建筑或修理的權利，操行某個行業的權利，以及使用或駕駛機動車的權利，通常都稱為許可[11]。

當下存在大量的政府違背土地使用權出讓合同，從開發商手中強制收回土地使用權而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補償的糾紛。政府往往強調土地使用權出讓的行政行為屬性，從而明確地推導出行政機關基于公共利益的單方特權，暗含地推導出受讓人權利的非獨立性和不充分性，進而得出結論認為受讓人在補償方面沒有討價還價的權利。與此相對，開發商自然會強調他們的財產權利和出讓行為的合同性質——和民事合同一樣的性質，從而推導出受讓的土地使用權的法律保護和政府收回土地使用權的征用本質以及他們討價還價的權利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權出讓許可的構成性事實的兩個屬性，即為受讓人創設使用權的一組構成性事實的兩個形式特征。問題的關鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償的許可，因此是不可撤回的。但是，同時行政機關作為的機構和公共利益的代表，有權征用公民的財產，但征用行為是對屬于公民的財產權利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產權利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因為我國城市土地實行國有，因為我們缺乏私有財產權的意識。在城市土地使用權的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實質上國家應該是在征收公民手中的土地使用權。因此，除開發商違約的情形外，從開發商手中收回土地使用權的糾紛都應該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因為另外一個開發商的利益而損害現有的開發商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔一般份額以外的負擔。

（二）、行為自由許可。

在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產權利轉讓的許可，而是關于行為自由的許可。

關于為什么要對行為自由實行許可制度，什么情況下可以進行許可管制等問題，本文將在后面予以回應。這里，我們將根據經驗觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標志——“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上——即創設法律自由的構成性事實和證明特定主體擁

有某種法律自由的證據性事實——使用登記這個概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨立存在，也可能存在于一個事件中。比如結婚登記，首先它是許可，因為結婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結婚登記的構成性事實，公民才實現婚姻的自由；其次，結婚登記也是證明婚姻合法成立的證據性事實。工商登記也一樣有條件的限制，不經過工商登記的構成性事實，一個組織就不具有市場主體資格，不能實現經營的自由；同時工商登記也是一種證明，包括營業資格證明和產權（股權）證明。產權登記是一種證據性事實，只證明某種權利的歸屬，它不創設自由或權利，因此不是許可。至于產權登記是由行政機關做出的還是由司法機關做出的，并不影響行為的本質。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當登記機關只要求如實登記有關信息，并不設定特定標準——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結婚登記中的健康證明等——時，登記就只具有信息披露的作用，實質上如同備案。

2、標準認定。標準認定包括公共服務資格認定和公共產品技術核準。

A、公共服務資格認定。國家認為某個職業直接關系到公共利益，不能放任自由時，可

以創設資格認定制度。在美國，對于職業的控制，存在三種不同層次的手段：第

一、登記；第

二、資格證明；第

三、許可。登記是指要求從業者在官方登記機構登記姓名的制度安排，登記機關沒有否決權。資格證明就是由政府機構證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業的做法。嚴格的許可是指要想從事某行業就必須從公認的權威機構取得批準的制度安排。許可不是一個形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標準，未取得許可的不能從事該行業，如果從事將受到罰款或監禁[12]。

在中國，一般認為資格認定就是許可，但嚴格地講，資格認定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認定，比如有些國家的注冊護士和注冊會計師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業，資格無非證明資格證持有人具有突出的業務能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認定不具有許可的本質，而是一種證明。另一類資格認定稱為職業許可或排他性資格認定，這種資格認定是強制性的要求，不具有資格的人便不能進入特定行業。職業許可制是對職業自由的限制，對公民生存權的限制，應該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點上犯了簡單化的錯誤，把公共服務資格認定等同于職業許可，給人一種錯誤的印象，似乎中國的行業保護和管制極其嚴格。在西方的行業發展史上，某些行業很早就有嚴格的行業保護體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機關實行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業、醫師行業是兩個范例。中國現在許多行業紛紛實行資格考試和執業許可制度，不能排除存在一些不正當的考慮。

B、公共產品技術核準。對某些公共產品，國家設定了技術標準，未滿足標準的就

不允許進入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機電產品的核準。對于生產、銷售不合格產品的行為，法律往往規定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿易的事先干預。目前國內產品質量問題嚴重得無以復加，許多的產品是打著“合格證”進入市場的，這些經過檢驗的產品造成公民人身、財產損害，國家是否要承擔連帶責任呢？從原理上說，產品合格證對于生產商來說是一個許可，為生產商創設了進入市場的自由；對于公眾而言就是一個證明——合乎規定質量標準的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔保，但如果國家對自己的證明行為不承擔任何責任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機關濫用“核準”的權力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機關都沒有自由裁量權，凡是符合條件的就必須批準，無須行政機關作政策上的權衡。除上述形式外，行政機關還大量地行使審批的權力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機關具有裁量權的許可，區別于審核、核準、備案等形式[13]。審批表現形式多樣，諸如批準文件、許可證，很難根據形式的不同推斷其內涵的區別。比較典型的裁量型審批就是高風險活動和高風險行業許可。某些活動或行業對于生態環境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經濟秩序直接具有較大風險，從事該類活動或行業需要政府批準。這種許可的政策性很強，政府擁有相當大的裁量空間，可以因時因地設定數量限制。除此之外，實際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風險活動許可，比如建設規劃許可、施工許可證、營業演出審批、旅行社設立審批、出入境許可、機動車行駛證、運輸證，等等。

（三）、財產權利轉讓許可與行為自由許可的區別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權的不同權威基礎——國家財產權和治權。在法律上，不同權威基礎產生的許可規則不同。首先治權受到人權和憲法權利的制約，盡管管制措施是由普通立法設定的，但對什么自由領域需要設立許可是一個憲法制度的問題，也就是說可以實行違憲審查（如果存在該機制的話）；而政府基于國有財產權的許可是一個一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時，并沒有將其置于憲法原則和價值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財產權利轉讓許可一般采用公開拍賣、競標、掛牌等公開競爭方式，還需締結合同，行為許可不受此限。再次，收費標準不同，財產權利轉讓許可原則上謀求經濟效益最大化，而行為自由許可一般實行最小收費原則。最后，造成損害的責任不同，在財產權利轉讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機關違法，賠償的范圍仍然極其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財產權利轉讓許可的規則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實行有償許可，征收排污費，有些國家排污許可證還可以有償轉讓。機動車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因為機動車行駛必須利用公共道路，因此實行收費制度。出租車許可證一方面可以看成營業自由許可，但因為出租車純粹依靠利用公路——國有或地方政府所有——贏利，所以現在許多城市對出租車許可證實行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業使用，也可按照國有自然資源的權利轉讓許可規則實行。

四、尋求個人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質之后，讓我們來思考一個在審批制度改革和許可法制定過程中反復纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認為有必要將上述問題進一步往前推，而追問一個根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準呢？是因為那些資源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因為個人天生就不自由，就無權從事某些社會活動嗎？

（一）、個人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權威是第一位的？這是對國家權力正當性的追問，不是歷史學家可以作出“科學”回答的一個問題，而是一個國家的基本政治哲學觀念的問題。這里無意追溯國家學說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學說，對于本文來說只需設定這樣一個論斷：個人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設定這樣一個命題？一方面我們必須為市場經濟取代計劃經濟尋求終極的精神價值和正當性，另一方面我們必須為法治、、人權保障奠定理論基礎。如果我們不能在上述假定上達成共識，那么許可管制的放松乃至整個改革開放就無法在精神層面得到規范論證，而只能在效益層面尋求其合理性。《行政許可法》大刀闊斧地削減行政權力，擴大市場和個人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經濟自由）工具價值的認可，而應當同時理解為對自由內在價值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經濟分析對于中國改革的解釋作用和建構意義，而是想凸顯和高揚自由價值。

實際上，這個命題在一定程度上已經被接受，成為我國憲法文化的一部分，因為2004年修憲把人權保護作為國家的任務規定下來了。人權是超驗的道德權利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個主體性不以國家權威為前提，相反卻構成了國家權威的基礎和限制。

既然我們承認個人自由是先驗的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設定法律限制，并通過一系列的構成性事實重新創設或轉換成法律自由呢？理由很簡單，因為個人的某些行為容易對他人或社會構成危害。個人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強制性法則，是對個人自由的限制也是個人自由的保障。法律限制有程度的區別，在理論上，我們可以設定這樣的原則：個人自由給他人和社會公共利益帶來的危險越大，限制就應該越嚴，特別危險的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實現的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風險的行為實行準入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強制是事中直接地消除危險，以實現行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結合采用。是否設立許可，除防范危險的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達到目的的，而且優于其他替代性制度安排。《行政許可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規定了設定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個具體的行為，是創設法律權利或自由的構成性事實；作為一項管制制度而言直接地構成個人自由的限制，同時也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因為存在立法限制，所以某些先驗的自由必須經過行政過程的創設才能“實現”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設定許可干涉個人的自由——那本來就屬于個人的東西；在實施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時負責許可的官員也必須認識到自己的職責是“法定條件和限制”的守衛者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，以“責任心”對待自由，這在時下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產品質量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強調。

（二）、個人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設計過程中還是在具體許可的實施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預個人自由呢？為了保障相互自由，在公法領域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個概念——公共利益。這樣，個人自由之間的矛盾就轉換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預的理由。在法律上有一個古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內涵是，在所有必要的情況下，個人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領域如此，私法領域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預方式也是多樣化的。個人自由的行使可能直接構成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時個人自由的行使并不傷及個別當事人之外的人，比如民事侵權，我們一般不認為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規則本身具有公共性，因此國家應請求以裁決者的身份干預。不能說全部公共利益的領域都屬于或只屬于國家權力，否則就無法解釋社會道德對于個人自由的內在約束和輿論評價，也無法解釋其它社會組織存在的根據。我想表明的是，行政對于個人自由的干預的正當理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會被置于個人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當性和限度在于個人自由與公共利益的平衡。客觀地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時期總是在兩個極端之間來回擺動，不斷調適。《行政許可法》體現了中國在轉型時期的自我調適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領域，有必要指出以下幾點：

第

一、財產權利轉讓許可與個人自由。上面說到，財產型許可乃基于國家所有權，難道也需要謀求個人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因為個人自由是先驗的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權是歷史的，是制度創設的產物，是公共利益的產物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發利用而要由國家所有呢？理由只有一個，那就是為了公共利益。但這個所有權如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內。中國古代雖然揚言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠的山林可供歸隱。按照今天的觀點，世外桃源屬于非法用地，也沒有經過規劃許可，應該受到制裁。此一時，彼一時，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權制度下，如果個人不能通過某種法律機制分享使用權或經營權，那么，這個社會的經濟自由就受到限制，相應地其它方面的自由也會受限制。中國當代的經濟改革和自由發展史就是以公有財產權利的轉讓發祥的，設若當初沒有修改法律規定城市土地使用權的有償出讓，哪來今日房地產行業的興旺發達和居住、辦公空間的擴展？在轉讓制度的設計中，我們必須認真地考慮到個人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財產權利可以轉讓，以什么方式和條件轉讓。

第

二、公共利益概念的不確定性與判斷機制。公共利益是法律上的一個不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構成判斷的基礎，法律沒有明確的規定，因此在很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權衡，甚至需要預測未來，只有在謹慎、全面考慮和權衡各種觀點的情況下才能作出正確的結論[15]。

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經濟秩序、生態環境、人身健康、生命財產安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權衡。哪些事實要件構成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機制和反思性判斷機制。《行政許可法》創設了立法聽證會和論證會的形成性判斷機制，該法第十九條規定，立法起草擬設定行政許可的，“起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。”該法第二十條規定了非正式的反思性判斷機制，該機制包括設定機關自我評價、實施機關的評價和建議、公民的批評建議權。同時，該法第四章《行政許可的實施程序》專設了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟。

第

三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動和公共利益的聯系有弱有強，

法律對個人自由設定許可管制時必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個人自由與公共利益之間慎重權衡選擇。《行政許可法》充分地體現了平衡精神，該法第十一條規定，設定行政許可應當“有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。”如若只要牽涉公共利益就可以設定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強或弱、或遠或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經就認為這些屬于重要的“公共事務”，從而實行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實行職業許可，似乎這些行業和公共利益休戚相關。威斯康星州一個女議員見大勢已定、無可挽回時悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運的是，他還有望當上美國總統。[16]為什么這樣說呢？因為當總統不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構成被許可人的負擔，如果為了一點小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經濟學上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務，我們首先應該考慮通過市場和社會自我調節來處理，國家進行事后補救。另一方面，我們可以考慮由行業組織實行自治而減輕政府的負擔。再者，申請人的許可成本應該限于法律規定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實證觀察的結果來看，許多情況下，集團利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動力。社會利益是多元化的，許多許可的設定往往是利益集團游說立法機關的結果，公眾未必受益。在國外，許多行業為了抬高行業的地位，保護既得利益者的特權，限制未來人們進入，紛紛請求立法設立許可。而一般大眾是沒有組織的，或對此不關心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發師設立許可管制時有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個人都既是生產者又是消費者，然而我們作為生產者比作為消費者要專業得多，投入的精力要多得多。我們消費成千上萬的東西。結果是，同一行業的人比如理發師或藥劑師，對于該行業的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發師理發的人并不頻繁理發，在理發店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時間到立法機關去作證說明嚴格限制理發行業是如何的不公平。”[17]

我國《行政許可法》規定對一些提供社會服務的行業可以設定資格認定，目的似乎是為了保證公眾享受高質量的服務，但客觀上正好迎合了業內人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個立法勢力，那就是行業管制部門。許可越多，管制部門權力越大，收費越多，而且利用許可“尋租”的機遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設定而不經過人大立法程序的？行業許可立法是由誰起草的？有哪一個許可的設定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設定權集中，剝奪了部門規章的設定權。

第

五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權人和被許可

人之間的關系，但是行政許可在實施階段的一個重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結構應該區別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實，許可一旦批準，最痛的就是他們。比如，有人申請在某地段開設一家酒吧，按照我們的習慣做法，行政機關審查就決定了。結果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規劃審批，我們的做法也是由規劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個拆遷通知，結果弄得政府、開發商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結果民怨沸騰。

法律上現在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個爭議的話題，但是畢竟是事后補救，有時是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強調，應該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機關完全、直接代表——取代了，篡奪了。

五、結語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經濟自由）的實在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現了對立法決策和政府管理的科學性與實效性的追求，我們甚至將社會規律當作法律可以確定認識的事物，《行政許可法》第11條明確規定，“設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律”。應當肯定的是，通過改進制度和技術以提高政府管理公共事務，特別是完成由非市場經濟向市場經濟過渡的使命上的效能，這種追求順應了世界銀行及其專家小組關于“治道”（governance）的倡導和二十世紀九十年代以來國際政治學結合經濟學界的新潮流[18]。

然而，片面強調國家治理的實效容易誤入歧途，這種觀點的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——

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一、行政許可的概念及行政許可原則概述

行政許可是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經過依法審查，準予其從事特定活動的行為。豍行政許可是行政機關基于行政權而進行的監管活動，是政府管理社會政治、經濟、文化等各方面事務的一種事前控制手段，它是國家的一項十分重要的行政權力。行政許可作為國家的一項行政權力，同樣具有失控和被濫用的可能和危險。正如孟德斯鳩所說：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方為止，……不受制約的權力必將走向腐敗豎。據此，行政許可具有以下四個特征：一是經濟和社會事務由行政機關對其進行實施和管理的行為。二是行政機關通過外部行為進行管理。對于內部的管理行為，其中對于間接管理的行政機關或者內部事業單位的人事、外事等事項的審批，行政許可是沒有資格進行管理的。三是行政許可的授予以相對人主動提出申請為前提，無申請即無許可。四是行政許可的內容或者直接后果在于是否準予相對人從事特殊行為。能夠從事指定活動或者以獨特的身份從事指定活動資格的，行政許可給予準許；僅僅授予個人特定利益，不以個人獲得許可后依法從事活動為準繩的，比如，各種規費的減免，不是行政許可。英國行政法學家加納認為，如果許可機關發放許可證時沒有自由裁量權，那么這種許可應歸屬于“注冊登記豏”。可見，行政許可是一項重要的行政權力，是政府的行政職能之一，是行政機關依法對社會、經濟事務進行管理的一種重要手段。

行政許可的基本原則，即嚴格按照行政許可法的要求，對行政許可的設定、實施、監督和法律責任等起統帥和指導作用的行為準則。行政許可的基本原則作為行政許可法律規則的依據，是行政許可在設定和實施的過程中所必須遵守的法律規則。行政許可法在總結行政審批制度改革成果的基礎上，按照合法與合理、效能與便民、監督與責任相統一的總體思路，把制度創新擺在突出位置，確立了行政許可必須遵循的六項原則，即合法原則，公開、公正、公平原則，便民原則，救濟原則，信賴保護原則以及監督原則。這些原則的確立，對深入行政管理體制改革，加快政府職能轉變，保障和監督行政機關有效實施行政管理，以及從源頭上預防和治理腐敗，都將產生積極的推動作用。

以我國的道路交通運輸為例，近年來，我國不斷制定頒布法律法規來規范道路運輸市場，道路運輸的雜亂性、無序性、違法性得到了一定程度的改善，對我國的道路運輸市場的規范起到了促進作用。為全面深入學習貫徹道路運輸管理條例，筆者以道路運輸行政許可事項、范圍為視角，對道路運輸行政許可的原則以及道路運輸行政許可原則的特殊性進行初步的分析，以加強道路運輸行政許可的規范性，保障道路運輸市場的健康發展。

二、道路運輸行政許可的范圍

道路運輸行政許可是指運政管理機關依法準予相對人從事道路運輸經營活動的行政處理決定。

道路運輸行政許可有以下作用：

1．有利于加強國家對道路運輸事業發展的宏觀調控。有效地控制社會生產經營規模（是指符合國民經濟建設的需要）；有效地利用現有國力資源，避免資源、人力的浪費；保持運輸市場的穩定、協調、健康地發展。

2．有利于調整運輸市場結構，合理分布運力，適應市場經濟發展的要求。

3．有利于維護社會經濟秩序，制止不法經營，保證運輸市場環境的良好狀態，維護合法經營。

4．有利于保證運輸經營者和企業的合法權益，使取得許可的相對人的合法利益得到充分保障。

5．有利于提高運輸服務質量，加強社會主義精神文明建設。

根據《中華人民共和國道路運輸條例》第二條規定的道路運輸行政許可適用范圍為以下兩大類：

一是道路運輸經營：包括道路旅客運輸經營（以下簡稱客運經營）和道路貨物運輸經營（以下簡稱貨運經營）。

二是道路運輸相關業務：包括站（場）經營、機動車維修經營、機動車駕駛員培訓豐。

三、道路運輸行政許可原則的特殊性

道路運輸行政許可的原則有：

（一）合法性原則

道路運輸管理機關頒發經營許可證同其他行政行為一樣，必須有法律、法規依據，不僅在內容上，而且在程序上都必須符合法規要求，對不符合條件者發放許可證或越權許可均屬無效，并承擔一定法律責任。

（二）效率原則

運政機關對于許可申請應按法定程序，在規定期限內及時審查辦理，不得久拖不辦或敲詐勒索，也不得借此收取超過規定的許可費用，由于許可行為是依申請進行的被動式職權行為，因此，必須遵循效率原則，對于拒絕頒發許可證或拖延不予答復的，申請人可以申請復議或提起行政訴訟。

（三）公開原則

許可是對一般人的禁止，對特定人的解禁豑。因此，必須將經營許可事項公開，讓社會知道道路運輸行政許可的條件，也允許有利害關系的人提出異議。公開事項應包括：許可事項的名稱、內容、期限、審核機關、程序、條件等。

（四）合理裁量原則

運政機關核發許可證時，擁有較大范圍的自由裁量權，因而，必須遵循合理裁量原則。包括不侵犯申請人基本權利，拒發許可證應說明理由等。

特殊性即是指一事物區別于其他事物的自身特殊屬性，在這里所說的道路運輸行政許可原則的特殊性即應理解為是其與一般行政許可的原則的區別之所在。與行政許可的基本原則相比較道路運輸行政許可原則除過具有行政許可一般原則的共性以外，還有其自身鮮明的性質。其表現為：

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幾年來中心機關婦委會積極探索各種行之有效的形式，堅持“創新、互動、發展”的工作思路，扎實工作，努力推進便民整體工作。

（一）領導重視，組織到位。機關婦委會積極爭取領導重視，把婦女工作擺上議事日程，形成主要領導親自過問，分管領導直接抓，一級抓一級，層層抓落實的局面，并在人力、物力、財力上予以大力支持，為巾幗建功立業營造良好的環境。婦女工作除了領導重視外，還需組織保障，中心設機關婦委會，下設四個婦女小組，并成立以分管主任為組長，婦委會主任為副組長的創建領導小組，做到組織健全，責任明確，措施落實，確保各項工作順利開展。創建小組通過開展“服務創一流，滿意在窗口”主題活動，開展“假如我是辦事群眾”換位思考教育，“我為創建國家級巾幗文明崗做什么”大討論等，提高婦女同志對創建工作的認識，形成人人參與的良好局面。

（二）凸現服務，創先創優。中心機關婦委會以創建巾幗文明示范崗為抓手，凸現服務，創先創優，深化婦委會工作。創建“巾幗文明示范崗”目的在于組織和引導女同志自尊、自信、自立、自強，立足本職工作，努力開拓進取，充分發揮女同志在崗在職的“半邊天”作用。自創建以來，先后榮獲縣巾幗文明示范崗、市巾幗文明示范崗、省巾幗文明示范崗、*縣“十佳”巾幗文明示范崗、縣“三八”紅旗集體，今年3月又榮獲國家級巾幗文明示范崗，一步一個新臺階，一年一個新突破。在創建過程中，我們以“創一流成績，樹文明新風”為主題，以“進了這家門，您就是主人”為口號，以“一流的服務質量，一流的辦事效率，一流的窗口形象”為目標，以發展、開拓、勤政、高效為已任，以嶄新的姿態、飽滿的精神、昂揚的斗志、務實的作風塑造巾幗服務新形象，在各自崗位上譜寫一曲曲不平凡的樂章。通過創建巾幗文明示范崗，進一步深化中心機關婦委會工作。

（三）創新載體，注重實效。開展婦女工作需要有切實可行的載體，才能吸引全體婦女廣泛參與，同時要不斷創新載體，注重實效。

1、以建立綠色通道為載體，拓展服務范圍。為優化服務質量，對年邁體弱者、殘疾人、海島偏遠鄉鎮居民及市級以上勞模（年齡在60歲以上）的特殊群體建立綠色通道，承諾為他們定時提供上門服務或咨詢服務。此外，還在一樓門口專為殘疾人設立無障礙通道，并在一樓大廳專設殘疾人服務區，要求窗口工作人員下樓服務。

2、以文明示范窗口、文明服務標兵評比為載體，提升服務水平。在平時工作中充分結合崗位特點，開展爭創文明示范窗口，爭做文明服務標兵活動，每次評出的文明示范窗口都是女性占絕大多數的國稅、財稅、工商、城管等窗口，在例次的文明服務標兵評比中，女性都占70%以上，樹立了良好的巾幗形象。

3、以豐富多彩的各類活動為載體，增強戰斗力、凝聚力。婦委會經常性開展諸如“我說服務”格言評比活動、行政許可法知識競賽、業務知識講座、京城活雷鋒孫茂芳事跡報告會等教育活動；經常性開展諸如“慶三八”、“迎新春”聯歡晚會，“優質服務、效能服務”演講比賽，涂茨鎮道人山野炊等活動；經常性開展巾幗志愿者下鄉服務、慈善一日捐和扶貧幫困活動。豐富工作生活，陶冶情操，展現了充滿活力、充滿朝氣、蓬勃向上、團結奮進的巾幗形象。

（四）注重學習，建功成才。面對入世帶來的各種挑戰和行政許可法的實施，中心機關婦委會及時組織WTO知識、行政許可法知識培訓，不斷提高她們的綜合素質，以過硬的本領去迎接挑戰，使她們以更加飽滿的熱情，更加認真的態度投入到工作中，很好地完成各項任務，順利實施行政許可法。目前，中心的女同志都在忙著“充電”，有的考職稱、有的攻讀更高的學歷，學習氣氛十分濃厚，寫論文、學英語、學計算機、學普通話的人也越來越多了。通過學習與實踐，不斷提高業務水平，用業績體現職業女性以作為求地位，以能力求生存，以素質求發展的崗位成才理念。

二、主要成效

（一）增強工作合力，提高辦事效率。通過創建巾幗文明示范崗使全體婦女同志為民服務的意識進一步增強，辦好中心的思想進一步統一，工作合力有了明顯的提高。在深入調查研究上，不斷充實中心項目，把與群眾聯系密切的項目進中心運作，使服務項目從原來的177項擴大到254項，即辦件從原來的46項擴大至現在的89項，承諾件的辦證時間比原規定縮短了三分之一，聯辦件從過去的平均每件2個月縮短至現在平均每件16個工作日，最長不超過22個工作日。許多群眾反映，中心的辦事效率更便捷了。

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中圖分類號：F275文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2012）06-026-02

企業登記管理制度是社會主義市場經濟法律制度的重要內容，是市場機制有效發揮作用的前提和基礎。在經濟全球化和我國正處于加快轉變經濟發展方式、推動產業結構優化升級的背景下，從完善管理制度、服務科學發展的視角去探究當前我國企業登記制度存在的問題與對策，具有深遠的現實指導意義。

一、企業登記管理制度存在的問題

（一）企業登記信息失實

企業登記信息主要是指企業在登記管理機關法定的登記事項。企業登記信息失實包括登記時的失實和登記后的失實兩種情況。"企業登記信息失實反映了企業登記準入標準的失衡，破壞了市場的信用體系，危及市場交易安全。"①

1．企業提交虛假信息。"三虛一逃"是企業登記中常見的違法現象，包括虛報注冊資本、虛假出資、提交虛假材料和抽逃出資。當前，在虛假材料登記中，圍繞出資、股權等內容的虛假登記現象日趨增多。

2．企業怠于變更信息。企業登記信息是交易相對人參考的重要信息，企業及時辦理變更登記、更新信息，有助于交易的安全和效率。為此，法律明確規定，企業登記事項發生變更，應當到登記部門辦理變更登記，未按要求辦理的，登記機關將予以處罰，但有些企業對此并不關注。

3．登記部門形式審查的局限。對于企業登記信息的審查，登記部門采取以形式審查為主、實質審查為輔的原則，這也是提高登記效率，節約行政資源的需要。正是形式審查的局限性一定程度上為登記造假者留下了空間。

（二）企業登記規則龐雜

我國尚未制定頒布統一的企業登記法，有關企業登記的規則依據正如前所述，可謂多重并舉、復雜多樣。一是立法標準不統一。有按企業所有制性質的立法；有依據企業資本組合方式的立法等。二是從效力等級上，不僅包括法律、法規和規章，還有企業登記實務中常用的有關部門的答復、意見、通知等規范性文件。不同的規定之間存在著沖突和交叉問題，往往令登記人員無所適從。三是龐雜的登記規則，反映在登記程序上就是多軌并舉，造成企業登記條件、企業行為能力和法律責任的不統一。

（三）企業登記前置審批責任不清

企業登記前置審批又稱前置許可，必要的前置許可對于把好市場準入關，減少市場隱患，維護生產、交易和消費安全，維護良好市場秩序，保障經濟快速協調可持續發展有著重要意義；不必要的前置許可或低效率、高成本的前置許可則不利于企業成立和生產經營，不利于市場公平競爭秩序的形成和經濟發展，也不利于政府管理職能的有效發揮。

一是企業登記前置許可項目不明確，執行困難。法律、行政法規對有些許可項目登記要求和程序規定不明確，這在前置許可部門與企業登記部門的意見不一致，導致無照經營行為大量存在的情況下，就帶來了部門責任如何界定和承擔問題。二是企業登記前置許可項目范圍廣、調整快、登記人員把握難度大。雖然國務院對行政許可事項已進行了大幅度的刪減和調整，但目前許可項目仍可謂涉及行業廣、部門多，且有些許可項目專業性很強，給企業登記人員的審查和甄別帶來相當大的難度。

（四）企業登記自由裁量權過大

企業登記自由裁量是指登記機關實施企業登記行為時，依據法律、法規和規章的規定，在職權范圍內選擇對申請人是否予以登記以及如何登記的裁量。在實踐中，企業登記大量存在的涉及自由裁量的問題，已成為企業登記機關不容回避的疑難問題之一。

1．企業登記規則的局限

根據《行政許可法》第三十四條規定，企業登記需要對申請材料的實質內容進行核實的要啟動實質審查程序，但對哪些事項屬于實質審查的內容未作規定。《行政許可法》第三十六條規定，行政許可事項直接涉及他人重大利益的，應當告知利害關系人并應聽取申請人和利害關系人的意見。如果這里的"重大利益"屬實質審查的事項，那么"重大利益"的判斷標準又是什么？

2．客觀事物的具體豐富使然

企業登記涉及的行業廣、事項多，內容非常豐富具體。法律法規對企業登記不可能規定的過細、過死，否則限制了登記機關職能作用的發揮。伴隨市場經濟的深入推進，一些新的經營項目，以往法定的經營范圍類別中并未涵蓋，因此，如何界定新的經營項目的經營范圍，也是一個涉及登記裁量的問題。

二、完善企業登記管理制度的對策建議

（一）構建以信息交互機制為支撐的企業信用體系

所謂信息交互機制是指在企業登記管理部門、企業、相關群體、社會等信息主體的共同參與下，既有信息和交互過程的新信息不斷地相互作用，形成關聯信息并通過對數據的挖掘和分析，信息主體能夠對企業的信用和違法風險進行有效的判別，從而采取相應的應對措施。信息交互機制對于預測企業違法風險具有重要意義，也將為整個信用體系的建設提供基礎。

1．信息銜接。工商機關登記監管信息與其他行政機關的前置許可信息以及企業產品信息之間存在一定程度的割裂，往往導致監管盲區的存在，對此，必須處理好兩個方面的銜接：一是前置許可信息與登記監管信息的銜接。根據《行政許可法》的規定，行政機關應按照"誰發證、誰監管"的原則，加強對許可事項的事后監管。工商機關負責企業營業執照方面的管理，前置許可機關負責前置許可證件方面的管理。二是企業登記監管信息與企業產品信息的銜接。產品信息的提供主要依賴于負有質量監督職責的機關，其對企業特定產品的規制信息與企業的存續關系重大，有關機關應將真實的產品信息向登記機關及社會及時公布。

2．信息形成。通過以上信息銜接，企業登記管理信息已不再是最初登記時的原始信息，它比原始信息更具真實性和時效性，客觀上提升了信息價值。企業登記管理機關必須把記錄足夠的企業登記信息并維持其真實性和動態時效性抓實抓好。企業登記信息不真實，企業主體資格的有效性被質疑，投資各方的權益將帶有不確定性，難以對社會提供準確、有價值的信息服務。

3．信息公開。信息公開促進信息真實，當前虛假廣告充斥市場，官方信息缺位可以說是不可忽視的原因。企業登記管理信息的公開和使用，有利于減少市場相關主體和公眾的交易費用，交易者不僅可以準確了解交易相對人的資信狀況、履約能力和相關重大信息，而且還可以通過甄別真假，為行政機關提供有針對性的信息資源，加大打擊違法行為的力度。

4．信用體系。信用是市場經濟的基石。整合企業登記、監管、生產、流通、信貸等全方位信息的基礎上，逐步建立和完善企業信用體系，推動經濟社會持續發展。為保障企業信用體系的權威性和規范性，應當通過建立和完善企業信用法律制度，"規范銀行信用、非銀行信用、商業信用和消費者信用行為、商業授信行為，規范信用中介服務行業，完善失信懲罰機制"。②

（二）建立企業登記規則規范化制度

1．確立規則的統一性。要對現有的登記規則重新梳理，根據"統一、開放、競爭、有序"市場理念和有關世貿規則進行立、改、廢，按照法律位階重新制定頒布統一的登記管理規則。市場經濟在本質上是平等經濟，"平等乃是法律這個概念所固有的"③，市場經濟的平等需要法制來保證。規則設計要注重科學劃分調整對象，盡可能囊括各種不同登記管理情況，做到具體明確，操作性強。

2．強化規則的指導性。以地市級企業登記管理機關轄區為單元，結合本地實際情況對上位法未規定或比較原則的問題予以細化，制定企業登記管理操作指導辦法，避免同一地市各縣區操作大相徑庭，使工作處于被動，影響規則權威性。例如，由地市級政府牽頭，制作各地市級及以下企業登記許可事項目錄，明確登記許可事項的許可條件、申請材料、許可環節、許可時限、許可證件名稱等相關事宜，為公眾提供便捷的查詢服務。企業登記許可事項目錄編制完成后要逐級上報備案，最大限度地保證在全國范圍內行政許可的統一性，同時，隨法律、行政法規的制定、修改，及時調整、變更。總之，堅持普遍規定與地方指導相結合，不斷推動企業登記管理工作規范化、程序化、法治化。

（三）理順登記與前置審批的關系

1．精減、規范前置審批。《行政許可法》第十二條規定，設定審批僅限于安全、有限資源、相關資格資質等必要事項，這為清理和規范前置審批提供了法律依據。國家有關部門應對企業登記前置審批事項進行一次更加深入全面的清理整頓，"對無關緊要的、人為設置的、過時的前置審批堅決取消，對保留項目要予以重新明確，做到統一和規范。"④要簡化前置審批手續，統一內、外資企業審批標準，降低企業準入門檻。

2．通過立法明確審批責任。明確前置審批部門與登記部門的責任劃分，可考慮改前置審批為并列許可，一方面將工商部門的登記審查限定在對注冊資本、經營場所、非許可的經營范圍等登記事項的審查，另一方面將環保、衛生、消防等專業性強的資格審查交給專業部門單獨審查，并對其審批行為負責。這有利于行政許可各部門專注自己的職責領域開展許可事項的監管，形成權責一致、協調共管的監管機制，使諸如無照經營這樣的老大難問題得以有效解決。

（四）建立企業登記疑難問題解決機制

企業登記工作是一項專業性很強的工作，在實務操作中經常遇到疑難問題。正如前文所述登記裁量問題，常常令登記人員不知所措。這些疑難問題處理不好，同樣會產生責任承擔問題，必須通過落實一系列制度加以解決。

1．集體論證。建立疑難問題集體研究制度，對于疑難復雜的登記管理問題，在深入調查研究的基礎上，采取集體討論的方式，進行集體研究，集思廣益、民主決策，從法律層面、服務發展方面拿出切實可行的處理意見，制定出切實可行的解決方法和有效措施。

2．公開聽證。對于涉及利害關系人、易引起民事或行政糾紛的登記事項，開企業登記管理聽證會，邀請相關群眾、人大代表、政協委員參加，發表對登記相關問題的意見和看法，同時發揮人大代表、政協委員密切聯系群眾的優勢，爭取群眾的理解和支持。

3．多方求證。登記問題不僅與工商部門有關，與其他前置許可部門、專業技術部門的業務聯系亦非常緊密，有些問題的解決不能靠閉門造車，要及時加強與相關部門的聯系與溝通，提請其研究、協調、確認。必要時，要及時向上級提交詳實的調查分析資料請求上級部門答復解決。

注釋：

①鄒偉明.淺談公司股權虛假登記現象[DB].中國工商報，http：//.cn/docroot/200907/22/kw01/　22030102.htm

篇（9）

“對物的行政許可”與“對人的行政許可”相對應，本來占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對物的行政許可的概念，來自德國、臺灣學者關于對人的行政行為與對物的行政行為的劃分，指的是“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過直接對物的處置而對人或機構的權利產生間接影響的行為，如政府采購、公物廢止行為、取水許可等。這種對物的行政行為又包括對物的狀態處理行為（如賦予名稱、設立特定的交通標志）和對物的使用處理行為（如國家博物館的使用規則）。②在對物的使用處理行為中，對物的行政許可尤其是自然資源開發利用許可，又具有其特殊的地位和重要性。“考慮到世界范圍內能夠供給的礦產、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調整對資源的開發戰略。WWW.133229.cOM與這些資源的未來價值相比，今天的資源價格過于便宜，人類出于自私動機以過快的速度進行開發，并且由于過度廉價的緣故使得資源的生產和消耗極其浪費。”③這種資源浪費所帶來的能源耗竭以及與此相關的經濟崩潰、核戰爭或極權統治等災難盡管非常可怕，依然還可能在幾代人內得以恢復，真正可怕的是正在發生的因破壞自然生存環境而導致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬年的時間才能恢復的。④如果依然按照那種嚴重破壞資源環境的西方工業化發展模式來發展中國，中國經濟賴以支撐的生態環境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進而使中國經濟走向自我毀滅的道路！盡管中國法律賦予了各級政府通過許可等管制手段來保護環境資源的權力，但現實生活中許多嚴重破壞環境資源的開發利用活動卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國人處于嚴重的自然資源與環境災難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國莫諾湖案為背景，結合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規范與控制發表自己的一點淺見。

一、美國莫諾湖案所面臨的利益沖突

莫諾湖是美國加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即dwp，現在的水資源委員會的前身）申請從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權水資源部“在它認為計劃的取水行為不會最好地保護公眾利益時”駁回申請，但是同時還規定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經確立的政策”，并指令水資源部接受這個政策聲明的指導。水資源部在經過聽證后認為，洛杉磯市水利電力部（以下簡稱dwp）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準許申請，盡管這會損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可dwp占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。dwp立即修建了設施，引走了這些河一半的水流。1970年，dwp完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為dwp所占用。繼續引水的后果使莫諾湖的經濟、休閑、景觀和生態價值受到了嚴重威脅。為了保護莫諾湖的休閑和生態價值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國奧杜邦協會于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請求禁止性和宣告性救濟。dwp提出管轄權異議，要求變更管轄。法院批準了該管轄權異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權。這就意味著水資源委員會的取水許可是違法的，或者說加利福尼亞州的大多數先占水權都是非法取得，而且現在也是非法使用。但是，美國西部水資源的使用主要受古老的先占水權理論所控制，因此，被告dwp主張對于流水的公共信托理論包括在先占水權制度內，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人dwp享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權利，而不必擔心對于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認為公共信托理論應當包括在加利福尼亞的水權制度之內，公共信托理論不能獨立于該制度而起作用，水資源委員會向dwp發放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。

由于公共信托理論與水資源委員會管理的先占水權制度屬于相互競爭和彼此獨立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會導致一個不平衡的結構，即要么將對本州的經濟發展至關重要的居民生活取水指責為對信托用途的違反，要么會否認任何保護為公共信托所促進的價值的義務，因此，法院最后認為，1913年權力有限的水資源部既沒有權力也沒有義務考慮公共信托所保護的權益，而1983年的水資源委員會則負責水資源的規劃和分配，法律要求它對這些權益進行考慮，它有義務在水資源的規劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護公共信托用途。水資源委員會在管理先占水權制度時如不考慮公共信托，則很可能導致對信托利益的不必要和沒有理由的損害。即使州政府批準了取水行為，公共信托也要求它有責任繼續對于分配的水資源的取得和使用進行監督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權權力時，可不受過去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實是，沒有任何負責任的機構曾經決定過將莫諾湖四條支流的全部水流引走會對莫諾湖的公共信托用途帶來何種影響，本案也沒有任何負責任的機構決定較少的取水是否會更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權制度結合在一起，清除一直阻止水資源委員會或法院對莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環境用途應在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會根據法院的判決，于1994年9月對1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。

二、自然資源特別利用許可的規范與控制——來自莫諾湖案的啟示

前不久發生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對自然資源進行破壞性開發利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區因建眾多商業設施而被聯合國教科文組織亮上黃牌，武當山的復真觀被改建為三星級賓館等，無不說明我國自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個有效處理自然資源保護與開發利用之間沖突的理論有密切關系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？

（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點

莫諾湖案中的引水許可，實際上可分為兩個階段：一是確定可以在什么范圍、時間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰。在引水許可的第一階段，許可將對莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產生負面影響，而在第二階段，則對申請人的利益產生影響。事實上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準許在運河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個階段，因而這類許可實質上是在一般行政許可基礎上增加了第一階段，并體現出如下特點：

首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機制來保護。如準許在運河下方施工的許可將直接影響運河使用關系中的一般使用者的利益，即運河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產許可、食品衛生許可等所維護的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會的主要任務是立法，關注的是帶有普遍性的事項，一般不會花費太多時間去過問相對具體的事務，因而有必要建立一種特殊的機制來保護這種“特殊”的公眾利益不受侵害。

其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會公眾，無法組織化，在立法和行政過程中無法連續表達自己的意志，施加實質性的連續影響，因而在整個立法和行政過程中相比作為被管制者的自然資源開發利用申請人而言處于弱勢，根本無力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學者所說：“受管制或受保護公司幾乎在每一項行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對行政機關的持續游說之中。與受管制或受保護公司的利益代表們不同，對立的團體經常是分散的，并且對任一特定行政過程的結果都只有非常微小的個別利益。因而，即使對立團體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應可能會有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設置行政機關的目的通常在于代表未經組織的利益，但是，行政管理的現實往往阻礙他們去這樣做。在這些情形下，各種未經組織的‘公共’利益不可能得到強有力的支持。”⑦為充分扭轉自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢地位，美國法院的判例認為，行政機關在作出許可決定時對管制受益人負有特殊義務，必須適當考慮所有受影響的利益，這種“適當考慮的要求被嚴格解釋為保護在組織上相對較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機關偏愛有組織的受保護利益或受管制利益的傾向。”⑧因此，不僅應在這類許可的程序設置上給予管制受益人更多的權利和關懷，而且在行政救濟中，應賦予管制受益人以行政復議申請人或行政訴訟原告資格，并免收有關費用，同時由國家專門撥出資金獎勵獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵管制受益人啟動行政救濟程序，減少或彌補其維權成本。

第三，這類許可涉及的是被許可人開發利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權衡就應成為相關制度設計的重心所在。一方面，行政許可機關應有足夠的權威和權力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責只是促進經濟的發展、滿足當地居民生活用水需要，但卻沒有權力和義務去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導致許可決定過度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權的行使，不僅涉及當代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對這類行政許可的審查，相比對其他行政行為的審查應更加嚴格，應具有更多的特殊性。

（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條

筆者已在其他論文中指出，公物特別獨占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規定，⑨其理論依據是法國的公產理論⑩和日本的行政財產理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財產的土地使用許可而授予的使用權，……當該行政財產本來的用途或者目的上的必要發生時，原則上在這時應該消滅，并且應該認為前述制約內在于權利本身而被授予”。換句話說，“當行政財產的使用許可因公共利益上的理由被撤回時，原則上沒有必要對使用權的喪失進行補償。”(11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規定的例外呢？

在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據公共信托理論認為，影響公共信托資源的水權是一種非既得的財產利益，州有權加以撤銷或廢止。考慮到引水對加利福尼亞州經濟的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個條件的限制：首先，州必須考慮信托價值，并將它們與引水的利益進行權衡；其次，只要可能，州必須避免對信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財產的持續監管義務，以確保信托價值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續監管”規則，只要是對調和信托用途是必要的，州就有權修改或撤回先前已經授予的非既得水權。正因為如此，莫諾湖判決授權州可以通過法院或者州水利資源委員會修改現存水權，以確保水的使用與同時代的經濟需要和公共價值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(unvested)權利，行政許可機關可隨時根據公共信托用途的需要，對行政許可進行修改，而不需要給予補償。

很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會對1940年取水許可作出的重大修改，對dwp的引水構成了非常大的限制：在未來的20年里，dwp的引水量僅達到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當湖水位達到6391英尺后，dwp平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會修改行政許可的決定嚴重限制了被許可人dwp的引水，但是，水資源委員會認為，這種限制不會導致洛杉磯市的供水短缺，因為該市可以獲得不同來源的替代水資源，包括使用本地地下水、進行水資源保護、進行水資源再造和循環利用以及尋找其他的來源。盡管在下一個20年里，dwp每年獲取替代水資源的費用以及先前電力方面的收入損失估計在3630萬美元，在莫諾湖水位達到規定的水位后損失估計在2350萬美元，且大約80%的長期成本將歸因于漁業流量，但是水資源委員會在決定中并沒有考慮保護公共信托資源所帶來的經濟成本，并給予dwp以補償。相反，委員會考慮了與湖水位上升以及確保漁業水量有關的非經濟上的負面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優先恢復公共信托資源而導致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)

由上可見，根據自然資源的公共信托理論，我國《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。

（三）通過“附條件”許可來權衡利益沖突

“正如誠實信用原則是民法的主導原則那樣，行政法的主導原則是公共利益與私人利益的公正權衡原則”。(16)在一個多元化的社會里，自然資源特別利用許可同樣應當充分考慮并合理權衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國東部采取法定許可制來管制水資源用途的州，州行政機關在作出引水許可決定時必須考慮引水對其他河岸所有人的影響、對魚類和野生生物的影響、對水質的影響以及對水資源中的公共利益的影響，并就申請人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復雜性而言，不僅個人利益之間以及公共利益與個人利益之間存在沖突，而且“如同個人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況。”(18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質，如經濟的發展、環境的保護、水土的保持、社會的公平、公民基本權利的保障等。其中，有些是當代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應當降格為次要的公共利益，不能僅僅根據現有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來的發展也應當予以考慮。”在美國有關水資源分配的案件中，法院認為公共信托“在有關水資源分配的司法和行政決定中占據了一個非常崇高的位置。”“在決定有關水資源的最充分(fullest)的有益使用時，法院必須小心翼翼地避免對公共信托價值帶來不必要的損害。如果對這些價值帶來的損害很大，那么即使是對水資源最充分的有益使用也將因為違反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調和時，法院將裁決前者優先”。(20)目前“立法機關也越來越傾向于各種公共利益的實證化，并由此明確規定有關利益沖突的權衡條款。”(21)

筆者認為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實乃利益權衡原則的成功運用，很值得我國借鑒。為了確立莫諾湖的長期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號水權決定，修改了dwp的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復河岸生態系統，水資源委員會還批準了用于航道修復以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對所有的支流采取恢復性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會認為，上述指定的支流水量會導致水位上升15英尺，并在29年到44年內之間達到大約6390英尺（具體時間將取決于未來的水文情況）；這樣的平均水位不僅對于淹沒裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質量達到聯邦空氣質量標準，減少隨風而起的微粒以便人體能夠適應是必要的，而且將有利于保護公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長期產量和飛蟲數量，保護公眾進入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質量標準，提升莫諾湖自然資源風光帶的品質。為實現這些目標，水資源委員會在水權決定中規定了具體的引水標準，這些引水標準將使莫諾湖水位在30年內達到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)

遺憾的是，我國《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規定。筆者認為，當行政許可屬于裁量行政許可時，允許行政許可機關為平衡各方利益沖突而在授予許可時附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負擔之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當地經濟將無從發展，社會將無從進步；反之，一概批準許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護。因此，批準行政許可時附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當然，這種“附條件”，也應經過正當程序，正如莫諾湖案中水資源委員會所做的那樣，應充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張在行政決定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務性原則、比例原則以及不作非正當合理之結合”的原則等。(25)

（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序

在莫諾湖案中，水資源委員會為確保多元利益沖突的合理權衡，在1631號水權決定之前就可以允許怎樣的引水進行了仔細的調查研究，并經過了拖沓冗長的聽證程序：首先，水資源委員會于1993年5月公布了一個三卷本共1400頁的環境影響報告草案；其次，水資源委員會于1993年10月舉行了一個為期43天的證據性聽證會，其中，至少125個當事人以及1000多個出席者提供了證據。(26)就此而言，我國《行政許可法》嚴重缺乏對自然資源特別利用許可第一階段的程序規制。

從《行政許可法》第52條對自然資源特別利用許可第二階段的程序規制來看，我們也不宜采取招標、拍賣方式，而必須尋求其他公平競爭方式授予許可。以招標、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強市場競爭力的機制，可以為規制者提供有關潛在被特許人的競爭力信息，降低進入市場所帶來的沉淀成本標準，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當政府無法找到足夠的潛在被特許人進行競爭性投標時，就只能放棄這種程序，否則市場競爭的利益將無法實現。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當今世代，也屬于子孫后代，我們無權以我們的價值標準來代替子孫后代來處置本應屬于他們的資源。以招標、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發利用權，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導致自然資源的開發利用成為只有有錢人才能享有的特權。正如一位學者所說：“在把金錢當成各種活動惟一或幾乎惟一的動機時，把金錢當成衡量一切事務的惟一或幾乎惟一的尺度時，人們到處都下了不平等的毒藥。”(28)筆者認為，允許對自然資源特別利用許可適用招標、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設立私法上的物權，并與有錢的私人進行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據該理論，將公園、荒地以及野生動植物交由國家擁有和管理，目的在于保護它們以避免對其進行經濟上的開發利用以及對環境造成破壞，(29)即使政府允許私人對公共信托財產進行“反向”使用，被許可人獲得的特權也只是一種不穩定的、非既得權利，政府有義務隨時采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來不必要的損害。如果政府以招標或拍賣的方式出售這類許可，最終結果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過招標、拍賣程序獲得的權利是非既得權利為由拒不給予補償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來的信賴利益損失過大為由，拒不履行維護公共信托用途的法定職責，從而成為一個瀆職的政府。因此，我們必須在招標、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。

（五）法院應對自然資源特別利用許可進行嚴格審查

盡管美國各州法院在保護自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據公共信托理論作出了要求水資源委員會修正引水許可的判決。根據公共信托理論，只要可能，州就有義務避免和減少對信托用途帶來的損害，尤其是州必須根據當前的知識和需要考慮信托用途，避免對信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協調，法院命令州水資源委員會重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就dwp的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當初授予dwp水權時錯誤地以為自己無權拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價值與反向使用之間尋求一種調和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環境用途應被考慮進去，在未對此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會應重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對莫諾湖環境的影響考慮進去，但法院并不要求州水利資源委員會采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個判決，但從判決內容看，法院只是對州水資源委員會應當合理權衡相互沖突的利益施加影響，并沒有撤銷州水資源委員會先前的引水許可決定。由于立法機關往往不能或不愿在相互競爭甚至沖突的價值和利益團體之間規定一個明確的權衡標準，因此，“即便是在最小心謹慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問題是賦予每一個利益多少權重，以及支持這種賦予的價值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權被濫用，由法院對其進行監督和制約是必要的。正如美國愛達荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對水權決定進行嚴格的審查，而不能僅僅充當行政和立法行為的橡皮圖章。”讓自然資源特別利用許可決定經受“司法審查的檢驗和平衡，就可以為保護不可恢復的物(res)免受無遠見的浪費提供一個標準”。(32)法院的作用不是就有關公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預見的方式作出決定。除非立法機關明確表示已經充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會對自然資源開發利用許可決定進行嚴格審查。(33)筆者認為，為迫使行政機關直接面對作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機關與代議機關在理解法律規定上的距離，防止政府以發展經濟為借口而支持那些破壞性開發利用自然資源的活動，我國有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個案中對自然資源特別利用許可決定進行最嚴格的司法審查。

三、結語

莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據莫諾湖案所擴張的公共信托理論，美國務州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對其進行管理，州政府對這類信托財產的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點，所有權應當包括公有權、私有權和國有權三類。其中，公有權是全社會所有成員共同行使的權利，而國有權是國家在行使權利的過程中，可以排除任何個人的干涉，按照政治程序行使國有財產的權利。(34)然而，反觀我國憲法和法律之規定，全民所有的自然資源事實上完全被等同于國有自然資源，憲法和法律并沒有對兩者作出任何實質區分，以致所有的“國有”自然資源在現實生活中轉變為國家的“私產”，由行政機關控制和管理，并淪為行政機關謀取自身利益的工具。筆者認為，為更好地保護自然資源，防止地方政府在發展經濟的旗號下，對那些破壞性地開發利用自然資源的活動進行或明或暗的支持，應當借鑒西方的公共信托理論，還“國有自然資源”以本來面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態用途、環境用途、航行用途等）而對其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問題：為保護自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對自然資源進行特別利用的權力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉讓，什么時候可轉讓？類似的這些問題，都有待于我們去進一步研究。

注釋:

①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁。

②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第39-40頁。

③hotelling,"the economics of exhaustible resources",journal of political economy,39(1931),pp.137-175.

④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環境經濟學》（第二版），張濤等譯，北京：中國經濟出版社，2002年，第271頁。

⑤參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，喬東祥、陳剛譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第612-616頁。

⑥參見約翰·e·克里貝特、科溫·w·約翰遜、羅杰·w·芬德利、歐內斯特·e·史密斯：《財產法：案例與材料》，第618-620頁。

⑦⑧［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，北京：商務印書館，2002年，第67、126頁。

⑨肖澤晟：《創舉中的缺憾——對〈行政許可法〉三“亮點”的反思》，《南京大學法律評論》2004年春季號。

⑩王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1988年，第347-348頁。

(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第611頁。

(12)美國自然資源的范圍與法國公產的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動植物，就不屬于法國傳統公產的范疇。

(13)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), p. 711.

(14)(15)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l.rev,701(1995),pp.707,719-720.

(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002年，第235、326、326-332頁。

(17)jan g. laitos and joseph p. tomain,"energy and natural resources law in a nutshell", st.paul,minn.:west group,1992,pp.361-362.

(20)michael c.blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),p.724.

(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁。

(22)在行政法學理論中，行政行為附款的種類有附條件、負擔、期限、負擔之保留、法律效果之一部分除外、修正之負擔等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負擔、保留廢止權、負擔之保留等都是可以用“條件”來涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺灣三民書局2000年版，第339-341頁）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第374頁）。

(23)(24)see michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz.l.rev,701(1995),pp.717-719.

(25)吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺北，三民書局，2000年，第338頁。

(26)(30)michael c. blumm and thea schwartz,"mono lake and the evolving public trust in western water",37 ariz. l. rev, 701(1995), pp. 717,708.

(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務印書館，2004年，第513頁。

(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責任宣言緒論》，徐衛翔譯，北京：三聯書店，2003年，第15頁。

(29)see jan g.laitos and joseph p.tomain,"energy and natural resources law in a nutshell",st.paul,minn.:west group,1992,p.64.

(31)［美］理查德·b·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，第154頁。

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房屋拆遷按照其目的是為了實現公共利益還是商業利益分為公益性的拆遷和商業性的拆遷，本文主要探討公益性的房屋拆遷。公益性房屋拆遷是由一系列民事行為和行政行為組成的過程，實踐中關于拆遷許可決定的案例最多，包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議，因為被拆遷人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證，關于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關鍵問題，即拆遷許可決定的合法性是關鍵，明確拆遷許可的性質問題是給予被拆遷人合法權益的有效救濟的前提條件。

一、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為依據

在現有立法體系中，涉及房屋拆遷的規范性文件很多，但最高位階的立法還只是2001年6月6日國務院令第305號《城市房屋拆遷管理條例》，以該條例為依據可以把我國房屋拆遷大致分為三個階段:一是房屋拆遷的決定階段，二是房屋拆遷補償安置的協商、裁決階段，三是房屋拆遷的實施階段。房屋拆遷的第一個階段由申請和許可構成，需要實施房屋拆遷的單位必須向房屋拆遷管理部門提出房屋拆遷的申請，由房屋拆遷管理部門審查后作出拆遷許可的決定，房屋拆遷管理部門作出拆遷許可的決定后向申請拆遷的單位頒發房屋拆遷許可證，同時對外房屋拆遷公告。在這一階段有兩個基本的行政行為:一個是拆遷許可，一個是拆遷公告(公告的內容包括拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等)。在拆遷人取得房屋拆遷許可證，以及房屋拆遷管理部門正式房屋拆遷公告后，房屋拆遷進入第二個階段，即房屋拆遷補償安置的協商、裁決和第三個階段，即房屋拆遷的實施。

《城市房屋拆遷管理條例》第六、七條規定了拆遷人應該先向房屋拆遷管理部門申領房屋拆遷許可證，提交相關資料，房屋拆遷管理部門在收到房屋拆遷許可的申請及其相關文件后，經審查認為該申請符合拆遷條件的，作出房屋拆遷許可的決定，并向拆遷人發放房屋拆遷許可證，同時向拆遷范圍內的被拆遷人房屋拆遷公告。①這樣就出現了兩個行政行為:一個是以拆遷人為相對人的房屋拆遷許可，一個是以被拆遷人為相對人的房屋拆遷公告。這兩個行政行為實際上是一個復合的行政行為，且又都是可訴的具體行政行為，雖然它們各自獨立，但后一個行政行為從法律上看是前一個行政行為的結果，前一個行政行為的違法性必然影響到后一個行政行為的法律效力。

實踐中關于拆遷許可決定的案例最多，包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議。因為被拆遷人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證，關于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關鍵問題，即拆遷許可決定的合法性是關鍵，首先要解決的就是拆遷許可的性質問題，只有明確了其具體行政行為的性質，才能給予被拆遷人合法權益的有效救濟。

二、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為的性質分析

從表面上看，拆遷許可是一種相對人提供申請需要的資料，行政機關予以審查，作出不予許可或者予以許可發給拆遷許可證的行政行為。我國目前的立法是將拆遷決定定性為行政許可行為，學界也有認為其是行政征收的理論觀點。那么拆遷許可是否是行政許可?是否是行政征收?

(一)拆遷決定非行政許可和行政征收行為

1.資源的有限性和市場失靈現象是政府管制行為存在的理由，行政許可是一種政府管制行為，以對公民權的一種普遍的法律禁止為前提，具有解除法律限制的效力。公民拿到行政許可證即是法律的個案解禁，可以獲得從事該活動的某種權利或者資格。拆遷的客體是被拆遷人的房屋財產權，是公民的最基本人權之一，法律沒有理由和依據對其設定禁止，不論拆遷人是建設單位還是行政相關部門，法律沒有給予其違背被拆遷人的真實意思強制拆遷他們的房屋的權力。因而房屋拆遷不是政府管制的范圍，即非行政許可行為。

可見，在我國行政許可法中將拆遷決定行為定性為行政許可是錯誤的。

2.拆遷決定亦非行政征收。有學者認為拆遷許可是一種行政征收行為，認為城市房屋拆遷實質就是一種國家代表社會要求公民履行其財產權義務的行政征收行為。②作為一種國家依據行政權力剝奪公民產權的強制性行為，房屋拆遷是否是行政征收呢?“所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。行政征收具有強制性、無償性和法定性”，其主要適用于稅費的征收。③政府進行拆遷時，依法應當給予拆遷戶合理的補償，并不是無償的，可見其并不是一種行政征收行為。

(二)房屋拆遷許可定性

我認為城市房屋拆遷許可是一種公益征收行為(或者公用征收行為)。所謂公益征收，就是指行政主體根據公共利益的需要，按照法律規定的程序，并在給予相應補償的情況下以強制方式取得相對人財產權益的一種行政行為。主要有以下特點:(1)公益征收通常是不固定的，只有在公共利益需要的條件下進行;(2)一般是有償的，必須給予相對人合理補償的前提下進行;(3)由于是剝奪公民財產權的行為，程序比較嚴格;(4)與行政征收不同的是，不以相對人負有行政法上的繳納義務為前提，是公益需要相對人作出的犧牲。④而行政征收則是無償固定持續的行為。可見，公益征收和行政征收是有嚴格區別的。拆遷許可決定符合公益征收的行為特征，實質是公益征收行為的一種。

需要說明的是拆遷公告。拆遷公告不是一種獨立的行為，如前所述，是拆遷許可證頒發之后的必須實施的結果行為，實際上與拆遷決定書發放行為是拆遷許可決定的兩種外在表現形式。為保護相對人的合法權益，有必要單獨對拆遷公告行為進行進一步分析研究。

對拆遷公告理論討論得更多的是其可訴性問題。目前實踐中法院在受理該類案件時分兩種情況，一種認為公告是抽象行政行為，對象不特定;或認為只是一種對拆遷事宜的告知行為，對被拆遷人的權利義務不產生實際影響，有強制力。綜合二者，公告不屬于行政訴訟的受案范圍，不予受理。另一種就是認為是具體行政行為，予以受理。那么公告行為是何種行政行為?

贊同后者，首先拆遷公告是具體行政行為。拆遷公告是指拆遷管理部門對涉及拆遷事項，如拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等向被拆遷人及其利害關系人予以告知的行為。有以下特征:(1)公告實施主體是拆遷管理部門，是行政職權行為;(2)公告對象是被拆遷人以及利害關系人，通常限定在特定的某一城區內，數量通常很多，但是數量多并不能認為不特定，被拆遷人是可以統計的、固定的、特定的多數，這一點也決定了拆遷公告是一種具體行政行為;(3)公告行為對被拆遷人，以及利害關系的財產權益產生實際的影響，房屋通常是公民辛苦大半輩子的目標，是他們最重要的財產之一，公告內容對其產生直接的決定作用。可見拆遷公告是具體行政行為，非抽象行政行為。

需要分析的一種觀點:公告只是一種對拆遷事宜的告知行為，對被拆遷人的權利義務不產生實際影響，不具有強制力。根據《城市房屋拆遷管理條例》第八條規定，公告內容有拆遷人、拆遷范圍、期限等，⑤似乎只是告知行為而已，但是這里有一個“等”的規定，實踐中就有公告中也規定逾期不拆遷的責任、強制措施等內容，導致被拆遷人的合法權益必然會受直接影響。如2003年3月18日，某中學經被告某縣建設局批準，取得了《房屋拆遷許可證》，被告按照《國務院城市房屋拆遷管理條例》第八條規定，于3月21日房屋拆遷公告，該公告寫明了拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等，同時還寫明:望各被拆遷戶顧全大局，積極配合，在公告規定期限內完成拆遷，逾期不拆遷的，將按有關規定強制拆遷。⑥

一些地方立法依據國務院的條例，直接規定了拆遷公告內容包括被拆遷人期限內不如期自行搬遷。就強制依法搬遷。如南京的一個拆遷案例中，南京玄武區人民政府根據寧政發[2000]23號文向玄武區拆遷范圍的居民發出《公告》，告知被拆遷居民:因南京地鐵南北線一期工程建設的需要，經國家計委計投資(1999)411號文，市房管局寧拆許字[2000]087號拆遷許可證批準，玄武區拆遷范圍內的居民近日拆遷，拆遷期限為2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆遷范圍內的居民、企事業單位均應以國家建設為重顧全大局，在規定期限內盡快搬遷，將空房交拆遷單位拆除，逾期不搬者，將依法予以拆除。第十四條規定:在房屋拆遷公告規定的或本通知十三條規定的裁決作出的拆遷期限內，被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，所在區人民政府可以作出責令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由所在區人民政府責令有關部門強制拆遷。⑦這種情形是地方規范性文件中直接規定了公告含有不如期搬遷就強制拆遷的內容，明顯可見，拆遷公告不僅是單純的告知行為，還直接影響被拆遷人的合法利益，具有強制力。因此我認為拆遷公告應定性為是一種告知行為，是征收決定的一種外在表現形式。

綜上所述，城市房屋拆遷許可應定為公益征收行為。

注釋:

①《城市房屋拆遷管理條例》第六條規定:拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。第七條規定:申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料:(一)建設項目批準文件;(二)建設用地規劃許可證;(三)國有土地使用權批準文件;(四)拆遷計劃和拆遷方案;(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。

②顧大松，史筆.城市房屋拆遷行為法律屬性簡論.2004年江蘇省行政法學會年會論文.

③姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社高等教育出版社，1999，第一版:217.

④王克穩.經濟行政法基本論.北京大學出版社，2004.4:154.

⑤《城市房屋拆遷管理條例》第八條:房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布。

⑥盧晴，馬超，周偉.房屋拆遷公告是否具有可訴性.江蘇法制報，2003.11.27.

⑦黃彥杰.張廣仁不服南京市玄武區人民政府限期搬出《通告》案，大松行政網，2004-10-17.

參考文獻

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一、轉變管理理念不斷增強卷煙市場監管能力

**區局作為基層縣級煙草專賣局，作為基層專賣執法的先鋒，肩負著穩定煙草市場根基的重要使命，卷煙市場監管和涉煙犯罪查處始終是專賣工作重中之重。今年以來，在市局公司的正確指導下，在專賣人員的忘我工作下，截止到11月底，區局專賣科共查處涉煙違法案件624起，其中5萬元以上案件28起，其中5-20萬元的25起，20-50萬元的2起，50-100萬元的2起。查處各類涉案卷煙32377.7條，其中假煙4390.3條。移送公安案件25起，判刑5人，刑拘3人，上網追逃2人，上繳罰沒款114萬余元。

二、鼓勵全員參與不斷加強內部監督管理機制

今年以來，區局認真貫徹落實國家局《煙草行業內部專賣管理監督工作規范（試行）》，按照“全面覆蓋、良性互動、注重實效”的監管原則，完善機制，狠抓落實。成立了內管工作領導小組，在專兼職內管員到位的情況下，完善了一系列內部專賣監督管理規范，確保內管工作流程明確、節點清晰，實現對卷煙營銷配送和行政執法情況的有效監督。在督察考評上，專賣科本著獎懲并重的原則，加大考評量，凸顯考評中出現的問題，就事論事，針對解決。全年以來，督察考評組共出動考評人員570人次，參與考評人員340人次，考核零售戶1819戶。

三、加強規范管理不斷提升專賣依法行政水平

2009年以來，區局在上級煙草系統和地方政府正確領導下，在區法制辦和市局公司法制辦的具體指導下，在公檢法、工商、質檢等部門通力協作下，嚴格依照《煙草專賣法》、《專賣法實施條例》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政訴訟法》等相關法律法規的規定履行職能，嚴格執法。首先，區局專賣科根據煙草專賣行政執法特點和要求，對原有各項規章分類梳理，結合實際情況變化，查遺補缺，揚長補短，建立起分類清晰、目錄詳細、內容完善、執行便捷的執法工作制度體系，確保執法人員在執法過程各節點的行為都有明確的責任要求，規范的行為方式，嚴格的監督考評和有效的獎懲措施，以制度的完善和剛性，保證執法行為的規范性。其次，區局通過健全和完善權責分明的執法責任制度體系，確保執法工作有序、規范、公正。

在11月份，區委法制辦公室來區局專賣科檢查全年法治建設的詳細情況，在聽取了相關匯報，檢查了相關臺賬和卷宗后，對區局全年以來的依法行政工作給予了高度的贊賞，并鼓勵區局繼續努力，做好**區內依法行政的排頭兵。